Sentencia Administrativo Nº 18/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 202/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00018/2012

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 202/2011

APELANTE: Jose Miguel

APELADA: CONCELLO DE CAMBRE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

AZUCENA RECIO GONZALEZ

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA,dieciocho de enero de 2012.

En el RECURSO DE APELACION 202/2011 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D/DÑA. Jose Miguel representada por el/la Procurador/a D./DÑA. JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA, dirigida por el/la letrado/a D./DÑA. IVAN LOPEZ AMOR, contra la SENTENCIA, de fecha a tres de enero de dos mil once dictada/o en el procedimiento abreviado 352/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. Tres de los de A Coruña sobre proceso selectivo. Es parte apelada el CONCELLO DE CAMBRE, representada y dirigida por LETRADO DE MUNICIPIOS DIPUTACION PROVINCIAL A CORUÑA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que, con parcial estimación del recurso interpuesto por Don Jose Miguel , representado por el Procurador Sr. Sánchez García contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cambre de 29 de junio de 2009, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior Resolución de 13 de mayo de 20009, DEBO REVOCAR Y REVOCO las mencionadas resoluciones, condenando a la administración demandada a dictar nueva resolución que motive suficientemente, según los parámetros recogidos en la presente sentencia, aun cuando sea por referencia a un nuevo informe del tribunal calificador, la resolución del concurso para la provisión de la plaza litigiosa, todo ello con declaración de las costas de oficio'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día don Jose Miguel recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 29 de junio de 2009 de la Alcaldía del Concello de Cambre desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 13 de mayo de 2009, en la que se declara tener por superado el proceso selectivo para la contratación laboral fija de un operario de servicios, correspondiente a la oferta de empleo público de 2007, al aspirante propuesto don Benedicto , el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña lo estimó parcialmente, condenando a la Administración demandada a dictar nueva resolución que motive suficientemente, según los parámetros recogidos en la propia sentencia, aun cuando sea por referencia a un nuevo informe del tribunal calificador, la resolución del concurso para la provisión de la plaza litigiosa, contra cuya sentencia interponen recurso de apelación tanto el demandante como la defensa del Concello de Cambre.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jose Miguel .-

En este primer recurso de apelación se muestra disconforme el demandante con la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo, que se fundó en deficiente motivación de la resolución impugnada, y persigue que se declare su mejor derecho a ocupar la plaza que dice indebidamente asignada, con todas las derivaciones salariales, de antigüedad, de cotización a la Seguridad Social, y demás consecuentes.

El apelante funda su recurso de apelación, en primer lugar, en la alegación de la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión del recurrente, al haberse denegado en primera instancia una prueba trascendental para determinar la desviación de poder alegada en la demanda, considerando que la sentencia apelada incurre en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 24.2 de la Constitución .

Para ello afirma que intentó aportar, como prueba documental, la declaración de la funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Cambre doña Florinda , en la que pone de manifiesto que ha formado parte, como vocal titular, en cinco de los tribunales correspondientes a la provisión definitiva de puestos del año 2008, denunciando la falta de imparcialidad existente en los miembros que componían los tribunales calificadores en la elección de los temas objeto de las oposiciones, afirmando asimismo que, aparte de los cinco procesos en los que participó, hubo otros en los que los resultados fueron irregulares al no seguirse las prescripciones del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril. El apelante argumenta que su propósito, con dicha aportación documental, es acreditar los precedentes y el clima que se respira en materia de oposiciones y concursos en el Ayuntamiento de Cambre durante los últimos años.

Pese a la queja de este apelante sobre la no admisión de la prueba documental en el Juzgado, sin embargo no ha solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, tal como autoriza el artículo 85.3 de la Ley de jurisdicción contencioso- administrativa , por lo que, al no haber aprovechado las posibilidades que le ofrecía la normativa procesal para la aportación de aquel documento, no puede entenderse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución .

De todos modos, aunque se hubiera cumplido tal carga procesal, previamente la documental debiera pasar la fiscalización jurisdiccional sobre su pertinencia y utilidad.

Tal como resume la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de noviembre de 2008 , 'la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio , FJ 2)'. Y añade que 'en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)'.

En el caso presente, en primer lugar, el demandante no ha respetado las previsiones legales sobre la solicitud del recibimiento a prueba en segunda instancia, en concreto lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa . En segundo lugar, el rechazo de la prueba en primera instancia no ha sido inmotivada, incongruente, arbitraria o irrazonable, sino que en el acta de la vista ha quedado reflejado que el juzgador 'a quo' inadmitió la prueba por ser ajena a este procedimiento, lo cual es evidente a la vista de que el documento que trataba de aportarse ni se refiere en concreto al proceso selectivo de que trata este litigio ni la señora Florinda tuvo intervención en él como miembro del tribunal calificador, por lo que lógicamente había de tenerse como impertinente e inútil. En tercer lugar, y a consecuencia de lo argumentado, la mencionada prueba documental no podía tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, siendo así que no puede afirmarse, con un mínimo de verosimilitud, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien la proponía. Por tanto, no se cumplía ninguno de los presupuestos que la doctrina del Tribunal Constitucional.

