Sentencia Administrativo Nº 1794/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1347/2007 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01794/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1794

RECURSO NÚM.: 1347-2007

PROCURADOR D./DÑA.: MIGUEL ÁNGEL CAPETILLO VEGA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 28 de Octubre de 2009

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 1347/2007, interpuesto por D. Cayetano representado por el Procurador D. Miguel Angel Capetillo Vega, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 18 de junio de 2007 en la reclamación NUM000 , en la que ha sido parte la Administración General del Estado representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL APETILLO VEGA actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la SALA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 18 de junio de 2007 en la reclamación NUM000 presentada contra Acuerdos desestimatorios de la Administración de Arganzuela de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de recursos de reposición planteados contra Acuerdos denegatorios de solicitud de rectificación de autoliquidaciones relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005.

El actor señala en su demanda, básicamente, que presentó la solicitud de rectificación de sus autoliquidaciones correspondientes a los ejercicios 2001 a 2005 al entender que le resultaba aplicable lo previsto en el art. 7 p) de la Ley 40/1998, del IRPF . De ahí que a las rentas percibidas durante esos ejercicios estaban exentas y que era procedente la devolución de las retenciones practicadas al efecto.

Para ello señala que, durante esos ejercicios, desarrolló su trabajo como cooperante en Guatemala, Nicaragua y El Salvador a través de la entidad "Fundación para la Cooperación Solidaridad Internacional" con la que le ligaba un contrato de trabajo. Entiende el actor que se dan todos los requisitos exigidos por el precepto indicado, destacando que presentó con sus solicitudes de rectificación certificación de la citada entidad en la que se hacían constar las fechas en las que se prestaron los trabajos y que dicha entidad tenía delegaciones en los tres países donde se desarollaron los mismos. Añade que existen Resoluciones de otros TEAR en los que se estimaron las reclamaciones de personas en idéntica situación a la suya y por último destaca que existe una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 31 de marzo de 2005 que unificó los criterios sobre la cuestión aquí discutida.

La Administración General del Estado al contestar a la demanda manifiesta que es cierto que, en contra de lo señalado por el TEAR, el recurrente sí había aportado certificación a la administración de que la entidad para la que trabajaba tenía una delegación en los países en los que prestó sus servicios. Añade que, en vista de ello, y de que el primero de los contratos de trabajo se firmó el 20 de diciembre de 2001 "...solo a partir de ese momento puede considerársele trabajador dependiente de la fundación y disfrutar de la exención prevista para los rendimientos de trabajo obtenidos en esas condiciones."

SEGUNDO.- El art. 7 p) de la Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas señala que serán rentas exentas:

"p) Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos:

1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero.

2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este Impuesto y no se trate de un país o territorio que haya sido calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

La exención tendrá un límite máximo de 60.101,21 euros anuales. Reglamentariamente podrá modificarse dicho importe."

Respecto de los requisitos exigidos por el citado precepto solo se cuestiona en este recurso el cumplimiento del primero de ellos, es decir, si el actor trabajaba para un establecimiento permanente radicado en el extranjero y en contra de lo que señala en TEAR en su Resolución, y tal como el propio Abogado del Estado reconoce al contestar a la demanda, sí existía en el expediente administrativo, en concreto en su folio 6, una certificación del Director de la "Fundación Española para la Cooperación Solidaridad Internacional" en la que se certifica que, desde fechas anteriores a los ejercicios a los que se refiere este recurso, la citada entidad tiene Delegaciones en Guatemala, Nicaragua, El Salvador. A continuación se certifica por la entidad que D. Cayetano trabajó para la misma entre diciembre de 2001 a junio de 2002 en Guatemala; entre diciembre de 2002 y enero de 2003 en Nicaragua y entre julio de 2004 y enero de 2006 en El Salvador.

En los Acuerdos denegatorios de solicitud de rectificación de autoliquidaciones relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, se determina por la administración que el solicitante no había acreditado que la delegación de la "Fundación Española para la Cooperación Solidaridad Internacional" tuviese el carácter de establecimiento permanente.

Debe por ello examinarse en este recurso que se cumplía el requisito de que la Delegación que la certificación aludida tenía en los tres países citados tenía el carácter de establecimiento permanente y en tal sentido, debe estarse a lo previsto en el art. 12 de la Ley 41/1998 , de la renta de los No residentes en el que se determina:

"Se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses."

Además, dicho concepto se especifica aún más en el MODELO DE CONVENIO DE LA OCDE, Convenio entre (Estado A) y (Estado B) en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio y en concreto en su art. 5 que determina:

"1. A efectos del presente Convenio, la expresión «establecimiento permanente» significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.

2. La expresión «establecimiento permanente» comprende, en especial:

a) las sedes de dirección;

b) las sucursales;

c) las oficinas;

d) las fábricas;

e) los talleres; y

f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.

3. Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituye establecimiento permanente si su duración excede de doce meses.

4. No obstante las disposiciones anteriores de este Artículo, se considera que la expresión «establecimiento permanente» no incluye:

a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;

b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas;

c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa;

d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa;

e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio;

f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.

5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona distinta de un agente independiente (al que le será aplicable el apartado 6) actúe por cuenta de una empresa y ostente y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en ese Estado respecto de las actividades que dicha persona realice para la empresa, a menos que las actividades de esa persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido realizadas por medio de un lugar fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de dicho lugar fijo de negocios como un establecimiento permanente de acuerdo con las disposiciones de ese apartado.

6. No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades en ese Estado por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.

7. El hecho de que una sociedad residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad residente del otro Estado contratante o que realice actividades empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de establecimiento permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra."

Si se ponen en relación esas definiciones legales, se aprecia que en este caso no se ha acreditado que en la delegación existía un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejercía con habitualidad dichos poderes y tampoco que dicho establecimiento constituyese un lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa realizaba toda o parte de su actividad. Ello, dada la exención pretendida por el recurrente, debía de haber sido acreditado por él, según la carga de la prueba que le correspondía, conforme a lo establecido en el art. 114 LGT 1963 y a la vista de que lo único que se aporta por el recurrente es la certificación, más arriba aludida, en la que no se hace mención alguna del carácter que tenía tal delegación, no cabe más que la desestimación del recurso y de confirmarse la resolución impugnada.

TERCERO.- No se aprecian razones de temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas.

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por D. Cayetano representado por el Procurador D. Miguel Angel Capetillo Vega, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 18 de junio de 2007 en la reclamación NUM000 , acto que confirmamos en cuanto que se confirman los acuerdos de la AEAT impugnados, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.