Sentencia Administrativo Nº 178/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 601/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00178/2016

N56820 - JVA

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103982

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000601 /2015

Sobre: EXTRANJERIA

De D. Ramón

Representación: D. CARLOS CALLEJO GOMEZ

Contra SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNO

ABOGADO DEL ESTADO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 178/16

En el recurso de apelación núm. 601/15 interpuesto contra el Auto de 17 de julio de 2015 dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado núm. 228/15 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Salamanca , en el que son partes: como apelante don Ramón , representado por el Procurador Sr. Callejo Gómez y defendido por la Letrado Sra. García Díez; y como apelada la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre suspensión de expulsión de extranjero.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Auto de fecha 17 de julio de 2015 por el que se acordó no haber lugar a la suspensión cautelar de la expulsión de la parte recurrente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Salamanca en fecha 24 de junio de 2015 -por la que se imponía a don Ramón , nacional de Pakistán, la sanción de expulsión con prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen por un periodo de un año-, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución don Ramón interpuso recurso de apelación solicitando la anulación del auto apelado, por ser disconforme a Derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 2 de diciembre de 2015 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2016.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución apelada y alegaciones de las partes.

La resolución objeto de apelación acordó no haber lugar a la suspensión cautelar de la expulsión de la parte recurrente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Salamanca en fecha 24 de junio de 2015 -por la que se imponía a don Ramón , nacional de Pakistán, la sanción de expulsión con prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen por un periodo de un año-, por entender, en esencia, que la parte actora ha sido sancionada por el artículos 53.1.a) de la LOEx, careciendo de cualquier tipo de documentación que ampare su estancia regular en España, no acreditando vínculos creados, arraigo familiar, social o laboral, no contando con domicilio conocido ni medios de vida, ni tampoco de ningún tipo de arraigo, no acreditando las razones humanitarias que alega, por lo que no acreditándose arraigo y observándose en principio, y a los solos efectos del pronunciamiento sobre la oportunidad de la medida cautelar, que la resolución impugnada haya vulnerado de forma evidente, ostensible o flagrante la legalidad que pudiera conducir a apreciar su nulidad de pleno derecho o a apreciar apariencia de buen derecho, se estima en este caso prevalente el interés general en el ámbito de los intereses en conflicto.

Don Ramón alega en apelación vulneración de los principios de legalidad y proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión, ya que solo se tiene en cuenta la situación irregular en territorio español pero no su comportamiento personal y actual, que no supone un peligro para la sociedad, siendo la sanción originaria la de multa, cuya sustitución por la expulsión exige una concreta motivación.

La Abogacía del Estado se opone a la apelación alegando que no se cita ni se aporta caso similar de nulidad declarada en sentencia en un supuesto semejante, o bien la nulidad de la norma legal o reglamentaria de cobertura del acto declarada en sentencia del Tribunal Constitucional o del Tribunal Supremo; y que no señala cuáles serían los concretos perjuicios causados ni las razones que determinan su imposible o muy difícil reparación, encontrándonos ante una medida de expulsión por concurrencia de una infracción continuada del artículo 53 a) al estar el interesado irregular en territorio español y en el espacio Schengen, no acreditando que haya realizado gestión alguna para regular su situación ni que disponga de trabajo u oferta en tal sentido, ni vínculos familiares con españoles o extranjeros que se encuentren en España, ni que disponga de medios de subsistencia o perspectiva de tenerlos.

SEGUNDO.-Sobre la medida cautelar de suspensión en supuestos de expulsión de extranjeros.

En el ámbito cautelar y respecto de la materia que ahora nos ocupa, si bien es verdad que la doctrina jurisprudencial es favorable a la suspensión de la ejecución de resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional en el supuesto de que tal medida les cause un perjuicio irreparable, especialmente cuando provoque una situación de desarraigo familiar o ' cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos' ( SSTS 15 enero 1997 y 28 septiembre 1999 ), no lo es menos que también tiene declarado, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2001 , que no concurre ese arraigo ' cuando no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos de la vinculación del extranjero en nuestro país' y que el arraigo exigido para decretar la suspensión ' no se identifica desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España'.

