Sentencia Administrativo Nº 178/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2540/2008 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 2540/2008

Parte actora: Rosalia

Parte demandada: DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

SENTENCIA nº 178/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

DÑA. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Rosalia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sugrañes Perotes, y asistido por la Letrado Dª. Agata Moner Salvador, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª Rosalia se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 30 de Octubre de 2007 de la Presidenta del Tribunal Calificador de la convocatoria de la oposición publicada en el DOGC de 28 de Mayo de 2007 para el acceso al Cuerpo de Técnicos de Especialistas de la Generalitat de Catalunya, grupo servicios penitenciarios.

Se indicaba en el escrito de demanda que la actora con disminución física participante en el citado proceso, se había visto obligada a realizar los mismos ejercicios físicos y superar los mismos baremos que el resto de participantes razón por la cual no pasó la prueba y quedó excluida del mismo.

Dicha actuación suponía una clara vulneración de sus derechos fundamentales además de la normativa prevista en la convocatoria al haberse incurrido en una clara discriminación no habiéndose cumplido tampoco los presupuestos necesarios en cuanto a la forma y notificación del acto administrativo.

SEGUNDO.-La Generalitat de Catalunya por el contrario defendió la corrección de la resolución negando los defectos formales invocados afirmando igualmente que las bases de la convocatoria no habían sido impugnadas en momento oportuno por la demandante que se conformó con las mismas y por tanto con las pruebas físicas previstas.

Por otra parte, no había solicitado la adecuación de las pruebas la cual tampoco se desprendía del dictamen emitido por el equipo multiprofesional que indicó que no se precisaba de adaptación funcional alguna, ni del certificado médico oficial acompañado por lo que tampoco se le debía aplicar una distinta baremación que la prevista para los demás aspirantes.

Se había respetado en definitiva el principio de igualdad y sin vulnerar el derecho de igualdad ni producirse discriminación alguna.

TERCERO.-Después de realizar el análisis de las actuaciones así como la prueba practicada, este Tribunal debe llega a la convicción de que la demanda objeto de las presentes actuaciones debe prosperar.

Con carácter previo deben quedar concretadas cuales son las pretensiones de la recurrente que no son otras que la de anulación del acto administrativo impugnado con retroacción de las actuaciones a la fase de la realización de las pruebas físicas en las que se deberán llevar a cabo las adaptaciones necesarias a su discapacidad, y en el caso de superar los restantes ejercicios, sea incluida en la relación de aprobados con los mismos derechos económicos y administrativos que los demás participantes.

Debe quedar claro por tanto, por si alguna duda existiera, atendidas algunas de las manifestaciones referidas y según después se razonará, que en ningún momento la Sra Rosalia insta que se le declare exenta en la realización de esta concreta prueba sino su adaptación a sus propias condiciones como persona discapacitada.

Sentado lo anterior, un adecuado orden expositivo, obliga a hacer referencia en primer lugar a la concreta resolución impugnada.

Ya se indica en el escrito de interposición de recurso que se impugnaba la desestimación por silencio administrativo negativo del recurso de reposición interpuesto el 10 de Enero de 2008 contra la resolución de la Presidenta del Tribunal Calificador de la convocatoria de 30 de Octubre de 2007.

Según se manifiesta, aquella se recibió por correo ordinario, sin acuse de recibo y sin información de los recursos que podían interponerse, adoleciendo la notificación de defectos de forma que debían conllevar la declaración de nulidaddel acto impugnado.

En la fecha indicada la Sra Catalina , Presidenta del Tribunal Calificador remite respuesta al escrito recurso/queja dirigido al mismo por la actora presentado el 10 de Octubre de 2007y en el que indicaba que se encontraba en situación de indefensión por falta de previsión en relación a las pruebas físicas para personas discapacitadas añadiendo que aunque estas tuvieran que realizarlas, lo cual no parecía muy congruente, al menos se deberían haber previsto unas tablas para ejercicios físicos en congruencia para ellas (Folios Nº81 a 85 del expediente).

Con anterioridad, el 5 de Octubre de 2007 se había dictado Acuerdo del Tribunal Calificador en el que se hacía público el resultado del segundo ejercicio de la primera prueba (prueba física) convocando a los aspirantes que se relacionaban en Anexo a la realización de la siguiente prueba consistente en un cuestionario y que debía tener lugar el 20 de Octubre de 2007.

