Sentencia Administrativo Nº 179/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 500/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00179/2012

APELACIÓN

Rollo Sala

Nº 500/2011

Autos Juzgado

Nº PA 54/2009

SENTENCIA

Nº 179

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 29 de febrero de 2012.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

D. Fernando Socías Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante DªTamararepresentada por la Procuradora Dª María del Carmen Gayá Font ; y como Administración demandada apelada elAYUNTAMIENTO DE SANT ANTONI DE PORTMANY, representado por la Procuradora Dª Beatriz Ferrer Mercadal y asistida por Letrado D. Francisco Hurtado Orts; interviniendo como codemandada/apelada DªCarmelaactuando en nombre propio.

Constituye el objeto del recurso:

*el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, de fecha 9 de julio de 2008, por el que se aprueban las bases específicas para la provisión en propiedad de dos plazas de técnico de la administración especial (TAE) licenciado en derecho (BOIB 07.10.2008).

*el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, de fecha 12 de noviembre de 2008, por el cual se resuelve -estimándolo parcialmente- el recurso potestativo de reposición contra el anterior.

*el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Sant Antoni, de fecha 6 de febrero de 2009, por el que se modifican las bases de la convocatoria antes indicada.

*el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, de fecha 26 de febrero de 2009, que modifica dichas bases.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia Nº 249, de fecha 23 de junio de 2011 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'1º) DESESTIMAR las causas de inadmisibilidad invocadas por la Administración demandada.

2º) INADMITIR la pretensión de que se ordene el inicio del proceso de consolidación temporal de laDisposición Transitoria 4ª del EBEPpor incurrir en desviación procesal.

3º) DESESTIMAR el recurso interpuesto.

4º) No imponer las costas procesales'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 28.02.2012.

Fundamentos

PRIMERO.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

La recurrente, funcionaria interina del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, interpuso recurso contencioso- administrativo en fecha 11.02.2009 indicando en el escrito de interposición que dicho recurso lo era contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, de fecha 12 de noviembre de 2008, por el cual se resuelve - estimándolo parcialmente- el recurso potestativo de reposición contra el acuerdo de la misma Junta, de fecha 9 de julio de 2008, por el que se aprueban las bases específicas para la provisión en propiedad de dos plazas de técnico de la administración especial (TAE) licenciado en derecho.

No obstante, al presentar escrito de demanda precisó que el 'acuerdo recurrido' lo era el mencionado y 'asimismo en lo que sea modificado por acuerdo plenario de 6 de febrero de 2009 y acuerdo de Junta de Gobierno de 26 de febrero de 2009'.

En el suplico de la demanda se solicitaba que 'se anulen las Bases decretando que es procedente iniciar el proceso de consolidación de empleo temporal al amparo de lo dispuesto en laDT 4º del EBEPo, subsidiariamente las modifique en el sentido solicitado e incluya en la convocatoria la provisión por consolidación del empleo temporal respecto a la plaza TAG licenciado en derecho'.

La sentencia apelada, toma en consideración que los motivos de impugnación lo eran:

1º) el derecho de la recurrente a que por el Ayuntamiento se inicie el proceso de consolidación de empleo temporal respecto a la plaza de TAG que ocupa;

2º) la vulneración del Decreto 114/2008, de 17 de octubre, regulador de la exigencia de conocimientos de lengua catalana;

3º) la inconcreción de la Base 7ª al no indicarse cuáles son las concretas funciones de un letrado; y

4º) la limitación de la Base 7ª de valorar únicamente los servicios prestados a la Administración Local sin valorarse la prestación de servicios como letrado de otras Administraciones Públicas.

A continuación y tras denegar la concurrencia de las causas de inadmisibilidad, resuelve:

1º) inadmitir la petición de que exista un derecho de la recurrente a pretender que la Administración inicie el proceso de consolidación previsto en la DT 4ª del EBEP .

2º) no vulneración del Decreto 114/2008, por no ser de aplicación a las Corporaciones Locales.

3º) que las funciones del puesto de trabajo de letrado, corresponde efectuarla a la Relación de Puestos de Trabajo, no a las bases del proceso selectivo para cubrir la plaza

4º) que es correcta la Base 7ª por cuanto la Administración goza de libertad en la determinación de los méritos valorables para el acceso a las funciones públicas.

