Sentencia Administrativo Nº 1790/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 496/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01790/2007

Recurso de apelación 496/07

SENTENCIA NUMERO 1790

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a seis de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 496/07, interpuesto por doña Marí Jose , representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez y defendida por el Letrado don Fernando Gutiérrez Castellanos, contra la Sentencia de 2 de febrero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 74/06, sobre orden de legalización. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de febrero de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 74/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que debía DESESTIMAR Y DESESTIMO, el recurso Contencioso Administrativa interpuesto por el LETRADO DON FERNANDO GUTIÉRREZ CASTELLANOS en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , frente a la resolución dictada el 10 de Marzo de 2006 por el Director General de Ordenación Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, al considerar que la misma es ajustada a derecho, sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 2 de marzo de 2007, la representación de doña Marí Jose interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 6 de noviembre de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia 2 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 74/06 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que debía DESESTIMAR Y DESESTIMO, el recurso Contencioso Administrativa interpuesto por el LETRADO DON FERNANDO GUTIÉRREZ CASTELLANOS en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , frente a la resolución dictada el 10 de Marzo de 2006 por el Director General de Ordenación Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, al considerar que la misma es ajustada a derecho, sin expresa condena en costas". La resolución recurrida en la instancia era la de fecha señalada en el fallo trascrito por la que se le requería a la recurrente la legalización, por plazo de dos meses, de las obras realizadas en la calle Eloy Gonzalo n° 11, consistentes en obras de construcción de planta 5ª, segregación de viviendas en escalera exterior (pisos 2º y 4º Izquierda) acondicionamiento de locales 1, 2 y 4 del sótano para utilización como vivienda, instalación de ascensor en patio interior y obras de conservación en cajas de escaleras y patios.

La apelante solicita se revoque la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo señalando, en primer lugar, que las obras están prescritas dado que han transcurrido más de cuatro años desde que se produjo la división horizontal de la finca; en segundo lugar, que existe error en la apreciación de la prueba respecto de la planta quinta dado que la misma aparece en las escrituras como buhardilla lo que prueba la falta de veracidad del acta de inspección.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.

TERCERO.- Debemos partir de la complejidad de obras que se refieren en la orden de legalización y que en la mayoría son obviadas tanto en demanda como en el recurso de apelación por lo que debemos dar por cierto que en referencia a las mismas la recurrente carece de licencia lo que, en su caso, delimitaría la posible nulidad de la resolución a una sola parte de la misma, aquella que se refiere a la elevación en una planta del edificio. Al respecto recordar, como bien afirma el Juzgador de instancia, que la posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 de 17 de julio , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 19812519 ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992759 ), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (RJ 19907826), 17 de octubre de 1991 (RJ 19917843), 24 de abril de 1992 (RJ 19923991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 19948644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 19952087 ). Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986). Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990 4072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309 ), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Debemos partir de que la facultad de valoración de la prueba es una típica potestad del Tribunal de instancia que en su ejercicio ha de acomodarse a un criterio crítico racional (sana crítica) sin que puedan oponerse a sus conclusiones meras apreciaciones subjetivas de las partes enfrentadas y a tales efectos y para su impugnación no basta con traer a colación una valoración distinta realizada por otro Juzgado y sin razonar los errores en que pudiera haber incurrido la sentencia apelada. Y al respecto, la prueba practicada en el procedimiento lleva, contrariamente a lo señalado por la sentencia de instancia, a la conclusión diferente expresada por la apelante toda que tanto de la prueba fotográfica técnicos como de la escritura de división horizontal de la finca, se deduce que la obra estaba totalmente terminada a la fecha que el recurrente señalaba dado que son elementos suficientes para entender que el Ayuntamiento pudo conocer que tras el incendio y con ocasión de las obras de restauración se reestructuró el edificio no elevándose una planta más, pues esta ya existía pero solo con un elemento abuhardillado, sino ampliándose la planta quinta convirtiendo una sola buhardilla en cuatro pisos y ello tanto por la observación de las fotografías aéreas como por el examen de las escrituras del Registro de la Propiedad a las que accede normalmente cuando necesita conocer la titularidad de las fincas. Por lo tanto, habiendo transcurrido los cuatro años procede estimar el recurso de apelación y anular la resolución objeto de litigio.

CUARTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es doña Marí Jose por lo que al haber obtenido un pronunciamiento favorable, no procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por doña Marí Jose , representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez y defendida por el Letrado don Fernando Gutiérrez Castellanos, contra la Sentencia de 2 de febrero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 74/06, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada Sentencia 2 de febrero de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 74/06 y, en su consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución combatida en lo que hace referencia a las obras realizadas por la recurrente en su vivienda en la planta 5ª del edificio

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.