En todo caso, conviene hacer hincapié en que en el documento que trataba de aportarse la señora Florinda se refiere a los procesos celebrados en el año 2008, mientras que el de litis tuvo lugar en 2009, además de que aquella no formaba parte del tribunal de selección del proceso de que ahora se trata (como se comprueba con el examen de los componentes del tribunal calificador: folio 71 del expediente), a lo que se añade que sus referencias son vagas y genéricas y no hacen referencia concreta a la oposición de que se trata en este recurso, por todo lo cual tal prueba documental estuvo correctamente rechazada por el juzgador 'a quo', en cuanto impertinente, por no guardar relación con lo que era objeto del proceso ( artículo 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), e inútil, ya que no contribuye a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283.2 LECiv ). En efecto, en este proceso se trata de fiscalizar la legalidad de la actuación del Ayuntamiento de Cambre en el proceso selectivo para la contratación laboral fija de un operario de servicios, no el ambiente que pusiera respirarse en el Ayuntamiento en materia de oposiciones y concursos.

Por lo demás, el apelante argumenta seguidamente que la denegación de la mencionada prueba supuso un quebrantamiento de las normas que rigen la prueba documental, habiendo producido la indefensión del recurrente, añadiendo que, una vez apreciada tal infracción, debieran reponerse las actuaciones al estado y momento en que se cometió la falta, citando el artículo 95.1.c de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa , que se halla dentro de la regulación del recurso de casación, no del de apelación, que tiene una regulación específica y permite solicitar el recibimiento a prueba en segunda instancia, lo cual no aprovechó el apelante. En todo caso, aquella solicitud de retroacción tampoco se llevó al suplico del escrito de formalización de la apelación.

En definitiva, ha de desestimarse este primer motivo de apelación del demandante.

El segundo motivo en que se funda la apelación es la alegación de que la sentencia no valora la prueba, al no declarar ningún hecho como probado.

Tal como se desprende de la regulación contenida en los artículos 67 y siguientes de la Ley de jurisdicción contencioso- administrativa , la sentencia a dictar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no tiene que contener necesariamente una declaración de hechos probados, a diferencia de lo que sucede en el orden penal ( artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y en el laboral ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Por ello, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al expresar el contenido necesario de las sentencias (alude a las de cualquier orden jurisdiccional, comprendiendo todos ellos), se refiere a los hechos probados, conteniendo seguidamente la expresión 'en su caso', con lo que se viene a significar que no es un contenido necesario de todas las sentencias, lo que claramente se desprende de la regulación procesal que se contiene en cada orden jurisdiccional (como hemos visto en el contraste entre el contencioso-administrativo, por un lado, y el penal y laboral, por otro).

Cosa distinta es que hayan de valorarse las pruebas practicadas, en cuyo aspecto la sentencia de primera instancia es deficitaria. Sin embargo, la mencionada por el apelante en su escrito de apelación no ostenta la relevancia que trata de otorgársele.

En efecto, de cara a la decisión de este proceso selectivo, en que el sistema ha sido el de oposición, como se recoge en la base específica segunda de la convocatoria (folio 5 del expediente), ninguna incidencia tiene que el actor haya prestado servicios como operario para el Ayuntamiento de Cambre desde el 18 de mayo de 2005, pues al no ser sistema de concurso-oposición no se computan los méritos ni la experiencia. Tampoco ostenta relevancia alguna el hecho (del que se dice que constituye primer indicio, pero no se aclara de qué lo es, si bien en las alegaciones del acta de la vista de primera instancia, escuchadas en el visionado del DVD remitido, se habla de indicio de desviación de poder) de no computar los méritos de los aspirantes para la plaza ofertada, lo cual es lógico en el sistema de oposición, y también lo es que en ello radique una sustancial diferencia con las dos convocatorias para la contratación laboral fija de una plaza vacante de operario de servicios, de 2006 y 2007, pues en estas sí que regía el sistema de concurso-oposición y consiguientemente en ellas sí se valoraban los méritos de los aspirantes, a diferencia de lo ocurrido en la convocatoria de 2008.

Seguidamente se critica que en la sentencia de primera instancia no se recoge como probado el hecho de que la plaza ha sido asignada a un hijo de un primo (quinto grado) de uno de los componentes del tribunal, pese a que al folio 73 del expediente aparece incorporado un escrito de don Raimundo , que es el citado componente del tribunal calificador, informando de dicho parentesco con uno de los aspirantes, don Benedicto , que fue finalmente el adjudicatario de la plaza.

