Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 179/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1028/2018 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de octubre de 2020.

Recurso de apelación núm. 1028/2018.

SENTENCIA 179/21

Ilmo.Sr. Presidente

D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez

D. Pedro Luis Roás Martín

En la ciudad de Sevilla, a diez de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de la Sección Tercera de esta misma Sala con el número 1028/2018, interpuesto por la entidad LA CABAÑA DE BOLONIA S.L., representada por el Sr. Procurador DON FELICIANO GARCIA-RECIO GOMEZ, contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Algeciras, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 410/2017, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Decreto del Ayuntamiento de Tarifa de 18 de septiembre de 2017, que estimaba en parte el escrito de los Sres. Gerardo y Asunción y acordaba retrotraer el expediente administrativo de adjudicación de la concesión demanial del establecimiento expendedor de comidas y bebidas, dictado en el expediente genérico de Patrimonio 34/2016 al momento procesal de dar plazo de alegaciones para poder manifestar lo que estimen pertinente frente a las alegaciones e informes presentados con fecha 12 de junio de 2017, por Dª María Luisa; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte de Dª Asunción y D. Gerardo, representados por el Sr. Procurador D. Manuel María Méndez Perea, y del Ayuntamiento de Tarifa, asistido por el Sr. Letrado DON JOSE MARIA BAREA BERNAL. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 2 de Algeciras, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 410/2017.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- El presente recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se recoge en la sentencia de instancia, el recurrente destaca que el Decreto impugnado, de fecha 24 de julio de 2017, modifica, tras la estimación del recurso presentado y frente a la puntuación otorgada por la mesa de contratación, esta última. Afirma que esta puntuación tenía la consideración de acto firme, pues no se ha recurrido en reposición ni en vía contencioso administrativa. El Decreto impugnado estima las alegaciones formuladas por los Sres. Gerardo y Asunción, y acuerda la retroacción del expediente al momento de dar plazo de alegaciones para poder manifestar lo que estimaren oportuno frente a las alegaciones e informes presentados con fecha 12 de julio anterior. Alega la recurrente que este Decreto es nulo, porque implica la revisión y anulación de actos administrativos expresos; en concreto, el citado Decreto de 24 de julio de 2017 y la clasificación y ofertas del contrato, sin utilizar alguna de las vías previstas para la revisión de oficio de actos administrativos. Por lo demás, estima igualmente que existe infracción del principio de confianza legítima y de la vulneración del principio de audiencia y desviación de poder.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación se ampara en la concurrencia de un error en la apreciación de la prueba, falta de motivación e incongruencia, que se achaca a la sentencia de instancia, así como la infracción por aplicación indebida del artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas. Desde esta perspectiva, insiste la recurrente en la imposibilidad de calificar aquellas alegaciones como recurso de reposición, debiendo en cambio entenderse el citado Decreto de la Alcaldía de 24 de julio de 2017 como acto administrativo firme expreso del órgano de contratación de clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato.

Estima, a tenor de estas consideraciones, que el Decreto impugnado es nulo de pleno derecho. Y, por otra parte, que no procedería la retroacción de actuaciones, solución únicamente prevista por nuestro ordenamiento para los supuestos de vicios formales que produzcan indefensión, en los que resulta improcedente cualquier pronunciamiento sobre el fondo, lo cual no acaece en este supuesto. Con ello, alega la recurrente que se infringe además el procedimiento administrativo de licitación y adjudicación de los contratos, por cuanto implica la retroacción de las actuaciones a la fase de valoración de las proposiciones técnicas realizadas por los licitadores e implica una infracción del requisito fundamental de igualdad de trato, que exige no conocer el contenido de las proposiciones respecto de los criterios evaluables mediante fórmulas, hasta que no se haya producido la valoración de los criterios que dependan una valoración subjetiva. También alega que no cabe entender conculcado el principio de audiencia a los interesados, ni entender provocada indefensión a los Sres. Gerardo y Asunción. Remite por lo demás a las razones contenidas en el Informe emitido por el Asesor Juridico de fecha 13 de julio de 2017.

