Sentencia Administrativo Nº 1789/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 857/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01789/2007

Recurso de apelación 857/07

SENTENCIA NÚMERO 1789

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a seis de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 857/07, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial, contra el Auto de 11 de abril de 2.007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 40/07 sobre medidas cautelares. Siendo parte don Javier , representado por el Letrado don José Andrés Díez Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de abril de 2.007 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 40/07, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal Que debo acordar y acuerdo MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN ORDENAR EL LEVANTAMIENTO DEL DEPÓSITO DEL VEHÍCULO AUTO-TAXI MATRÍCULA E-0960-DRH DEL DEPÓSITO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DONDE SE ENCONTRARE Y LA ENTREGA DEL MISMO AL RECURRENTE. No se efectúa pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 7 de mayo de 2007, la representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la parte recurrente, para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 6 de noviembre de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 11 de abril de 2.007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 22 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 40/07, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal Que debo acordar y acuerdo MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN ORDENAR EL LEVANTAMIENTO DEL DEPÓSITO DEL VEHÍCULO AUTO-TAXI MATRÍCULA E-0960-DRH DEL DEPÓSITO MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DONDE SE ENCONTRARE Y LA ENTREGA DEL MISMO AL RECURRENTE. No se efectúa pronunciamiento en costas. La resolución recurrida es la actuación por vía de hecho consistente en la inmovilización del vehículo auto taxi de su propiedad y su posterior depósito en dependencias municipales.

El Ayuntamiento ataca la resolución antes reseñada indicando que el Auto vulnera el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción al carecer la actuación del recurrente apariencia de legalidad; entra, por otro lado, a delimitar las competencias de los agentes de movilidad urbana conforme a la Ley de transportes.

El Magistrado de instancia considera, que no han quedado desvirtuadas las razones que se expusieron en el auto de fecha de ayer para otorgar las medidas cautelares solicitadas con carácter de urgencia. Incomparecida la representación procesal del Ayuntamiento recurrido al acto de la vista celebrada en el día de hoy, no se han opuesto razones en contra de dichos argumentos, por 10 que cabe tan sólo reiterar los ya expuestos en la mencionada resolución de 10-4-2007 y ratificar la medida cautelar otorgada en el mismo, sin bien suprimiendo la restricción horaria impuesta en el mismo y justificada por la necesidad de audiencia a la parte contraria que igualmente se explicaba en el tantas veces mencionado auto de fecha de ayer como se dirá en la parte dispositiva.

SEGUNDO.- Evocando el Auto de 12 de julio de 2002 (JUR 2002/194769 ), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 19981741], LJCA , en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218 ), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 .

TERCERO.- Dentro de este ámbito de las medidas cautelares de la Ley de la Jurisdicción debemos recordar que el artículo 136 plasma la siguiente regulación: " 1. En los supuestos de los artículos 29 y 30 , la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero , que el Juez ponderará en forma circunstanciada. 2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días siguientes se convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior. De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido".

Indudablemente, la resolución de la apelación lleva, aunque sea de manera breve, a analizar lo que significa la vía de hecho desde la perspectiva del actuar administrativo pues pese a la dicción del artículo 136.1 EDL 1998/44323 afectante a los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, ha de indicarse que la simple petición y alegato por la parte solicitante de que se dan los mismos, no nos ha de llevar a una aplicación automática de dicha medida cautelar, aunque este Tribunal ha partido del presupuesto legal de que ante esta demanda de justicia se presume que, de no adoptarse la cautela, la sentencia que en su día se dictara sería eficaz. Así conviene recordar lo que al respecto señala la exposición de motivos, de la Ley de la Jurisdicción en su apartado V , referido al objeto del recurso; se lee lo siguiente: " (...) se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. (...) ". La configuración de la medida cautelar en el presupuesto de recursos dirigidos contra actuaciones en vía de hecho va a fijar la procedencia de adoptarla salvo esos dos supuestos, evidencia de que no se da la situación de vía de hecho o cuando con la medida se ocasione perturbación grave a los intereses generales o de terceros (art. 136.1 LJ .)

Como ya expresó esta Sección en Sentencia de de 25 de enero de 2005 EDJ 2005/41294 , siguiendo a la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 EDJ 2003/108348 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico, estando el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa. Y continua la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 septiembre de 2003 EDJ 2003/108348 a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo supuesto como señala dicha resolución se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalaba la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 junio de 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. En el artículo 101 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común bajo la rúbrica "Prohibición de interdictos" (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura "a sensu contrario", es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del "onus probandi" frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente de la Ley 29/1998, de 13 de julio EDL 1998/44323, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa EDL 1998/44323 a impugnación directa en el recurso contencioso- administrativo.

CUARTO.- Pues bien desde los presupuestos doctrinales expuestos en principio no parece que nos encontremos ante una vía de hecho pero no obstante ello no puede prosperar la apelación, ya que existe una resolución verbal de retirada de un vehículo, y el incidente de suspensión cautelar revela de forma coherente indicios probatorios que permiten derogar completamente la ejecución de los actos administrativos al considerarse relevante en un supuesto como el presente, en el que se limita una actividad profesional al titular que requirió el vehículo, sin que sobre su situación jurídica concurran circunstancias especiales que delimiten un interés general preponderante sobre el particular expresado en el ejercicio profesional de taxista como medio de subsistencia; careciendo de valor las cuestiones de fondo suscitadas en la apelación que deberán ser objeto de análisis en sentencia. Es por ello que se desestimará la apelación; con condena en costas en esta instancia al apelante vencido, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial, contra el Auto de 11 de abril de 2.007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 40/07, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 11 de abril de 2.007 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 40/07 .

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.