Así, esta Sala, siguiendo el criterio recogido en la doctrina del Tribunal Supremo (Autos de 6 febrero 1988 , 6 mayo y 6 junio 1991 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 , 11 julio 1995 y Sentencias de 15 enero y 14 mayo 1997 , 13 febrero 1998 , 20 marzo 2000 y 17 noviembre 2004 , entre otros) ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.

En la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que ' no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que ' ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo' ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Por otro lado, y aun sin negar, como hemos visto, la existencia de los perjuicios que para un extranjero pueda suponer el abandono de su residencia en España, está claro que no procede la suspensión de la ejecución de todo acuerdo de expulsión, pues, de un lado ' ello supondría vaciar de contenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos' ( STS 18 marzo 2002 ) ex artículos 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 21.2 y 65 de la LOEx, y de otro, que es necesario ponderar los intereses concurrentes en cada caso, de manera que frente al interés individual de la parte recurrente en permanecer en España debe valorarse también el interés público o general, concretado en el respeto a la normativa vigente y en que la estancia en España de extranjeros se produzca dentro de la legalidad (en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001 se declara que existe un interés general en poner fin a la permanencia en territorio español de extranjeros que no se encuentren en él legalmente), sin que, por lo demás, la denegación de la medida cautelar conculque necesariamente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva pues la suspensión del acto impugnado no viene obligada por el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Constitución , pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencia 66/1984 , entre otras), este derecho se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre ella, pero sin que este derecho imponga ' en todos los casos la suspensión del acto administrativo recurrido' ( STC 115/1987 ). En este sentido se expresa también el Tribunal Supremo en el Auto de 12 de junio de 1995 , entre otros.

Finalmente, las SSTS de 8 de noviembre de 2007 y 9 de enero de 2008 recuerdan su doctrina de que ' las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

TERCERO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

Así las cosas, y sobre la base de que: 1)la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es 'eminentemente casuística', como ha señalado la jurisprudencia ( autos del TS de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993 , entre otros), y así resulta también de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al señalar, como dijimos, que esta medida podrá acordarse ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', por lo que no puede entenderse en todo caso de carácter prevalente, frente a los intereses públicos, la permanencia del extranjero en el territorio nacional cuando carece de los imprescindibles requisitos que exige nuestro ordenamiento y no existen auténticas circunstancias subjetivas y personales o elementos demostrativos del arraigo y vinculación del recurrente en nuestro país, rechazándose pues argumentaciones generalistas, tanto las que rechazan la medida cautelar sobre el principio de que dado el gran número de solicitudes se estaría impidiendo la finalidad propia de la norma, como las que se inclinan por su estimación casi automática, considerando que la ejecutividad de la expulsión produce un daño siempre irreparable; y 2)que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005 y 9 de enero de 2008 ), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que, en caso contrario, prima el interés público derivado de la inmediata ejecutividad del acto administrativo impugnado, en el concreto caso que ahora nos ocupa la solicitud de suspensión ha de correr suerte desestimatoria ya que:

a)No se acredita por la parte apelante una situación de arraigo familiar, social o económico en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, ausencia de arraigo que ha sido puesta de manifiesto en la resolución de instancia y cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas en esta alzada.

b)Y tampoco concurren los presupuestos de apariencia de buen derecho: nulidad absoluta, evidente y notoria, del acto recurrido; nulidad declarada en supuesto semejante; o nulidad de la norma legal o reglamentaria de cobertura del acto impugnado, además de que el propio auto impugnado hace referencia expresa, como hemos dicho, a la falta de acreditación de arraigo lo que, a los meros efectos cautelares que aquí nos ocupan, es bastante para justificar la imposición de la orden de expulsión, todo ello sin perjuicio de que la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria resulta, primero, de la STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 , y, después, de, la más reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14 ), que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma, no pudiendo ya la Administración multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

CUARTO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, con el límite de 150 ?.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por don Ramón contra el Auto de 17 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Salamanca , que se confirma en su integridad, condenando a la parte apelante a las costas de esta alzada en la suma de 150 ?.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.