Afirma que se han infringido los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima del administrado, así como de la doctrina de los actos propios, pues se ha creado una expectativa en que el Decreto de Alcaldía de fecha 24 de Julio de 2017 era acto administrativo firme del órgano de contratación de clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato, no siendo admisible ni su revisión, ni su modificación, y menos aún su anulación al no haber sido objeto de recurso, ni de impugnación en vía contenciosa-administrativa por ningún interesado o afectado y que se continuarían con los tramites procedimentales en aras a la adjudicación del contrato a los licitadores con la oferta más ventajosa conforme al artículo 151 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el propio Pliego de Condiciones aprobados.

TERCERO.- Acerca de la denuncia inicial que se contiene en el recurso de apelación sobre los vicios de incongruencia y falta de motivación en que habría incurrido la sentencia de instancia, debe recordarse que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4324/2018 ), ha venido destacando sobre el deber de motivación de las resoluciones judiciales que '(...) El art. 218 de la vigente LEC 1/2000se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero declara que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues ' la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que 'la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3CEconstituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)'.(...)'.

Pues bien, la sentencia lleva a cabo una labor interpretativa del verdadero tenor y naturaleza de las alegaciones presentadas frente al Decreto de 24 de julio de 2017 y, de acuerdo con el artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, siendo considerados como un recurso de reposición. Por lo tanto, se considera que no resulta preciso estar a la aplicación o utilización por parte de la Administración pública de alguno de los mecanismos de revisión de actos nulos de pleno derecho firmes en vía administrativa, dado que los interesados, en tanto se hallaban en plazo para hacerlo, recurrieron mediante un medio de impugnación ordinario, recurso de reposición, el citado Decreto. Y, ello lleva a concluir que no concurre alguna de las infracciones que se atribuyen en la demanda a las resoluciones impugnadas.

De este modo, la sentencia exterioriza los criterios y razones que resultan determinantes del pronunciamiento que contiene, sin que con arreglo a la anterior jurisprudencia resulte preciso en orden a cumplimentar el mandato de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales contestar a cada uno de los argumentos y aspectos que fueron deducidos por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones. La sentencia expone los argumentos en que ampara su decisión y de este modo permite el ejercicio pleno por las partes de su derecho defensa, como efectivamente articula la recurrente en su apelación, de modo que no es posible compartir este motivo del mismo.

CUARTO.- En el análisis del resto de las cuestiones que se suscitan, resulta preciso considerar los diferentes acontecimientos que jalonan la presente controversia. Estos se relacionan como antecedentes del Decreto impugnado -y, así se indicaban igualmente como antecedentes de la demanda-, indicando que, con fecha 31 de mayo de 2017, consta acta de la Mesa de Contratación, en la que se acuerda proponer al órgano de contratación competente, previa presentación de la documentación exigida, que se adjudique el contrato para concesión demanial de los establecimientos expendedores de bebidas y comidas (chiringuitos instalados en terrenos de propiedad municipal), años 2017/2027 a: (...) - Chiringuito La Cabaña, a Don Gerardo y Doña Asunción, en la cantidad de 23.353,40 € anual. Con fecha 12 de Junio de 2017, se presentan alegaciones por parte de las siguientes personas, a la adjudicación de los chiringuitos que también se citan:(...) - Doña María Luisa, chiringuito La Cabaña.

- Don Romulo, chiringuito La Cabaña.

- Doña María Luisa, en representación de la entidad 'La Cabaña de Bolonia, S.L.U.', chiringuito La Cabaña.(...). Con fecha 10 de Julio de 2017, se presentan alegaciones por Don Gerardo y Doña Asunción, chiringuito La Cabaña, que fueron inadmitidas por resolución de 24 de julio. Y, con fecha 4 de agosto de 2017, Don Gerardo y Doña Asunción, presentan nuevas alegaciones sobre su inadmisión de las anteriores alegaciones. Con fecha 25 de agosto se emite el informe jurídico por el Área de Patrimonio, favorable a la estimación parcial de las últimas actuaciones con retroacción de las actuaciones al momento procesal de dar plazo de alegaciones para poder manifestar lo que estimen pertinente frente a las alegaciones e informes presentados con fecha 12 de junio de 2017 por Doña María Luisa.