Refiere la Administración que contra este acto administrativo de exclusión de la demandante de la convocatoria, se podría haber interpuesto recurso de alzada ante la Consellera de Justicia optando sin embargo por quejarse y exponer la necesidad de adaptación.

Si bien la redacción y el contenido del escrito presentado por la recurrente no puede calificarse formalmente de recurso de alzada ni tampoco va dirigido al órgano competente, la falta de formalismo no puede en todo caso convertirse en un defecto insalvable cuando del propio texto se desprende de forma clara el desacuerdo de la demandante con la decisión de exclusión del proceso que necesariamente tuvo que saber a través de dicho Acuerdo por lo que debe estarse a la esencia del escrito, y la Administración conocedora de los trámites administrativos bien le podría haber dado el cauce de recurso.

En lugar de ello decidió el Tribunal por Acta de 30 de Octubre de 2007 dar respuesta a las alegaciones que entendía formuladas remitiéndole escrito a la actora de igual fecha en el que se contienen las explicaciones oportunas sobre el carácter obligatorio de las pruebas físicas con previsión de las causas de no su realización en el tiempo previsto no regulándose en las bases de la convocatoria exenciones o adaptaciones de baremo para las personas discapacitadas.

Se daba expresa respuesta a los argumentos planteados por la actora por lo que difícilmente puede estimarse que no se estaba en presencia de un acto administrativo al no tratarse de una mera información, pues en realidad aquel tenía contenido decisoriohabiendo sido lo lógico dar a la resolución la forma adecuada de acto administrativo con todos los requisitos exigibles.

Pese a ello la recurrente tuvo conocimiento de su contenido, reconociendo haber recibido la notificación aunque fuese por correo ordinario, presentando recurso de reposición en fecha 10 de Enero de 2008 cuya desestimación presunta impugna en las presentes actuaciones.

Según el artículo 57 de la Ley 30/1992 la eficacia de un acto quedará demorada a su notificación o publicación y el artículo 58-3 de la misma dispone que las notificaciones que omitan alguno de los demás requisitos previstos en el art. 58-2 surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda lo cual ha acontecido en el presente caso, por lo que los defectos de forma invocados no pueden conllevar tal y como pretende la recurrente una declaración de nulidad pues ninguna indefensión se la causa pues no ha prescindido ni de los recursos administrativos ni de esta vía jurisdiccional.

Cabría añadir, que por los razonamientos expuestos tampoco existiría la causa de inadmisibilidad del recurso que la Administración, sin mucho convencimiento, estima que podría concurrir, pues la demandante sí impugnó su exclusión de la convocatoria en el momento en que tuvo conocimiento de ello aunque no diera a su escrito la forma adecuada, incurriendo aquella en el mismo defecto.

No resultaba en consecuencia necesario en modo alguno tener que impugnar actos administrativos posteriores como la resolución definitiva del proceso con los aspirantes que lo habían superado.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la litis su resolución requiere hacer alusión a una serie de datos de interés.

En la convocatoria del año 2007 para realizar el proceso selectivo para el acceso al Cuerpo de Técnicos Especialistas de la Generalitat de Catalunya, Grupo Servicios Penitenciarios, además de las plazas reservadas dentro del turno de promoción interna, se reservaron para el turno libre otras dieciséis para los aspirantes que acreditasen la condición legal de disminuido.

Quienes desearan acogerse a este turno, debían indicarlo en la solicitud, necesitando un dictamen vinculante de las condiciones psíquicas, físicas o sensoriales, emitido para la ocasión de la convocatoria y expedido por el equipo multiprofesional competente (base 6.2).

El citado dictamen, debía determinar, si fuese el caso, la adaptación o adecuación de tiempo y medios materiales para la realización de las pruebas y ejercicios establecidos en las bases específicas de la convocatoria (base 6.3).