El artículo 28.2.b de la Ley 30/1992 contiene como motivo de abstención, y, en su caso, de recusación, tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados en el procedimiento, pero en el caso presente el parentesco es en el quinto grado. En todo caso, el artículo 28.3 de la Ley 30/1992 añade que la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. Por lo demás, dicho vocal era uno de los cinco que, junto con el presidente y la secretaria, componían el tribunal.

El apelante echa de menos que no se diera publicidad a dicho escrito de 7 de abril de 2009 suscrito por el señor Raimundo , para que los participantes en el proceso selectivo pudiesen alegar y probar lo que estimasen conveniente en relación con la 'facultad de revocación'. Dicha facultad es inexistente en manos del administrado, y si se refiere a la de recusación, desde el momento en que el parentesco no se adecuaba al del artículo 28.2.b, es lógico que no se hiciera público. De todos modos, debe tenerse en cuenta que la composición del tribunal se hizo pública el 14 de marzo de 2009 (folio 71 del expediente), y desde ese momento pudo haber investigado el actor cualquier relación de los componentes con alguno de los aspirantes, y, en su caso, nada impedía al actor recusar a dicho componente del tribunal, por todo lo cual no existe base para apreciar que se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, tal como se alega.

Seguidamente se critica que en la sentencia de primera instancia se hace caso omiso del reportaje fotográfico que se aportó con la demanda y que, según este apelante, acreditaba que aquel miembro del tribunal calificador que tenía interés directo en el procedimiento (se refiere al señor Raimundo , aunque no acredita dicho interés directo) era el encargado de medir la altura de las señales del primero de los ejercicios de la oposición, añadiendo que según fuera el aspirante se quitaba o echaba tierra para arañar algunos centímetros a la altura de la señal, lo que dice haberse ratificado en el acto de la vista por los dos testigos y participantes del proceso selectivo don Carlos Alberto y don Juan Francisco .

Si bien resulta criticable que en la sentencia de primera instancia no se haga referencia a esta prueba, en aras de subsanar tal omisión, y tras contemplar la foto aportada con la demanda y percibir directamente (a través del visionado y la escucha del DVD remitido) los testimonios deducidos en la vista ante el Juzgado, se puede afirmar que tales pruebas no ostentan la relevancia que trata de otorgarle este primer apelante, pues el hecho de que materialmente las mediciones las haya realizado el señor Raimundo , componente del tribunal no recusado, no entraña que haya existido falsedad en la recogida de datos, como parece sugerirse (si existiesen motivos para una imputación directa de falsedad, lógicamente hubiera mediado una denuncia o querella criminal), pues como garantía estaban presentes los demás miembros del tribunal, como se deduce de la propia foto y reconocen los testigos en la vista, y sobre todo porque no consta protesta ni queja alguna de los aspirantes respecto a dichos datos recogidos, como sería lógico si se hubiera observado irregularidad de algún tipo. Respecto a la irregularidad de 'quitar o echar tierra para arañar algunos centímetros a la altura de la señal', ni se corresponde con lo declarado por los testigos (ninguno afirma tal cosa), ni lógicamente sería admitido por los presentes si ello hubiera tenido lugar. Lo que sí manifiestan los dos testigos en la vista es que a varios aspirantes se les entregaron herramientas o material defectuoso para realizar la prueba, pero también aclaran que tal irregularidad se subsanó dándoles uno nuevo y concediéndoles tiempo suplementario para su ejecución, con lo que se restableció la igualdad entre los opositores y ningún reproche cabe hacer en este aspecto.

Otra irregularidad que se achaca en la apelación es la relativa a la segunda prueba del segundo ejercicio, consistente en montar un cabezal de desbrozadora y ponerse los equipos de protección individual, ya que trata de demostrarse que la ejecución por el señor Benedicto no fue parcial sino totalmente incorrecta. Tal demostración trata de llevarse a cabo, no por vía de una prueba pericial (como sería lógico, en cuanto que son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, tal como exige el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ha de ser emitido el juicio técnico por un profesional imparcial), sino, tras exhibición del folio 100 del expediente (en el que figura la foto del señor Benedicto durante la realización del ejercicio) por la vía de la prueba testifical de dos aspirantes que compitieron en el mismo proceso selectivo, de quienes ni consta que tuvieran los conocimientos técnicos necesarios (se trataba de demostrarlos en el ejercicio), ni ostentaban la imparcialidad exigida. Es más, no debieron haberse declarado pertinentes las preguntas que en la vista se le dirigieron encaminadas a probar la ejecución incorrecta del montaje del cabezal de la desbrozadora, al haber comparecido como testigos y no como peritos, además de no ser imparciales, resultando improcedente tratar de aprovechar dichos testimonios interesados como si de una pericial se tratase. En definitiva, no ha logrado desacreditarse en este punto el dictamen técnico del tribunal calificador, en cuanto evaluó como parcialmente correcta (acta de 28 de abril de 2009: folios 101 y siguientes del expediente) la ejecución de aquel montaje por parte del señor Benedicto , superando los mínimos exigibles, siendo así que en este apartado se otorgó al finalmente adjudicatario menor puntuación que al señor Jose Miguel (5'929 de aquél frente a 6'714 de éste), si bien se devaluó su incidencia debido a que se le concedió mayor importancia, dentro del global de la prueba, al ejercicio de la arqueta, lo cual también resulta lógico a la vista de que la duración del tiempo de ejecución de este último era de 25 minutos, frente a los 5 minutos concedidos al montaje del cabezal de la desbrozadora y puesta del equipo de protección individual. En todo caso, debido a que el señor Benedicto había obtenido 8'285 en el primer ejercicio, frente a 6'500 del señor Jose Miguel (folio 88 del expediente), aquél superó a éste en puntuación.