Estos son los hechos que resultan además del expediente administrativo. Los recurrentes, en su oposición al recurso de apelación se pronuncian de idéntico modo.

De este modo, puede apreciarse que, una vez dictado el Decreto del Alcalde de fecha 24 de julio de 2017, se modifica, tras la presentación del recurso interpuesto en representación de la entidad ahora recurrente, la puntuación otorgada por la Mesa de Contratación, inadmitiendo los recursos presentados por don Gerardo y doña Asunción, y otorgando una puntuación a La Cabaña de Bolonia S.L. de 89,56 puntos, requiriendo a esta con el fin de que presentare la documentación precisa para la adjudicación definitiva.

Se pronuncia este Decreto en los siguientes términos: ' PRIMERO.- Estimar los recursos presentados contra la clasificación de ofertas aprobada por la Mesa de Contratación formulados por:

- Doña María Luisa, chiringuito La Cabaña.

- Don Romulo, chiringuito La Cabaña.

- Doña María Luisa, en representación de la entidad 'La Cabaña de Bolonia,S.L.U.', chiringuito La Cabaña.

- Dª. Micaela, chiringuito Los Vientos.

- D. Luis Manuel, chiringuito Los Vientos.

SEGUNDO: No admitir a trámite los recursos presentados por Don Gerardo y Doña Asunción

TERCERO.- Modificar la clasificación de las ofertas que queda como sigue:(...)

CHIRINGUITO 'LOS VIENTOS'

1º Luis Manuel, KABAÑA LUNCH.................. 82,12

2º Casiano........................ 80,57

3º TARIK 11380, S.L............................................ 80,01

4º Amanda....................................75,03

5º Daniel.................................. .47,90

6º Eduardo......................... 35,67

CHIRINGUITO 'LA CABAÑA'

1º LA CABAÑA DE BOLONIA, S.L...................................................... 89,56

2º María Luisa..................... .......... 87,32

3º Romulo.................................86,12

4º Gerardo.......................... 86,03

5º Francisco........................ ......84,02

6º Gervasio........................... 79,92

7º TARIK 11380, S.L........................................... 73,10

8º Casiano ...................72,16

9º Isaac.....................................70,24

Requerir a Don Luis Manuel, en representación de LA KABAÑA LUNCH, y a Doña María Luisa, en representación de LA CABAÑA DE BOLONIA, S.L., cuyas ofertas han quedado clasificadas en primer lugar identificadas como las económicamente más ventajosas para la Administración para que con carácter previo a la adjudicación, presenten la documentación que se detalla, en virtud de lo establecido en el art. 151 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

- Certificación de encontrarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- Justificante de estar dado de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas y al corriente del pago del mismo.

- Justificante de haber constituido la garantía definitiva por importe del 5% de la oferta presentada.

CUARTO: Notificar esta Resolución a todas las partes interesadas y que se publique en el perfil de contratante para conocimiento general. (...)'

Por otra parte, las alegaciones presentadas ante el anterior Decreto por los codemandados iban orientadas, como se expone en la sentencia apelada, a que se dejase sin efecto y se retrotrajesen las actuaciones. Este último Decreto, como se ha expuesto, es dictado tras la estimación de las alegaciones formuladas por la entidad recurrente, con fechas 12 y 16 de junio de 2017, así como de los informes presentados, de los que se efectuó traslado a los codemandados, pero sin que se les ofreciera la posibilidad de efectuar alegaciones y defenderse, en definitiva, frente a los mismos, a pesar de su clara condición de interesados en el procedimiento de adjudicación.