En el segundo apartado, se indicaba textualmente que: 'Alsefectes de l'adaptació o adequació en la realització de les proves i exercicis, el Tribunal Qualificador de la convocatoria adoptarà les mesures necessàries per tal que les persones discapacitadestinguinsimilarsoportunitats per a la sevarealització que la resta d'aspirants, i es considerarà el que estableixl'article 7 del Decret 66/1999, de 9 de març, sobre l'accés a la funció pública de les persones ambdiscapacitat i delsequips de valoraciómulitprofessional'.

En la base 9.1.1.a) y dentro del proceso de selección, se describía el segundo ejercicio consistente en una prueba física en la que habían de realizarse cuatro ejercicios(flexión de brazos, tracción general, circuito de agilidad y carrera de lanzadora).

Esta prueba era de carácter obligatorio y eliminatorio quedando únicamente exentos de su práctica los aspirantes que la hubieran superado en algún otro proceso selectivo o de la bolsa de interinos.

Quienes no pudieran practicarla en el momento de su ejecución por causa de embarazo acreditada o por no haberse cumplido los periodos de descanso legal por maternidadserían convocados en otro momento.

Requisito para poder participar en este segundo ejercicio era la presentación al tribunal de un certificado médico oficial acreditativo de que el participante reunía las condiciones físicas necesarias para la realización de los ejercicios.

La actora, presento su solicitud en fecha 12 de Mayo de 2007 en la que ya optaba a las plazas reservadas a discapacidad igual o superior a un 33% dentro del turno libre y acompañaba un certificado de fecha 5 de Junio de 2007 emitido por la Directora del Equipo de Valoración y Orientación Laboral de Barcelona en el que se señalaba que aquella tenía la capacidad suficiente para desempeñar el puesto de trabajo, y en cuanto a las adaptaciones funcionales para la realización de la prueba se decía que no eran precisas y seguidamente señalaba: prueba oral, traductor intérprete, incremento de 1/3 del tiempo, hacer prueba escrita con máquina eléctrica, mesa adaptada a silla de ruedas y supresión de barreras arquitectónicas en los accesos.

Inicialmente se produjo un error y la Sra Rosalia fue incluida en el turno libre de aspirantes admitidos pero no en el de discapacitados.

No fue excluida en la realización de esta prueba en el Acuerdo del Tribunal Calificador de 19 de Septiembre de 2007, aportando certificado médico de 24 de Septiembre de 2007 en el que se señala por facultativo que reunía las condiciones físicas necesarias para la realización de los ejercicios de esta segunda prueba.

En cuanto al resultado obtenido, en los ejercicios de flexión de brazos y circuito de agilidad los intentos fueron nulos.

Por ello no superó la prueba quedando eliminada del proceso.

QUINTO.-Señala la recurrente en el escrito de demanda que se le obligó a efectuar los mismos ejercicios que las personas que no acreditaban ninguna disminución siéndole aplicados los mismos baremos que para estas, lo cual era contrario a lo establecido en las bases de la convocatoria, vulnerándose sus derechos fundamentales, en concreto el de no discriminación de las personas discapacitadas.

La Administración, y sirva de adelanto, viene a defender lo indefendible desde cualquier punto de vista, sosteniendo la legalidad de su decisión en el hecho de no haber sido impugnadas las bases de la convocatoria oportunamente por la recurrente a partir de su publicación siendo compatible la realización de las pruebas físicas establecidas con el acceso a la función pública de personas discapacitadas; que debía la misma solicitar la adaptación o adecuación de tiempos y medios materiales para la realización de la pruebas previstas debiéndose aportar el dictamen vinculante al que antes se ha hecho referencia y en este caso, a la vista del mismo, el aspirante no requería ninguna adaptación funcional para ejecutar las pruebas; y que en el Decreto 66/1999 no se hacía una previsión para las personas con disminución en el sentido de realizar una baremación diferente del resto de aspirantes, debiendo tener en cuenta que la superación de la prueba física era una forma de acreditar que se tenía la capacidad física necesaria para poder realizar de forma habitual las tareas correspondientes a un puesto de trabajo como el de la convocatoria habiéndose presentado certificado médico que acreditaba las condiciones físicas precisas para la realización de los ejercicios.

En cuanto al primer motivo de oposición, ciertamente las bases de la convocatoria no fueron impugnadas por la demandante, siendo la ley del proceso vinculando tanto a los participantes como a la Administración.

