Sentencia Administrativo Nº 18/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 372/2010 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de enero de 2.014.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por inactividad de la Administración con el nº 372/10; en el que fueron partes: como demandante, D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. Francisco Neyra Cruz y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Mariño; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicios Jurídico del Gobierno de Canarias; versando sobre inactividad de la Administración en relación con el incumplimiento de obligaciones para la efectividad de las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia a favor de quien tiene reconocida la situación de Gran Dependencia, siendo la cuantía de 19.051,20 €.

Antecedentes

PRIMERO. D. Ángel Daniel , en su condición de guardador de hecho de su madre, Dña Soledad , presentó recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración (Dirección General de Bienestar Social) consistente, según se describe, en : ' no haber abonado la prestación de dependencia ( reconocida a Doña Soledad ). Situación de Gran Dependencia. Grado III. Nivel 2), siendo de la fecha de reconocimiento a la prestación: el 29 de diciembre de 2.008 ( se aporta). Todo ello en expediente NUM000 '.

SEGUNDO. Admitido el recurso, se siguió por los trámites del procedimiento en primera o única instancia, presentando escrito el Procurador D. Francisco Neyra Cruz, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , en el que pedía ser tenido por sucesor procesal de Dña Soledad por fallecimiento de esta, y por Providencia de 25 de febrero de 2.011 se tuvo por personada a dicha parte y se ordenó la notificación del proceso a los demás herederos.

TERCERO. Por Diligencia de Ordenación de 21 de junio de 2.011 se tuvo por personado a D. Ángel Daniel , esta vez en nombre de la comunidad hereditaria de Dña Soledad , dictándose a continuación Auto de 20 de julio del mismo año que declaraba la competencia territorial de esta Sala para seguir conociendo del asunto. .

CUARTO. Tras la remisión del expediente, se dio traslado para formulación de la demanda, que evacuó la representación de D. Ángel Daniel , en la que manifestaba seguir actuando como guardador de hecho de su madre, y se pedía lo siguiente:

' Ha lugar a la estimación de la demanda, y, por ello, se condene a la Dirección General de Bienestar Social al pago de la cantidad de 833,96, con fecha de efectos desde el 29 de diciembre de 2.008 hasta el 10 de noviembre de 2.010, fecha de fallecimiento de Dña Soledad , o sea, que se condene al pago de la suma de 19.171,48 euros ( diecinueve mil ciento setenta y uno euros y cuarenta y ocho céntimos)',

QUINTO. Suspendido el proceso para acreditación del fallecimiento de Dña Soledad , y tras la notificación a los otros hijos de la fallecida de la existencia del proceso, por Diligencia de Ordenación de 6 de septiembre de 2.012 se alzó la suspensión

SEXTO. Por su parte, el Letrado de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el trámite de contestación se opuso al recurso y pidió su desestimación.

SÉPTIMO. Recibido el pleito a prueba, a la finalización del período probatorio se dio traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente. D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la inactividad de la Administración al amparo de artículo 29 de la LJCA , si bien, en cuanto a la concreta inactividad denunciada, en el escrito de interposición se une dicha inactividad al incumplimiento por la Administración de su obligación de abono de la prestación por dependencia a su madre, a quien le había sido reconocida la situación de Gran Dependencia, mientras que la lectura de la demanda permite deducir que la inactividad a la que se refiere la parte se une a la falta de aprobación del Programa Individual de Atención en cuanto determinante de las concretas prestaciones y servicios a que tiene derecho la persona declarada dependiente. Al respecto, en el apartado de Fundamentos de la demanda se concluye que ' El PIA ya estaba elaborado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Firgas, la Dirección General, lo único que tenía que hacer era aprobarlo, lo que no se ha hecho hasta la fecha, lo mas probable es: porque el PIA, lo perdieron o lo extraviaron en la Dirección General'.

Vemos, pues que no deja de existir un cambio en cuanto al alcance de la inactividad denunciada en vía administrativa, pues una cosa es la inactividad en el cumplimiento de la obligación de pago de la prestación económica unida al servicio de atención residencial, que tiene como presupuesto inmediato que dicha prestación haya sido reconocida en el Programa Individual de Atención, y otra distinta es la inactividad en el cumplimiento de la obligación de aprobación de dicho Programa una vez remitida la propuesta por los Servicios Sociales del Ayuntamiento. Se trata de posibles supuestos de inactividad íntimamente relacionados pero que presentan diferencias de matiz que es preciso resaltar.