El tercer motivo en que se funda la apelación por el demandante se basa en la alegación de la vulneración de la base específica 7ª de la convocatoria por parte del tribunal calificador.

El apelante incide en la parte de dicha base específica 7ª que establece que las calificaciones se adoptarán sumando las puntuaciones otorgadas por los distintos miembros del tribunal y dividiendo el total por el número de asistentes, siendo el cociente la calificación definitiva. El demandante echa en falta las puntuaciones que cada uno de los miembros del tribunal calificador otorgó a cada aspirante.

El hecho de que no figuren explicitadas las puntuaciones de cada miembro del tribunal no da lugar a la vulneración de la mencionada base 7ª, pues ni esta exige tal exteriorización individualizada, ni el actor ha solicitado completo de expediente para ello o proposición de prueba orientada a ese objetivo, además de que la asunción por todos los miembros del tribunal de las puntuaciones finalmente concedidas a cada aspirante (la suscripción por todos del informe emitido el 18 de junio de 2009 es ilustrativo en ese sentido: folio 158 del expediente) significa su conformidad con el cálculo del cociente para la calificación definitiva, por lo que está correctamente expresada la voluntad conjunta del tribunal calificador, sin que el recurrente haya manifestado la razón por la que reputa decisiva aquella explicitación individualizada, pues no hay motivo para dudar de que es correcto el cálculo del cociente final. La base no exige que se explicite la puntuación de cada miembro del tribunal, y lógicamente aquella puntuación es el resultado de calcular la media de las puntuaciones emitidas por los componentes del tribunal, con lo que se cuantifica el juicio técnico del tribunal resultante de evaluar el examen según los criterios fijados previamente y con carácter general para todos los aspirantes. En todo caso, desde el momento en que la base 7ª no exige que se expongan las puntuaciones de cada miembro del tribunal, no puede considerarse vulnerada aquélla.

También critica este apelante (aunque no llega a manifestar que ello conlleve la infracción de alguna base) la decisión del tribunal calificador de conceder mayor peso a la primera prueba (arqueta) que a la segunda (montar cabezal de desbrozadora y ponerse los equipos de protección individual) en el global del ejercicio. Sin embargo, es lógico el argumento expuesto por el tribunal en su informe (folio 156 del expediente), en base a que el tiempo de ejecución de la primera era de 25 minutos, frente a los 5 minutos de la segunda, haciendo hincapié en que en la de la arqueta existió una gran diferencia en el resultado de la ejecución por el señor Jose Miguel , tanto en dimensiones, escuadría, aplomado, limpieza de acabado, etc, que provocaron la rebaja de su nota final. Estando justificada con racionalidad la valoración otorgada, tampoco en este aspecto puede considerarse conculcada base alguna.

El cuarto motivo en que funda el demandante su apelación es la alegación de vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 23.2 , 103 y 106 de la Constitución ), del principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ), así como de la doctrina de la discrecionalidad técnica, así como existencia de desviación de poder.

Muestra el recurrente su discrepancia con la sentencia de primera instancia, y recuerda que intenta hacer valer que en el caso de autos se crea un proceso selectivo diseñado para un único aspirante, se prescinde del sistema de concurso-oposición, que regía en convocatorias anteriores, por el de oposición, eliminando los méritos de los candidatos, se 'despide' a un trabajador para 'colocar' al hijo de un primo de uno de los miembros del tribunal calificador, vulnerando lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992 , siendo el propio miembro señor Raimundo el que ejecuta materialmente las pruebas de selección, cometiendo diversas irregularidades, reseñando asimismo diversas datos de los que trata de deducir la existencia de arbitrariedad.

Ninguna de las alegaciones y datos que se invocan constituyen indicio de desviación de poder, en el sentido pretendido de que el proceso selectivo se haya diseñado para el adjudicatario. Así, el cambio del sistema selectivo es hacia el que ofrece mayores garantías de objetividad y evaluación del mérito y capacidad de los distintos aspirantes, pues en el de concurso-oposición lógicamente tomaría clara ventaja quien, como el actor, estaba prestando servicios como operario interino con anterioridad (desde el año 2005) para el propio Ayuntamiento. Más bien cabría apreciar favoritismo si hubiera ocurrido lo contrario, es decir, si anteriormente rigiese el sistema de oposición y se hubiera cambiado al de concurso-oposición para beneficiar al que estaba prestando servicios previamente, pero no en el caso presente, en el que se prescinde de la experiencia previa en el Ayuntamiento para ofrecer posibilidad de mayor igualdad de oportunidades entre los candidatos, de modo que obtenga el puesto quien demuestra mayor capacidad y destreza en la práctica de las operaciones del puesto.