En el recurso de apelación, la Sra. Tamara , argumentará:

1º) que la sentencia yerra en la identificación del objeto del recurso, ya que no lo es únicamente el acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 12.11.2008, sino también es objeto de recurso: *el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, de fecha 9 de julio de 2008, por el que se aprueban las bases específicas para la provisión en propiedad de dos plazas de técnico de la administración especial (TAE) licenciado en derecho (BOIB 07.10.2008).; * el acuerdo plenario de 6 de febrero de 2009, que modifica las bases, suprimiendo la plaza de TAE letrado de las dos objeto de la convocatoria y crea una plaza de TAG; *el acuerdo de la Junta de Gobierno de 26 de febrero de 2009, que modifica las bases, desarrollando el acuerdo plenario anterior y anula la convocatoria de una de las plazas y anula la modificación de las bases acordada en fecha 12.11.2008.

2º) que la sentencia también yerra al identificar la pretensión principal, que no es cierto que lo sea la aplicación de la DT 4ª del EBEP , sino que también lo es la anulación de los actos impugnados. Ello determina que se incurra en incongruencia omisiva al no analizarse las causas de nulidad de estos otros actos impugnados y que han sido silenciados en la sentencia apelada.

3º) nulidad del acto de aprobación de las bases, al haberse adoptado al margen de todo procedimiento administrativo.

4º) nulidad de pleno derecho del acuerdo plenario de 6 de febrero de 2009 y de la Junta de 26 de febrero de 2009 que modifican las bases y la relación de puestos de trabajo, por discriminación y omisión de trámites esenciales.

5º) nulidad de actos posteriores dictados en desarrollo del acuerdo de 6 de febrero de 2009.

6º) que la sentencia inadmite la pretensión de aplicación de la D.T 4ª del EBEP al considerar que la recurrente ha incurrido en vicio procesal al no haber planteado dicha cuestión en vía administrativa, cuando ello no es cierto.

SEGUNDO. SOBRE EL OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y SUS PRETENSIONES.

En este punto debemos precisar que los posibles errores en la identificación del objeto del recurso han sido provocados por la parte recurrente, por lo que las consecuencias negativas de esta falta de claridad deben repercutir exclusivamente en su contra.

En concreto, en el escrito de interposición de recurso se decía 'acuerdos recurridos: como documento DOS se acompaña copia del acuerdo recurrido'Se acompañaba únicamente copia del BOIB de las bases de la convocatoria aprobadas por acuerdo de 09.07.2008.

Pero en el mismo escrito luego se pedía tener por interpuesto recurso contra 'el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, de fecha 12 de noviembre de 2008, por el cual se resuelve -estimándolo parcialmente- el recurso potestativo de reposición contra el acuerdo de 9 de julio de 2008, con lo que se ha de entender impugnados los dos.

Luego al interponer la demanda en el suplico de la misma ya insertó otros actos administrativos como objeto de impugnación. En concreto:* el acuerdo plenario de 6 de febrero de 2009, que modifica las bases, suprimiendo la plaza de TAE letrado de las dos objeto de la convocatoria y crea una plaza de TAG; *el acuerdo de la Junta de Gobierno de 26 de febrero de 2009, que modifica las bases, desarrollando el acuerdo plenario anterior y anula la convocatoria de una de las plazas y anula la modificación de las bases acordada en fecha 12.11.2008.

En este punto podemos admitir que el recurso jurisdiccional se proyecta también sobre otros acuerdos que los considerados como objeto del recurso en la sentencia apelada, pero desde luego, la claridad expositiva no es una virtud del escrito de demanda o de apelación.

Lo mismo ocurre con la crítica a la sentencia con respecto a que ha errado en la identificación de la pretensión principal, que la apelante dirá que no lo es la discutida aplicación de la DT 4ª del EBEP , sino que lo es la anulación de los actos impugnados. Pero el problema lo ha creado la recurrente que en el suplico de la demanda se olvida de pedir la nulidad de los acuerdos de 6 y 26 de febrero de 2009 y se limita a interesar que 'se anulen las Bases decretando que es procedente iniciar el proceso de consolidación de empleo temporal al amparo de lo dispuesto en laDT 4º del EBEPo, subsidiariamente las modifique en el sentido solicitado e incluya en la convocatoria la provisión por consolidación del empleo temporal respecto a la plaza TAG licenciado en derecho'. No se puede tachar a la sentencia que haya errado en identificar la pretensión principal cuando del suplico de la demanda se desprende que precisamente el objeto principal lo era la pretensión de que se iniciase'el proceso de consolidación de empleo temporal al amparo de lo dispuesto en laDT 4º del EBEP'y, subsidiriamente, que se modificasen las bases para incluir en la convocatoria'la provisión por consolidación del empleo temporal respecto a la plaza TAG licenciado en derecho'

Sea como fuere, se resolverán aquellos argumentos de apelación que también lo fuesen de la demanda.

