Sentencia Administrativo Nº 1786/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 525/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01786/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 525/2.007

Registro General nº 2.474/2.007

SENTENCIA Nº 1.786

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a seis de noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 525/2.007 ante la misma pende de resolución interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistida de la Letrada Consistorial Dª María Suárez Junquera, contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 84/2.005 contra el Decreto del Gerente Municipal de la Junta de Distrito de Chamartín por la que se requería a la hoy recurrente para que el plazo de dos mes procediera a solicitar la legalización de las obras realizadas en la Calle López de Hoyos nº 168, Escalera interior planta primera derecha, consistentes en apertura de puerta interior a patio. Siendo parte apelada BALAIX BAEZA INMOBILIARIA, S.L., representada y asistida del Letrado D. Javier García Raya.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil BALAIX BAEZA INMOBILIARIA, S.L., contra resolución de 16 de marzo de 2.005 dictada por el Sr. Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid que acuerda requerir demolición de obras, en expediente nº 105/2004/14070, debo acordar y acuerdo anular la citada resolución, por no ser conforme a derecho".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por l EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistida de la Letrada Consistorial Dª María Suárez Junquera se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día * en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3º y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente la Illa. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 84/2.005, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil BALAIX BAEZA INMOBILIARIA, S.L., contra resolución de 16 de marzo de 2.005 dictada por el Sr. Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid que acuerda requerir demolición de obras, en expediente nº 105/2004/14070, debo acordar y acuerdo anular la citada resolución, por no ser conforme a derecho".

El Procedimiento Ordinario nº 84/2.005 tenía por objeto, a su vez, el Decreto del Gerente Municipal de la Junta de Distrito de Chamartín por la que se requería a la hoy recurrente para que el plazo de dos mes procediera a solicitar la legalización de las obras realizadas en la Calle López de Hoyos nº 168, Escalera interior planta primera derecha, consistentes en apertura de puerta interior a patio.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID fundamenta la apelación en:

1º.-Que al tratarse de una obra en un patio interior, el Ayuntamiento tuvo conocimiento de la realización de la obra por la denuncia de un particular.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de apelación hemos de indicar que esta Sección ha declarado reiteradamente que la posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística está limitada en el tiempo.

Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , aplicable en razón al momento en que se dicto el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 .

CUARTO.- Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1º Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el caso de autos como sostiene el Juez de Instancia, analizando puntualmente cada una de las pruebas practicadas, el recurrente ha acreditado que la obras tienen una antigüedad muy superior a cuatro años, y que las mismas eran visibles desde la calle, y por tanto debe confirmarse la sentencia del Juez de Instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 525/2.007, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistida de la Letrada Consistorial Dª María Suárez Junquera contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 84/2.005, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.