Es tras la presentación por estos de la documentación precisa para elevar la adjudicación a definitiva, en fecha 19 de junio de 2017, cuando afirman que el Ayuntamiento les comunica de modo verbal que no es posible proceder a la adjudicación definitiva ante la presentación de aquellas alegaciones por la representación de la entidad ahora recurrente. Como afirman los codemandados en su oposición al recurso de apelación, no se les comunica ni se tramitan dichas alegaciones e informes como recursos frente a la propuesta de adjudicación. En fecha 10 de julio de 2017 se presenta por los codemandados escrito formulando alegaciones al respecto. Y, se dicta finalmente el mencionado Decreto de fecha 24 de julio de 2017, que, como se ha expuesto, estimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la propuesta de adjudicación formulado por La Cabaña de Bolonia S.L., considerando como tal las alegaciones e informes técnicos presentados con fechas 12 y 16 de junio. Por otra parte, se inadmite a trámite el considerado como recurso de alzada formulado por los codemandados, que se refiere realmente a las alegaciones presentadas el 10 de julio anterior.

Frente al Decreto anterior se presentan las alegaciones de fecha 4 de agosto, con el fin -al igual que, por otra parte, se había procedida con las alegaciones presentadas por la entidad ahora recurrente frente a la propuesta inicial de adjudicación- de defenderse frente al mismo, antes de proceder a la adjudicación definitiva del contrato y dejando a salvo de modo expreso el ejercicio de los recursos que, en su caso, resultaren procedentes frente a la adjudicación del contrato. Este último escrito es considerado, al amparo del artículo 115.2 de la Ley 39/2015, en la sentencia de instancia como recurso de reposición.

QUINTO.- Pues bien, a tenor de estos hechos, que son los que se recogen a modo de antecedentes en el Decreto impugnado, en la sentencia de instancia y resultan del expediente y de los documentos que se presentaron durante la instancia - además no son objeto de controversia-, no es posible apreciar la concurrencia de alguno de los motivos en que se ampara el recurso de apelación.

Los trámites expuestos permiten coincidir en la causación de una situación de efectiva indefensión en perjuicio de los actuales codemandados en el trámite seguido tras la presentación y resolución de las alegaciones e informes aportados por la apelante, tras el inicial Decreto de propuesta de adjudicación, que es modificado precisamente a tenor de los mismos y sin trámite de alegaciones o posibilidad alguna de defensa para los Sres. Gerardo y Asunción.

Carece de una incidencia verdaderamente material la circunstancia atinente a la adecuada calificación jurídica de las alegaciones presentadas por los anteriores frente al Decreto de 24 de julio de 2017, o el carácter resolutorio de este último. Ante la situación de efectiva indefensión material causada a los Sres. Gerardo y Asunción, dada la omisión del trámite previsto en el artículo 118.2 de la Ley 39/2015, esto es, el traslado de los recursos y plazo de alegaciones a los demás interesados, el órgano de contratación estimó sus alegaciones y ordenó la retroacción del trámite con el fin de que estos pudieren articular de un modo efectivo su derecho de defensa; y, ello lo hizo siguiendo el criterio sentado previamente, de manera por lo tanto plenamente respetuosa con el principio de igualdad -pues se había observado idéntico parámetro de actuación tras la presentación de las alegaciones formuladas por La Cabaña de Bolonia.

Por otra parte, la retroacción es la solución que en mayor medida se ajustaba a la procedencia, referida en el artículo 51 de la Ley 39/2015, de conservar los actos y trámites realizados en el curso del procedimiento, tras la declaración de nulidad o anulación de actuaciones, y dado que con ello permanecieron todos aquellos cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción. Por lo demás, no debe obviarse que quedan a salvo nuevamente los recursos que resultaren procedentes frente al acuerdo final de adjudicación definitiva, que ponga término efectivo a la licitación.

Tampoco procede por último, como se razona en la sentencia apelada, la revisión de oficio de actos administrativos por la Administración, al haber sido estimadas como recurso de reposición las alegaciones formuladas por los codemandados frente al Decreto de 24 de julio de 2017, que podía por lo tanto ser controlado a tenor del mismo y sin que pudiera ser apreciada su firmeza. Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena al pago de las costas, dadas las dudas de derecho que suscita la interpretación del verdadero carácter de las alegaciones formuladas por los codemandados frente al Decreto de 24 de julio de 2017.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la entidad LA CABAÑA DE BOLONIA S.L., representada por el Sr. Procurador DON FELICIANO GARCIA-RECIO GOMEZ, contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Algeciras, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 410/2017. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.