TERCERO.PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE APROBACIÓN DE LAS BASES DE LA CONVOCATORIA.

Se denuncia en apelación la falta de procedimiento en la elaboración de las mismas. En concreto,'la inexistencia de decreto de Alcaldía ordenando el inicio del expediente', 'no existe ningún informe jurídico precio a las bases', 'no existe ningún informe del Jefe del Departamento de Recursos Humanos', 'no hay informe de intervención', 'no hay convocatorias ni actas de la Junta de Personal ni de la Mesa de Negociación', 'no existe propuesta de resolución', 'no existe informe de técnico en normalización lingüística', 'no existe trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento'.

No obstante, se argumenta en apelación cosa distinta de lo que se argumentaba en la demanda. En la demanda y en el apartado 'FUNDAMENTOS DE HECHO'y en concreto en el Primero, únicamente se alegó la deficiencia de que 'ni la Junta de Personal ni los representantes sindicales ni la Mesa General de Negociación del Ayuntamiento de Sant Antoni ha tenido cumplido conocimiento del mismo', por lo que todas las restantes supuestas deficiencias formales que se invocan ahora por primera vez en el recurso de apelación, no pueden ser tomadas en consideración ya que el recurso de apelación se proyecta sobre la sentencia y ésta no dijo nada sobre las deficiencias que ahora se invocan, porque nada decía la demanda. Por tal razón la sentencia apelada no es incongruente por omisión.

En la demanda, se aludió a la falta de intervención de la Junta de Personal, Mesa de Negociación y representantes sindicales en la elaboración de las Bases, pero incluso con respecto a ésta puede entenderse que en la demanda simplemente se expuso este hecho, pero sin pedir su consecuencia jurídica. En concreto, se hizo cita de esta falta de intervención en el apartado de 'hechos' de la demanda, pero en la parte de 'fundamentos de derecho' nada se argumentó sobre que aquella omisión era causa de nulidad procedimental y que por tanto se constituía en causa de nulidad de la convocatoria. En concreto, en la demanda se argumentaba sobre 'la procedencia de iniciar el proceso de consolidación del empleo temporal'(FTO de Derecho 1º), sobre 'otros motivos concretos de impugnación alegados en el recurso de reposición'(FTO de Derecho 2º) que ninguno se refería a las supuestas deficiencias procedimentales que ahora se invocan por primera vez en el escrito de apelación.

En consecuencia, en primera instancia no se pidió la nulidad de las bases por vulneración del procedimiento en su elaboración, sino que la pretensión principal (véase suplico de la demanda) lo era la aplicación de la DT 4ª del EBEP . Ahora en el escrito de apelación se afirma que esta era una cuestión tangencial y que la principal era la nulidad por los defectos procedimentales.

En el acto del juicio lo que se invocó es que el expediente administrativo estaba 'incompleto' y faltaban los documentos y actuaciones que se han relatado, pero ni se pidió la completación del expediente ni se interesó prueba para acreditar que no existían los trámites cuya ausencia 'en el expediente' se invocaba. Por ello, ahora lo único que podemos constatar es que efectivamente el expediente está incompleto, pero nada más. No podemos acordar la nulidad de las bases por omisión de trámites esenciales ya que desconocemos si estos trámites se llevaron a cabo o no.

Es cierto que no corresponde a la parte recurrente aportar documentos del expediente, pero la actora pudo y debió invocar la deficiencia del expediente en el trámite previsto en el párrafo 4º del art. 78 LRJCA . Si así lo hubiera hecho y una vez completado el expediente y requeridos los documentos que ahora su ausencia se denuncia, no se aportase, podría valorarse su trascendencia en la validez del acto impugnado.

No se hizo así, por ello la sentencia apelada no incurre en incongruencia omisiva ni en apelación se puede ahora analizar ex novo un motivo no invocado en tiempo y forma.

Es más, si lo pretendido en la demanda era que 'se anulen las Bases decretando que es procedente iniciar el proceso de consolidación de empleo temporal al amparo de lo dispuesto en laDT 4º del EBEPo, subsidiariamente las modifique en el sentido solicitado e incluya en la convocatoria la provisión por consolidación del empleo temporal respecto a la plaza TAG licenciado en derecho', la invocación de deficiencias procedimentales en el proceso de elaboración de las bases, no es el camino argumental para pretender que se iniciaseel proceso de consolidación de empleo temporal al amparo de lo dispuesto en laDT 4º del EBEP.