De la lectura conjunta de la convocatoria en sí misma además de las bases expresamente citadas por su importancia en el proceso, cabe extraer una primera conclusión, y es que no resultaba en modo alguno necesario tener que impugnar las mismas.

Ello es así porque atendidas las plazas a cubrir, 412 del cuerpo de técnicos especialistas de la Generalitat, grupo penitenciario, y las funciones a desarrollar, parecía lógico que algunas de ellas fueran reservadas para aspirantes con disminución legalmente acreditada.

Así según se indica en la base 1.3 a este personal le corresponde garantizar la seguridad, el buen orden y la convivencia ordenada dentro de los centros penitenciarios así como llevar a cabo las actividades que fueran necesarias para garantizar los derechos de los internos y exigirles sus obligaciones.

Seguidamente se especifica de forma mas detallada que funciones son las llevadas a cabo por este personal tanto de vigilancia ordinaria, gestión de documentos, la práctica de notificaciones y comunicaciones y en general las tareas administrativas necesarias para la gestión del centro.

Esta variedad de tareas parece obvio que pueden ser desempeñadas no sólo por personas sin ningún tipo de disminución sino también por otras que presenten las misma (ej las de gestión y de tipo administrativo).

Es por ello que la Administración no consideró que aspirantes con limitaciones no pudieran desempeñar funciones propias del cuerpo técnico de especialistas y estableció la reserva sin limitación alguna.

Por tanto, a la vista de lo anterior, la participación era extensiva a personas sin discapacidad alguna y a otras que si la tuvieran si estaba debidamente acreditada.

Cómo por otra parte en la base 6 de la convocatoria se hacía expresa alusión a la adaptación de las pruebas (sobre la que posteriormente se incidirá) y a la adopción de las medidas por parte del Tribunal que estimara necesarias para que las personas discapacitadas tuvieran similares oportunidades en relación a los restantes participantes, no es de extrañar que la demandante no encontrara objeción alguna a la convocatoria y no la impugnara, pues desde luego en principio no la había, debiendo añadir que ésta, aunque calificara de incongruente la realización de pruebas físicas por parte de los participantes discapacitados, en ningún momento ha fundado su pretensión en la necesidad de ser excluidos de aquellas al menos en lo que a su persona se refiere, no mostrando en definitiva oposición, y sí conformidad con el hecho de tener que realizar los ejercicios físicos.

Si realmente hubiera estimado que concurría una causa de exclusión tendría que haber impugnado la base 9.1.1 antes de iniciarse el proceso y no conformarse con la misma y esperar a después de su eliminación para poner de manifiesto su desacuerdo, pero como se ha dicho, no es éste el caso.

En definitiva la convocatoria fue adecuada y así lo estimó la recurrente que no podía imaginar cómo se iba a desarrollar posteriormente aquella.

SEXTO.-Según el criterio de la Administración con la presentación de la solicitud y aportación del dictamen emitido por el equipo multiprofesional debía solicitar el interesado la adaptación y/o adecuación de las pruebas según disponen tanto los artículos 6-1 y 2 del Decreto 66/1999 como la propia base 6.3 de la convocatoria.

El primero de los preceptos establece que las personas con discapacidad podrán pedir en la solicitud de participación en las convocatorias de los procesos selectivos de nuevo ingreso y de promoción interna, la adaptación o la adecuación de tiempo y medios materiales para la realización de las pruebas previstas en las bases de las convocatorias.

No se establece con carácter preceptivo u obligatorio sino facultativo esta petición, que efectivamente puede realizarse, pero por lo que al caso concreto se refiere, la base 6.3 de la convocatoria no establece que sea el aspirante con discapacidad el que deba solicitar la adaptación de las prueba, disponiéndose en el redactado que deberá acompañarse el dictamen vinculante en el que se determinará, si fuera el caso, la adaptación o adecuación precisa.

Es decir, no se precisa una petición concreta, específica o individualizada del aspirante discapacitado al margen de la solicitud o en la solicitud misma de la que resulte que si no se hace es que renuncia a la adaptación.