Tampoco ha existido despido alguno del recurrente, pues es lógico y natural que un interino haya de cesar cuando se cubre el puesto por un titular, máxime si ambos han participado en el proceso selectivo orientado a la contratación laboral fija, y, tras la realización de las pruebas, se ha considerado al actor como más idóneo.

En todo lo relativo al parentesco del señor Raimundo con el adjudicatario y sobre la actuación del primero en la realización de las pruebas, ya hemos argumentado anteriormente que no se ha detectado ninguna irregularidad, por lo que tampoco se puede entender que se trata de un indicio de desviación de poder, como se pretende.

Seguidamente este primer apelante hace hincapié en lo que denomina diferencias arbitrarias en las puntuaciones. Afirma que es arbitraria la diferencia de 1'785 puntos entre dos aspirantes que realizan la misma prueba, y en la que el actor la efectúa con 3 segundos de diferencia mejor que el propuesto, pero con 1 centímetro de altura más, también que un tercer aspirante, pese a realizar la primera prueba en 1 minuto y 43 segundos antes y colocar la señal a 3 centímetros de altura menos que el calificado con mayor puntuación obtenga una puntuación de 0'285 puntos menos.

Respecto a este último argumento, no resulta procedente que el demandante se inmiscuya en la valoración de la prueba a un tercer aspirante, quejándose de la puntuación otorgada a éste, pues el señor Jose Miguel puede defender su posición y pretender que sea mejorada hasta rebasar la del adjudicatario, pero no defender intereses que le son ajenos respecto a un aspirante que no consta que haya impugnado el resultado.

En el informe emitido por los componentes del tribunal el 18 de junio de 2009 (folios 154 y siguientes) se argumentan racionalmente las razones de la valoración efectuada y de la puntuación otorgada a cada aspirante, reseñando que a la hora de valorar el resultado de la prueba consistente en la colocación de la señal han tenido en cuenta cuatro criterios diferenciados, previamente consensuados y aprobados por unanimidad, destreza, ejecución, altura y tiempo, siendo los propios miembros del tribunal los que han determinado la mayor o menor importancia de cada uno de estos aspectos a la hora de otorgar la puntuación. En consecuencia, no sólo se tuvieron en cuenta la altura y el tiempo, pues si sólo estos se reseñaron en acta es porque se trataba de los únicos datos medibles, valorándose también la destreza durante su desarrollo (por ejemplo, la utilización o no de guantes de protección, la agilidad en el manejo de las herramientas, la autosuficiencia, etc), y al resultado de su ejecución (inclinación de la señal en las dos direcciones horizontales respecto a la vertical, aplomado, colocación de tornillería, rasanteo de la cimentación, etc). Por tanto, están perfectamente explicados y argumentados los parámetros de la valoración, sin que esta Sala pueda entrar en lo que constituye el núcleo técnico de su decisión, una vez que no se ha demostrado que haya concurrido error palmario o arbitrariedad manifiesta en la evaluación.

Por consiguiente, no existe dato alguno que permita deducir que ha existido desviación de poder o arbitrariedad, pretendiendo favorecer a un candidato en perjuicio del actor, pues no consta que se hayan desconocido los principios de igualdad, mérito y capacidad a la hora de seleccionar al aspirante más idóneo.

No se puede olvidar que en esta materia rige la llamada discrecionalidad técnica, de modo que en orden a fiscalizar las calificaciones que obtienen los aspirantes, debe tenerse en cuenta que el juicio de discrecionalidad técnica de que gozan los tribunales de selección no puede ser sustituido por el de los tribunales de justicia, pues si así fuese se confundirían las esferas de intervención y terminaría por convertirse a éstos en meros sustitutivos de aquéllos, lo que supone que se restrinja la actuación judicial al control de los errores palmarios, groseros y notorios, a fin de evitar la arbitrariedad en la valoración y que la decisión esté guiada por otras pautas que no sean la selección de los aspirantes con mayor preparación en base a criterios de mérito y capacidad, garantizando la igualdad de condiciones entre todos los candidatos que proclaman los artículos 23.2 y 103 de la CE ( SSTS de 08.11.90 , 21.01.91 , 24.01.91 , 20.07.91 , 08.03.93 , 30.09.93 , 08.10.93 , 8.6.1999 , 14.7.2000 y 10.10.2000 ).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010 razona lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala, en lo que se refiere a las calificaciones realizadas en el marco de eso que se viene denominando el margen de discrecionalidad técnica que es inherente a las distintas ramas del saber especializado, ha diferenciado entre lo que es el 'núcleo material de la decisión' y los 'aledaños'. Ha dicho que ese núcleo lo constituye el estricto dictamen o juicio de valor técnico, mientras que los aledaños son las pautas jurídicas que han de seguirse en la actividad preparatoria o material para llevar a cabo ese juicio técnico. Ha proclamado también, al abrigo de esa llamada discrecionalidad técnica, la preferencia que ha de otorgarse al estricto juicio técnico emitido por el órgano calificador debido a la presunción de acierto que en él debe presumirse por su preparación especializada. Y, como consecuencia de todo ello, ha señalado también que la revisión o el control jurisdiccional de dicho juicio técnico sólo es posible cuando consten errores ostensibles o evidentes perceptibles sin necesidad de conocimientos especializados, como son los constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común'.