CUARTO.ACERCA DE LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL ACUERDO PLENARIO DE 6 DE FEBRERO DE 2009 Y DE LA JUNTA DE 26 DE FEBRERO DE 2009.

Se invoca su nulidad porque resultan 'discriminatorios' al suprimir sólo unade las dos plazas de TAE y porque igualmente se ha omitido el procedimiento establecido.

Pero nuevamente debemos advertir que nada de esto se dijo en la demanda, por lo que correlativamente, nada se dijo en la sentencia.

Repetimos una vez más que la demanda se invocaba 1º) la aplicación de la DT 4ª de la EBEP ; 2º) la vulneración de los requisitos sobre conocimientos del catalán; 3º) la computación de méritos por estudios complementarios; 4º) el cómputo de los méritos profesionales o nivel de experiencia; 5º) la inconcreción de la Base 7ª al no indicarse cuáles son las concretas funciones de un letrado y la limitación de dicha Base con respecto a valorar únicamente los servicios prestados a la Administración Local sin valorarse la prestación de servicios como letrado de otras Administraciones Públicas.

Por lo tanto la sentencia no es incongruente al no referirse a las cuestiones de 'discriminación' por suprimirse una y no las dos plazas de TAE o por no analizar las omisiones procedimentales del proceso de modificación de las bases, ya que ello no se cuestionó en su momento.

La apelación no es trámite para plantear cuestiones nuevas no analizadas en su día, sino como una crítica de la sentencia que resolvió desfavorablemente las argumentaciones de primera instancia.

QUINTO.ACERCA DE LA NULIDAD DE ACTOS POSTERIORES QUE DESARROLLAN EL ACUERDO DE 6 DE FEBRERO DE 2009.

El presente recurso contencioso-administrativo PA Nº 54/2009 se proyectó frente a los actos que hemos descrito en el encabezamiento de esta sentencia.

En el acto del juicio se pretendió su extensión a otros posteriores (de fecha 7 de mayo de 2011 y de 19 de mayo de 2011), lo que fue denegado, remitiendo a la parte demandante para que se interpusieran recursos administrativos y jurisdiccionales por separado. Al parecer, así se ha procedido.

Ahora en apelación, se insiste en ello, pero en todo caso y conforme al art. 78 de la LRJCA , el acto del juicio es momento inhábil para ampliar el recurso a otros actos administrativos. En consecuencia, el rechazo a la ampliación efectuada por el Magistrado en el acto del juicio, es conforme a derecho.

SEXTO.LA ACUMULACIÓN CON EL P.O. 710/2010

Se invoca que con carácter previo a resolver el presente Procedimiento Abreviado Nº 54/2009 debió resolverse el PO 710/2010 que se sustancia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

La acumulación pretendida en escrito de fecha 20.06.2011 fue denegada en el acto del juicio del día siguiente y las decisiones sobre procedencia o improcedencia de las acumulaciones, no son apelables ( art. 80 LRJCA ).

SÉPTIMO.EL SUPUESTO VICIO PROCESAL DENUNCIADO EN LA SENTENCIA.

Se denuncia que la sentencia inadmite la pretensión de aplicación de la D.T 4ª del EBEP al considerar que la recurrente ha incurrido en vicio procesal al no haber planteado dicha cuestión en vía administrativa, cuando ello no es cierto.

No obstante, lo cierto es que la sentencia, pese a invocar la desviación procesal, lo cierto es que posteriormente analiza la pretensión en cuanto al fondo, para luego denegarla pro las razones que expone: 1º) su carácter facultativo para la Administración y 2º) que han de estar referidas a puestos o plazas de carácter estructural. Se estima que resulta inexistente el derecho subjetivo de la recurrente a que su concreta plaza de funcionaria interina se convoque conforme a la D. Tª 4ª.

Pues bien, aunque se entienda que la parte dispositiva de la sentencia apelada en definitiva inadmite este motivo de nulidad, lo cierto es que en su fundamentación jurídica se exponen las razones por las que esta deficiencia invocada no es tal.

En fase de apelación no se combate esta fundamentación jurídica, que asumimos y confirmamos, por lo que debe desestimarse la apelación.

OCTAVO.COSTAS PROCESALES.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que no se aprecian circunstancias excepcionales que hagan modificar el criterio del vencimiento objetivo establecido en la norma, debe imponerse las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DªTamaracontra la sentencia Nº 249, de fecha 23 de junio de 2011 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Palma, la cual se confirma en su integridad.

2º) Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.