Precisamente como se exige que con la instancia en la que ya se marca el turno al que el aspirante se presenta- el reservado para discapacitados- y junto a ella ya se acompaña el dictamen en el que se detalla si se precisan y cuales, las adaptaciones necesarias, es de entender que una vez finalizado el plazo de presentación, se habrán de separar las solicitudes de este turno y previa comprobación del dictamen decidir por el Tribunal para cada participante aquellas medidas que sean adecuadas para la práctica de las pruebas.

Acontece en el supuesto de autos como con anterioridad se ha apuntado, que la solicitud de la demandante no fue tomada en consideración pues ni siquiera debió ser examinada, pues de lo contrario no habría sido incluida inicial e indebidamente en la lista de aspirantes en el turno libre.

La Presidenta del Tribunal Doña Catalina en el interrogatorio que le fue practicado y que obra en autos señaló que el momento en el que se prevén y acuerdan las adaptaciones es durante el periodo de presentación de solicitudes, admisión y exclusión de aspirantes y con carácter previo a la celebración de las pruebas en función del dictamen vinculante.

Desde luego y por la razón dada, difícilmente en el momento inicial se pudo decidir sobre esta cuestión.

Se indica por la Administración que en el certificado emitido por el equipo multiprofesional se decía que la aspirante no requería adaptación funcional para la realización de pruebas.

Obra dicho documento en el Folio Nº16 del expediente.

Se realiza esta manifestación y acto seguido y de forma contradictoria aparentemente, se enumeran seis puntos que se supone son los relativos a las adaptaciones funcionales que serían precisas desde un punto de vista 'material' y de 'tiempo' que son precisamente los puntos sobre los que la base 6.3 exige que el dictamen se pronuncie y están destinadas a garantizar que el participante con limitaciones por una minusvalía pueda realizar al igual que los demás los ejercicios del proceso selectivo.

Se alcanzan a comprender en este caso la de aumento de tiempo, un tercio, aunque sin concretar para que prueba específica, la utilización de máquina eléctrica y la mesa adaptada a la altura de la silla de ruedas, además de la supresión de barreras arquitectónicas.

Se refieren en su mayoría estas medidas a modificaciones o pequeños cambios en los elementos u objetos que habrán de ser utilizados para realizar las pruebas así como de los accesos.

Se indica que la contradicción es aparente porque la realidad pone de manifiesto que el equipomultiprofesional (aunque no emitió el informe en la forma detallada y sobretodo entendible y correctamente interpretable que hubiera sido deseable) no podía pronunciarse sobre los ejercicios físicos de la segunda prueba en el modo en el que entiende la Administración.

Es decir, no le correspondía al equipo valorar si la actora podía realizar o no las pruebas físicas por ser ello cuestión de la competencia del Tribunal sino únicamente si en relación a estas y a las demás precisaba de concretos medios que le facilitaran su práctica.

Ello es así, porque aun proponiéndose adaptaciones sobre los ejercicios físicos, si es que ello era posible sin desvirtuar la naturaleza y finalidad de los mismos, y aún en la hipótesis de haberse podido llevar a término, su realización por la demandante era imposible de antemano con o sin la adopción de medios materiales de cualquier clase cómo lo demuestran los resultados obtenidos en cada uno de los mismos, 0'5 puntos en la carrera y resultado 'nulo' en la flexión de brazos y en el circuito de agilidad.

Se pregunta este Tribunal en este punto, que adaptación o modificación podría haberse ejecutado, para que una persona que utiliza silla de ruedas (según se desprende del certificado en atención a las otras medidas) y que bien pudo comprobar personalmente el Tribunal, pueda subir a un banco y mantenerse derecha, agarrarse a una barra sita delante, colgarse de la misma con los brazos flexionados y mantenerse todo el tiempo que le fuera posible a ella aferrada (a pulso) manteniendo la barbilla por encima de dicha barra.

O ponerse delante de una línea de salida y al oído de una señal, salir corriendo y efectuar una voltereta sobre un colchón, seguir corriendo después y pasar por encima de unas barras verticales sitas en un banco, saltar una valla o pasar posteriormente por debajo de otras barras.

La descripción realizada se corresponde a las dos últimas pruebas que dieron, como no podía ser de otra manera, el resultado indicado siendo obvio que era imposible que la recurrente los pudiera ejecutar.