En el caso presente, no se ha evidenciado ningún error grosero o constatable con criterio de lógica elemental, por lo que no existe base para prescindir del dictamen técnico del tribunal calificador.

Tampoco puede afirmarse que exista una motivación insuficiente, como examinaremos al analizar el segundo recurso de apelación, pues si bien inicialmente solamente constaban las puntuaciones asignadas a los distintos aspirantes, una vez que se planteó la reclamación en vía administrativa, el tribunal calificador emitió un informe, el de 18 de junio de 2009 (incorporado al contenido de la resolución impugnada, por remisión al mismo), en el que se explican detalladamente las razones de la decisión adoptada, por lo que tampoco por esta vía cabe apreciar arbitrariedad, tal como pretende el demandante.

No concurre, pues, ningún motivo de nulidad de pleno derecho de los que se invocaban por el recurrente por la vía de los apartados a ) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .

Aparte de que no deja de ser contradictorio que se reclame la declaración del mejor derecho del señor Jose Miguel a ocupar la plaza convocada en un proceso selectivo en el que alega la concurrencia de numerosas irregularidades, en todo caso ni estas se aprecian, ni existe motivo de nulidad de pleno derecho ni el demandante ha demostrado que haya de ser proclamado candidato más idóneo de los que participaron en el proceso selectivo, por todo lo cual procede la íntegra desestimación de este primer recurso de apelación.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por el Concello de Cambre.-

En este recurso se muestra disconformidad con el argumento de la juzgadora 'a quo' de que ni en la resolución impugnada ni en las actas de calificación de los dos ejercicios ni en el informe emitido por el tribunal calificador, que consta a los folios 154 y siguientes del expediente, se contiene una motivación suficiente para entender satisfechas las exigencias de control de la potestad discrecional de la Administración en la resolución del proceso selectivo de la plaza litigiosa.

El artículo 54.2 de la Ley 30/1992 dispone que 'La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte'.

Para casos similares al presente de evaluación (en concreto, respecto de la actividad investigadora universitaria en que intervienen comités asesores), la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1996 , de cara a cumplir el deber de motivación, consideró suficiente que se exponga la puntuación correspondiente a los criterios básicos de evaluación, sin necesidad de explicar la razón por la que se concede la determinada puntuación en cada caso, por lo que del mismo modo cabe la especificación de los fundamentos de la resolución adoptada a través de los guarismos contenidos en las horquillas previstas respecto de cada uno de los conceptos a que se refieren los criterios de valoración. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 considera válidas las actuaciones de los tribunales evaluadores cuando las normas que rigen el procedimiento selectivo no exijan más que la puntuación atribuida a cada aspirante. Ello permitirá al afectado combatir la aplicación de esos criterios probando que se haya incurrido en error patente, arbitrariedad o desviación de poder. Por tanto, aquel modo numérico de expresar los fundamentos de la decisión adoptada, además de acomodarse a las bases reguladoras de la convocatoria, permiten fiscalizar la racionalidad de la resolución a la vez que hace posible la defensa del impugnante posibilitando que puedan combatirla demostrando la invocada arbitrariedad, error patente o desviación de poder.

