Sentencia Administrativo Nº 178/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 473/2012 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00178/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 473/12

RECURRENTE: D. Lázaro

PROCURADOR: D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA nº 178/14

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 473/12, interpuesto por D. Lázaro , representado por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo Fernández, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por la Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias y parte codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 30 de enero de 2013, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente la Resolución del Ilmo. Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 27 de marzo de 2012 que desestimó en su reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente actuación médica prestada en el Centro de Salud de Grado en la madrugada del día 9 de febrero de 2008.

SEGUNDO.- Considera, en esencia, el demandante que la doctora de guardia del referido Centro Sanitario no actuó conforme a las reglas de la lex artis al haber incurrido en un diagnóstico erróneo (dolor muscular) sin percatarse de la grave dolencia coronaria que refería, suponiendo ello un retraso en el correcto tratamiento (Angioplastia) que agravó la lesión cardiaca resultante, también se denuncia el extravío del Electrocardiograma practicado en la referida primera asistencia en el Centro de Salud así como la inexistencia de personal de servicio en éste hasta las dieciséis horas.

TERCERO.- Las representaciones procesales de la Consejería de Sanidad y la aseguradora codemandada contestaron a la demanda oponiéndose a la misma en base a las razones que en los respectivos escritos se contienen y que, en aras de la brevedad, aquí se dan por reproducidas y que, sustancialmente, se resume en la afirmación de que no se vulneró en ningún momento la lex artis y que el retraso producido en nada pudo influir en la dolencia producida por el recurrente.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Resulta preciso, en primer término, dar como acreditados los hechos siguientes: 1º) Sobre las 4 h. del día 9-2-2008, cuando el recurrente acudió al Centro de Salud, presentaba los síntomas propios de una lesión coronaria -tal y como se puede deducir del hecho de acudir a tan intempestiva hora a la consulta e incluso del de haberle efectuado un electrocardiograma, posteriormente extraviado-; 2º) Que, seguidamente se le remitió al domicilio con tratamiento para dolor muscular y ansiedad; 3º) Que sobre las 14 horas acudió nuevamente al Centro, al no remitir las molestias, sin que fuera atendido por ausencia de personal facultativo; y 4º) Que, ante tal circunstancia, se desplazó al Servicio de Urgencias del HUCA donde se le diagnosticó de 'enfermedad coronaria severa de tres vasos con obstrucción completa a nivel DA y CD' practicándole seguidamente una Angioplastia.

SEXTO.-Pues bien, partiendo de los anteriores hechos y puestos éstos en relación con la doctrina jurisprudencia más arriba expuesta, lo primero que hemos de señalar es que los especialistas de corazón que elaboraron el informe pericial de la codemandada ZURICH -que debe de prevalecer sobre el aportado por el recurrente al ser éste elaborado por facultativo no especialista -sostienen que el retraso en el tratamiento no ha influido en el resultado final y que la dolencia pudo producirse en momento anterior o bien posterior al de ser atendido en el Centro de Salud siendo, obligada, en cualquier caso, la realización de la Angioplastia dada la naturaleza de la lesión; deduciéndose de todo ello que no cabe hablar en este caso de un daño material antijurídico ligado a una lesión o secuela que pueda imputarse a los servicios médicos del Centro de Salud.

Ahora bien, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 13 de julio , 7 de septiembre de 2005 , 4 y 12 de julio de 2007 y 3 de octubre de 2012 que en los supuestos similares al que aquí nos ocupa surge la doctrina conocida como la 'pérdida de oportunidad' configurada con una figura alternativa a la quiebra en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que 'hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que 'Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 166 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de septiembre de 2010 que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de 7 de septiembre de 2005 , 26 de junio de 2008 y 25 de junio de 2010 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea, o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslado al afectado la carga de un hecho de demostración imposible ... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facultad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Recordemos, finalmente, que los ciudadanos tienen derecho al archivo, conservación y acceso de su historia clínica completa según los arts. 14 a 19 de la Ley 41/2002 básica de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que obvia cualquier excusa de la Administración sanitaria sobre la pérdida del electrocardiograma realizado.

En definitiva, pues, es posible afirmar que la actuación asistencial pudo privar al recurrente de determinadas expectativas de un mejor resultado de la dolencia que realmente padecía la cual ha de indemnizarse, si bien minorando el montante de la indemnización en atención a las concretas circunstancias concurrentes (tiempo de manifestación de dolencia antes de acudir al Centro de Salud o el no ser la obstrucción coronaria de instauración en breve lapso temporal) y ello hasta el resultado de 12.000 euros por todos los conceptos entre los que ha de incluirse el daño moral constituido por la indudable zozobra que hubo de padecer el recurrente entre la hora en que se le dio el alta en el Centro de Salud de Grado y la de su efectivo ingreso en el Servicio de urgencias del HUCA.

SÉPTIMO.-Al estimarse en parte la demanda no procede efectuar una expresa imposición de costas ( art. 139.1 de la Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Lázaro , contra la Resolución impugnada, que se anula por no ser conforme a derecho; declarando la obligación de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de abonar a dicho recurrente la cantidad de 12.000 euros con más intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.