Pese a ello, se permite la Administración afirmar sin ningún pudor que la realización de estas pruebas era compatible con el acceso a la función pública al menos para la Sra Rosalia , y por si ello fuera poco, se acoge a un dictamen que en realidad tenía otra finalidad, la adaptación o adecuación de medios materiales, para concluir que la aspirante no requería ninguna adaptación funcional para realizar las pruebas.

Y ya incurriendo en una claro exceso, incompatible con la defensa de su postura por irracional, por si los argumentos anteriores aún fueran poco, se vuelve a justificar aduciendo que en el certificado médico oficial obligatorio y emitido antes de las pruebas físicas se decía que la actora reunía las condiciones físicas necesarias para los ejercicios, desvirtuando claramente la concreta finalidad de este, que aun siendo también poco afortunado por su vaguedad es de entenderse que se emitió presumiendo que en el supuesto de que la Sra Rosalia tuviera que realizar algún tipo de pruebas físicas serían las adaptadas a sus concretas circunstancias evidentes por otra parte.

Así lo debió entender el facultativo que emitió el certificado pues a la vista de las condiciones de la Sra Rosalia resulta imposible pensar que un diligente profesional llegara a tal conclusión de capacidad sabiendo que concretos ejercicios debía desarrollar.

Y aún se da otro razonamiento por la Administración, y es que en el Decreto 66/1999 no se dice que entre la adaptación de las pruebas figure un baremo diferente al establecido para el resto de aspirantes, como si ello pudiera tener alguna influencia negando así la mayor, al tratarse de una pruebas que eran de imposible práctica para la actora.

Todos los razonamientos dados, llevan a una sola conclusión y es que el Tribunal Calificador con su actuación no sólo no respetó las bases de la convocatoria, sino que colocó a la demandante en una clara situación de discriminación respecto de cualquier otro aspirante, obligándola (lo cual no deja de ser humillante) a tener que realizar las mismas pruebas físicas que para los demás considerando y tratando situaciones iguales que sin embargo no lo eran y merecían un trato distinto plenamente justificado excluyéndola así directamente del proceso selectivo aún antes siquiera de iniciarse este segundo ejercicio.

El que una persona sin movilidad o con la misma reducida hasta el punto de haber sido declarada discapacitada, tenga que someterse a la práctica de una serie de ejercicios físicos diseñados para quienes no tienen ninguna limitación, sólo puede ser calificado de discriminatorio, al colocarla en inferiores condiciones mermando de forma clara las posibilidades de continuación en el proceso selectivo.

Se ampara el Tribunal Calificador, que ha demostrado una nula sensibilidad, para justificar su decisión en que nada se decía en el dictamen vinculante emitido por el equipo multiprofesional sobre la necesidad de adaptación o adecuación en las pruebas físicas como si ello fuera lo determinante, cuando lo cierto es que este tiene una finalidad técnica al concretar que medios materiales o de tiempo debían ser adoptados para posibilitar la realización de todas las pruebas en general incluidas aquellas, para ser previstas y aplicadas a lo largo de la convocatoria siendo sin embargo obligación de dicho órgano según señala también la base 6.3 la adopción de las medidas,(precisamente a los efectos de adaptación o de adecuación) no técnicas, sino de las destinadas a que las personas discapacitadas tengan las mismas oportunidades de realización que el resto de aspirantes.

Traducido al supuesto de autos, significa que atendidas las condiciones o tipo de minusvalía de cada participante discapacitado que no tienen por qué coincidir, debían ser previstos ejercicios proporcionados o adecuados a aquellas, (ej, no se puede hacer correr a quien está imposibilitado para ello) y como se ha mencionado con anterioridad, puesto que en la convocatoria no se distinguía en relación a se tratara de una discapacidad de un tipo u otro por las que se pudieran establecer de entrada exclusiones en la participación, al menos en esta fase la prueba física tenían que ser la de los ejercicios contenidos en la base 9.1.1 con la adaptación correspondiente e inclusive supresión, para cada uno de los participantes con discapacidad admitidos en el proceso.