Respecto al deber de motivación hay que diferenciar entre los casos en que se trata de ejercicios de la oposición consistentes en la exposición, oral o escrita, de un tema técnico, en cuyo caso bastará con que el tribunal de selección otorgue una determinada puntuación, cuando esa es la única exigencia de las bases de la convocatoria, y aquellos otros en que el juicio es sobre la concurrencia o no de determinados méritos a efectos de reconocerles determinada puntuación, bien en la fase de concurso de un concurso-oposición bien en un concurso de méritos, en cuyo supuesto, en caso de reclamación, ha de argumentarse por el tribunal de selección las razones en que apoya su decisión de otorgamiento o denegación. Y es que el ámbito reglado no es el mismo en una oposición que en un concurso, ya que la primera comporta la valoración colegiada de las pruebas o ejercicios y supone admitir un amplio margen de discrecionalidad valorativa, mientras que en el segundo supone el cotejo o verificación por el tribunal calificador en un ámbito fuertemente reglado. Al primer caso se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 y 18 de enero de 2008 , porque, como se dice en la última de ellas 'cuando así venga previsto en la convocatoria, el órgano de selección cumplirá con expresar la puntuación que exteriorice su calificación'. Como pone de manifiesto la sentencia de 18 de enero de 2008, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo , la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS 14-7-2000 y 10-10-2000 , entre otras). Y en el segundo caso se incluye la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 , en la que se exige la explicación del juicio del tribunal de selección sobre la no valoración de sus méritos cuando 'el debate principal no era la revisión de una valoración encuadrable en la llamada 'discrecionalidad técnica', sino esta otra cuestión: la concurrencia de circunstancias que permitían advertir en la actuación administrativa combatida un trato desigual en la valoración de los méritos objeto de polémica y una falta de motivación sobre tal desigualdad y, por ello, elementos bastantes para calificarla de discriminatoria y contraria al derecho de acceder en condiciones de igualdad en las funciones públicas que reconocen los artículos 14 y 23.2 CE '.

El caso de autos está comprendido en el primero de los supuestos (el referido a los ejercicios de una oposición) jurisprudencialmente analizados, de modo que basta la expresión numérica de una puntuación para cumplir con el deber de motivación, pues ello es lo exigido en la base específica 7ª de la convocatoria, por lo que el tribunal se ha acomodado a lo que en las bases se exigía, y en ese sentido se ha acatado lo establecido en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 .

Cierto es que la doctrina jurisprudencial, cuando se trata de la calificación del ejercicio de una oposición, exige una respuesta explícita del tribunal de selección cuando se plantea una reclamación por un aspirante, pero en el caso de autos también ello se ha cumplido y se ha dado la posibilidad a la recurrente de esgrimir cuantos argumentos tuvo por convenientes, así como tuvo a su alcance la posibilidad de demostrar la existencia de algún error manifiesto o patente que revelase la incorrección de la calificación. En efecto, en el informe de 18 de junio de 2009 explica minuciosamente el tribunal calificador las razones de su decisión y los parámetros de valoración empleados, sin que quepa exigir mayor pormenorización.

Respecto al primer ejercicio, relativo al montaje y colocación de la señal de tráfico de Stop de 60 centímetros sobre un poste de 300 centímetros, se valoró la destreza y ejecución, junto con la altura de la señal y el tiempo empleado (folios 75 y siguientes), siendo estos dos últimos los únicos parámetros que se reflejaron en el acta de 21 de abril de 2009 porque sólo ellos son medibles, pero ya en el informe de 18 de junio de 2009 se reseña que el tribunal ha considerado asimismo la destreza durante su desarrollo (por ejemplo, la utilización o no de guantes de protección, la agilidad en el manejo de las herramientas, la autosuficiencia, etc), y el resultado de su ejecución (inclinación de la señal en las dos direcciones horizontales respecto a la vertical, aplomado, colocación de tornillería, rasanteo de la cimentación, etc). Tratándose de la valoración técnica de los ejercicios de una oposición, en la explicación a ofrecer en este caso por el tribunal no resulta exigible mayor pormenorización, porque las bases no lo imponen, y debido a que, una vez expuestos los criterios y parámetros que se computaron, además de la cuantificación de la altura y el tiempo no es preciso argumentar en mayo medida lo relativo a la destreza y ejecución en concreto, ya que lógicamente la superior puntuación al seleccionado se ha debido por haber apreciado en su ejecución, dentro del factor de destreza, mayor agilidad en el manejo de las herramientas, utilización más idónea de los guantes de protección, superior autosuficiencia, y en el de ejecución, menor inclinación de la señal que colocó en las dos direcciones horizontales respecto a la vertical, aplomado y colocación de la tornillería más idóneos, así como un rasanteo de cimentación más apropiado, acompañándose un reportaje fotográfico (folios 83 a 86) que apoya aquellas valoraciones y despeja cualquier viso de arbitrariedad, favoritismo u ocultismo. El tribunal ha exteriorizado los argumentos técnicos en que se ha apoyado para adoptar su decisión, sin que estos puedan reputarse ilógicos, irracionales o arbitrarios, por lo que se cumple el deber de motivación y existe base para controlar su actuación a fin de deducir que se ha hecho una utilización adecuada de la discrecionalidad técnica. En efecto, si aquellos (altura, tiempo, destreza, ejecución) fueron los factores computados, y el señor Benedicto fue el que obtuvo superior puntuación, lógicamente ello fue debido a que el tribunal observó en la ejecución por su parte de la colocación de la señal de Stop superior aptitud y habilidad en todos y cada uno de dichos factores, lo que fundamenta que le hubiera otorgado la puntuación de 8'285, frente a la de 6'5 del señor Jose Miguel (folio 77 del expediente), quien ni siquiera consiguió la segunda mejor puntuación, puesto que mejor que él la obtuvieron don Juan Francisco (8), y don Luis Miguel (7'071).

En cuanto al segundo ejercicio, que se descompuso en dos partes (primero ejecución de arqueta, para lo que se concedió un tiempo máximo de 25 minutos, y montar un cabezal de desbrozadora y ponerse el equipo de protección individual, con tiempo máximo de 5 minutos), también figuran expuestos suficientes argumentos como para deducir que el tribunal actuó con arreglo a las bases y a la legalidad. Así, en el acta de 28 de abril de 2009 (folios 101 y siguientes) se hace constar, respecto a la ejecución de la arqueta, que se midió el tiempo de cada aspirante, empleando el señor Raimundo 22 minutos y 50 segundos y el señor Jose Miguel 24 minutos y 20 segundos, tomando asimismo medidas de dimensiones, escuadría y aplomado, así como se controló la limpieza y ejecución, quedando reflejados los resultados en reportaje fotográfico que figura a los folios 108 a 110 del expediente. En cuanto al montaje de la desbrozadora y puesta del equipo de protección individual, es lógico que se le concediera menor peso en el conjunto de la prueba, en función del menor tiempo que a ella se destinó. Argumenta el tribunal que si bien el señor Jose Miguel finalizó las dos pruebas que integraban el segundo ejercicio (arqueta y desbrozadora), no lo es menos que existió en la primera prueba una gran diferencia en el resultado de la ejecución de la arqueta (en cuanto al tiempo este factor favoreció indudablemente al adjudicatario, que empleó minuto y medio menos que el demandante), respecto de la realizada por los demás aspirantes aprobados, tanto en dimensiones, escuadría, aplomado, limpieza de acabado, etc, que provocaron la rebaja de su nota final. Se añade que no es cierto que el tribunal considerase una ejecución incorrecta la prueba de montaje de cabezal de desbrozadora realizada por el señor Benedicto , sino que la evaluó como parcialmente correcta (acta de 28 de abril de 2009: folio 103), lo que supuso el otorgamiento de puntuación, aunque inferior en este apartado respecto de la otorgada al señor Jose Miguel , cuya ejecución se reputó correcta y completa. En definitiva, en este segundo ejercicio se otorgó al señor Jose Miguel la puntuación de 6'714 y al señor Benedicto la de 5'929, por lo que aquel no pudo enjugar la diferencia de 1'785 lograda por el adjudicatario en el primer ejercicio. Pese a que el apelante se queja de la puntuación que se le otorga en el segundo ejercicio, no hemos de olvidar que, según dato objetivo constatado, la arqueta fue realizada en menor tiempo por el señor Benedicto , lo que indudablemente incidió en la valoración técnica del tribunal, por lo que, aunque fue más correcto el montaje de la desbrozadora por parte del señor Jose Miguel , ello fue decisivo para otorgarle mayor puntuación en este ejercicio, pero la diferencia no fue superior porque se evaluó mejor la realización de la arqueta por el señor Raimundo , y se le concedió mayor peso a esta, lo que incuestionablemente entra dentro de las facultades del tribunal, máxime si está apoyada en un factor objetivo, cual es que a la arqueta se dedicó 25 minutos como máximo y a la desbrozadora sólo 5. En definitiva, también se han aportado argumentos bastantes respecto a este segundo ejercicio para fundamentar la puntuación otorgada, por lo que la Sala no aprecia tampoco en este caso la insuficiencia de motivación a que se refiere la juzgadora 'a quo'.

Todo lo anteriormente argumentado conduce al acogimiento de la estimación del recurso de apelación planteado por el Concello de Cambre, y en ese sentido ha de desestimarse íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al desestimarse totalmente su recurso de apelación han de imponerse al apelante demandante señor Jose Miguel las costas de esta segunda instancia correspondientes a su apelación, y no se hará especial pronunciamiento sobre las causadas por la apelación del Concello de Cambre, ya que se acoge la planteada por el mismo; y respecto a la apelación que es desestimada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.3 LJ , se fija en 800 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado de la parte apelada, en función del estudio y trabajo que ha merecido la respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto por el Concello de Cambre contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña de 3 de enero de 2011 , y con desestimación del planteado por el demandante don Jose Miguel ,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y en su lugar,desestimamosíntegramente el recurso contencioso-administrativo deducido por don Jose Miguel la resolución de 29 de junio de 2009 de la Alcaldía del Concello de Cambre desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 13 de mayo de 2009, en la que se declara tener por superado el proceso selectivo para la contratación laboral fija de un operario de servicios, correspondiente a la oferta de empleo público de 2007, al aspirante propuesto don Benedicto , imponiendo al apelante demandante las costas de esta alzada correspondientes a su apelación, fijando en 800 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado de la parte apelada, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas por la apelación del Concello de Cambre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00202- 11-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente D./Dña FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de enero de dos mil doce.