Téngase en cuenta que en el momento de elaborarse las bases no pueden preverse el tipo de minusvalías que pueden tener los futuros aspirantes (ej físicas o sensoriales), por lo que posteriormente y ya ante el caso concreto las mismas deberán ser interpretadas o moduladas garantizando así la plena igualdad de los participantes que habrán de tener las mismas oportunidades, siendo evidente que ello no se ha dado en el supuesto de la Sra Rosalia , quien además ha hecho todos los esfuerzos posibles incluido el de presentarse a la segunda prueba sabiendo en que consistían los ejercicios a realizar.

Hubiera sido perfectamente posible para el caso de que el Tribunal hasta la fecha misma de esta segunda prueba no fuera conocedor de la concreta limitación de la recurrente y aún de otros participantes, decidir en ese momento o en uno posterior con suspensión por causa justificada que cambios debían realizarse en aras a garantizar la igualdad recogida en las bases.

Nada de ello se ha hecho optando el Tribunal por una interpretación que sujetándose a la literalidad de algunas de las bases y aplicándolo al supuesto concreto de la actora, le ha llevado a un resultado absurdo y claramente perjudicial y discriminatorio para la misma.

Ya en el artículo 38 de la Ley de Integración Social del Minusválido se indicabaque en las pruebas selectivas para el ingreso en los Cuerpos de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, Administración Local, Institucional y de la Seguridad Social, serán admitidos los minusválidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes.

Y la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley 30/1984 , de medidas para la Reforma de la Función Pública, se dice que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al 3% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%, de modo que progresivamente se alcance el 2% de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de la tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente.

En el ámbito de la legislación de la función pública catalana, el artículo 27 del Decreto Legislativo 1/997, modificado por Ley 4/2000, contiene las previsiones correspondientes a la reserva de plazas para el acceso a la función pública de personas discapacitadas, lo cual ha sido desarrollado reglamentariamente por el citado Decreto 66/1999.

En el supuesto de autos el respecto al derecho de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución , no sólo debe quedar en el ofrecimiento nominal de unas plazas al turno de discapacitados conforme a la legislación citada, sino que debe conllevar un esfuerzo por parte de la entidad convocante de atender a los participantes discapacitados que se presenten y ofrecerles, en atención a sus discapacidades, la oportunidad de concurrir en situación de igualdad con el resto de participantes.

Esa igualdad debe entenderse de forma que el resultado final sea igualitario, no que deba tratarse de forma igual a todos los participantes, ya que como reconoce la jurisprudencia, el principio de igualdad conlleva el tratar igual a los iguales pero también el tratar de forma desigual a quienes presentan características, que, como en el presente caso, deben salvarguardarse o garantizarse lo cual no ha sucedido, añadiendo que de nada sirve la reserva de plazas para discapacitados si son actitudes claramente discriminatorias la causa de su exclusión de los procesos selectivos.

Por todo lo expuesto debemos estimar la demanda objeto de las presentes actuaciones.

SEPTIMO.-En función de los razonamientos dados considera este Tribunal que la actuación de la Administración debe ser calificada de temeraria al mantener en esta sede jurisdiccional pretensiones del todo insostenibles sin olvidar que la actuación para con la demandante en el proceso selectivo fue del todo irregular razón por la cual debió atender sus pretensiones antes sus escritos y evitar como era lo lógico que finalmente haya tenido que recurrir a esta sede jurisdiccional para ser asistida en su derecho.

Es por ello que procede imponer las costas a la Administración hasta el límite máximo de 3.000 euros.

Fallo

1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Rosalia contra la desestimación por silencio administrativo negativo del recurso formulado contra la Resolución de 30 de Octubre de 2007 que revocamos.

2.- Se proceda a la retroacción de actuaciones en relación a la convocatoria de autos hasta el momento de la realización de la segunda prueba, ejercicios físicos, previa adaptación de los mismos por parte del Tribunal Calificador a la concreta discapacidad de la recurrente adoptando para ello las medidas que resulten necesarias, y caso de superarse, se continúen con las restantes fases del proceso selectivo, y si finalmente es superado en su integridad por aquella, se le reconozcan los mismos derechos económicos y administrativos que al resto de participantes.

3.- Procede imponer las costas a la Administración demandada hasta el límite de 3.000 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día16 de febrero de 2012, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.