Por otra parte, la legitimación del actor en el proceso lo es en su propio nombre y de la comunidad hereditaria de su madre fallecida.

SEGUNDO. Con estas matizaciones previas, y de cara al examen de la posible inactividad administrativa, bien en el cumplimiento de la obligación de aprobar el Programa Individual de Atención, bien en el cumplimiento de la prestación económica unida al servicio, hay que partir de los siguientes antecedentes:

Que por resolución nº 3906, de 9 de diciembre de 2.006, de la Directora de Bienestar Social, que puso fin a procedimiento para reconocimiento de situación de dependencia y servicios y prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, se reconoció a Dña Soledad la situación de Gran Dependencia, en Grado III, Nivel 2., si bien en el apdo cuarto de la parte dispositiva se recordaba que 'La efectividad del derecho a los servicios y prestaciones de dependencia queda suspendida hasta la aprobación por esta Dirección General de Bienestar Social del Programa Individual de Atención, en el que se determinarán las modalidades de intervención mas adecuadas a las necesidades de la persona beneficiaria de entre los servicios y prestaciones previstos en la presente resolución para su grado y nivel, con la participación, previa consulta y, en su caso, elección entre las alternativas propuestas, de la persona beneficiaria y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le represente'.

En relación con lo anterior, cabe recordar que al grado y nivel de dependencia reconocida a Dña Soledad le pueden corresponder, conforme con lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 727/2007, de 8 de junio , sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, los siguientes servicios y prestaciones económicas: En cuanto a servicios: de prevención y promoción de la autonomía personal, de teleasistencia, de ayuda a domicilio, de centro de día, de centro de noche, y de atención residencial. Y en cuanto a las prestaciones económicas: para cuidados en el entorno familiar, para asistencia personal y vinculada al servicio en los supuestos previstos en la Ley 39/2006.

Pues bien, con esta base, la demanda, tras un largo relato sobre lo que fueron las relaciones con la Administración tanto en el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, como en cuanto a lo que fue el procedimiento de elaboración del Programa Individual de Atención ( en adelante PIA) , sostiene que existe inactividad de la Administración, a cuyo fin, como vimos, centra dicha inactividad en que el PIA ya había sido elaborado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Firgas y en que lo único que tenía que hacer la Dirección General de Bienestar Social era aprobarlo, apuntando la posibilidad de que no fuese aprobado por haberse perdido o extraviado en la propia Dirección General la propuesta.

Precisamente sobre la inactividad en aprobación del dicho PIA, la propia parte, que había formulado queja por la dilación en mayo de 2.009, respecto a una resolución de reconocimiento que data de 29 de diciembre de 2.008, reconoce que con fecha de registro de salida de 28 de mayo de 2.009, se remite a la Dirección General desde el Departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Firgas informe y propuesta del Programa Individual de Atención de Dña Soledad en la que se propone la prestación económica vinculada al servicio para el copago de una residencia autorizada.

Dicha propuesta se elaboró sobre el dato de que la dependiente estaba ingresada en el Centro Hogar Los Mimos abonando la suma de 1.100 € mensuales, si bien la Dirección General comunica al demandante que el centro residencial Hogar Los Mimos no está autorizado, aunque, mas adelante, por sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 20 de febrero de 2.009, se autorizó a dicho centro para treinta y seis plazas al entender que se había producido el silencio positivo, y, en ejecución de dicha sentencia, se dictó resolución de la Dirección General de Bienestar Social, de 7 de julio de 2.009, que autorizó dichas plazas, pero con carácter social.

TERCERO. Pues bien, para dar respuesta a si la existe una verdadera inactividad administrativa de las contempladas en el artículo 29.1 LJCA es obligado que 'la Administración en virtud de un acto, convenio o contrato administrativo está obligada 'incondicionalmente' a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas», que en este caso sería por incumplimiento de la obligación de aprobar el PIA, conforme a la propuesta remitida por el Ayuntamiento (es la inactividad que se identifica en la demanda) o por incumplimiento de la obligación de abonar la prestación económica vinculada al servicio de residencia (que es la a inactividad que se identifica en el requerimiento previo y en el escrito de interposición del recurso).

A propósito del ejercicio de la acción procesal por inactividad de la Administración del artículo 29 de la LJCA , y sobre el alcance y límites en cuanto al ejercicio de la acción, el TS en la reciente sentencia de 16 de septiembre de 2.013 (rec nº 3088/2012 ), en la misma línea que las sentencias de 28 de noviembre de 2.011 (rec nº 1920/2006 ) y 14 de diciembre de 2007 (rec nº 81/2004 ) ha dicho lo siguiente:

' (...) Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

'Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ) , dijimos:

« Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración ».

Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas:

« A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2.007 EDJ2007/243298 , para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

(..)

La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».

CUARTO. Pues bien, dicha doctrina es plenamente aplicable al caso de autos, en el que, efectivamente, la Administración estaba obligada a aprobar el Programa Individual de Atención, en cuanto requisito necesario para la efectividad del derecho a los servicios y prestaciones de dependencia que corresponden al grado y nivel de dependencia reconocidos a Dña Soledad , pues precisamente dichos servicios o prestaciones quedan suspendidos hasta la aprobación por la Dirección General de Bienestar Social del PIA, que es el acto administrativo en el que se deben determinar las modalidades de intervención mas adecuadas a las necesidades de la persona beneficiaria.

Ahora bien, es cierto que existe un acto administrativo que determina la obligación de aprobar el PIA, y que la falta de aprobación puede conllevar la declaración de inactividad de la Administración,

Sin embargo, el caso presenta un matiz particular y es que Dña Soledad estaba ingresada en un centro no autorizado, pues la autorización concedida por sentencia de esta Sala a dicho centro ( Hogar 'Los Mimos') era de febrero de 2009 y su ejecución fue por resolución de julio del mismo año que autorizó al centro treinta y seis plazas de carácter social, lo que significa que no se trata de un centro debidamente acreditado para la prestación de los servicios de atención a la dependencia en la modalidad de asistencia residencial, de conformidad con los artículos 14 y 16 de la Ley 39/2006 , sobre lo cual nada dice la parte en conclusiones.

La propia Administración comunicó al guardador de hecho ( el aquí recurrente) que dicho centro no estaba autorizado para la prestación de servicios de los artículos antes citados, y le advirtió de la paralización del procedimiento por esta causa.

Por otra parte, sin perjuicio de que existe retraso en la aprobación del PIA, que es el documento que determina los concretos servicios y prestaciones a que tiene derecho la declarada en situación de Gran Dependencia, no es posible desconectar dichos retrasos del hecho de que la persona dependiente se encontraba ingresada en un centro no autorizado cuando se inició el programa, hasta el punto que los propios Servicios Sociales del Ayuntamiento dudan de la propuesta que presentan cuando advierten, en el apdo quinto de su informe, que 'La prestación económica, señalada con anterioridad, deriva de la elección efectuada por el hijo de la mayor, D Ángel Daniel . Este, de manera verbal, expresa su deseo de que su progenitora continue en la misma residencia en la que está, a pesar de que dicho centro no se encuentra autorizado'; mientras que en el apartado duodécimo se recoge esta misma advertencia, cuando se dice que '(.) Atendiendo a la información recogida en el presente informe, al reconocimiento de la Dependencia Grado III, Nivel 2, así como la situación personal, familiar y social que presenta la solicitante, se recomienda en base a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, la concesión de prestación económica vinculada al servicio para el copago de una residencia autorizada. No obstante, la técnico que suscribe el presente informe comunica al hijo de la mayor, Don Ángel Daniel que el centro donde permanece su madre no se encuentra autorizado. Ante ello, manifiesta su deseo de dejarla donde está y se muestra muy satisfecha del trato y cuidados que la misma recibe del personal'.

Y, además, el PIA nunca podía ser aprobado tal y como venía hecha la propuesta por los Servicios Sociales del Ayuntamiento pues partía de que el centro donde se encontraba no estaba autorizado y, sin embargo, se proponía la prestación económica vinculada al servicio, lo cual no era posible pues dicha prestación económica va unida a la imposibilidad de acceso a un centro público o concertado autorizado, sobre lo cual el artículo 17.1 de la Ley 39/2006, advierte que ' La prestación económica, que tendrá carácter periódico, se reconocerá, en los términos que se establezca, únicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, en función del grado de dependencia y de la capacidad económica del beneficiario, de acuerdo con lo previsto en el convenio celebrado entre la Administración General del Estado y la correspondiente comunidad autónoma'.

Del precepto se infiere que dicha prestación económica siempre que no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de cuidado y atención, y, en el caso, la Administración pone de relieve, aquietándose la parte a ello, pues en momento alguno lo niega, que se le ofertó una plaza por IASS del Cabildo Insular de Gran Canaria, lo que significa que le había sido ofertado un centro autorizado para cuidado de su madre y, no obstante, prefirió que siguiese en el centro en el que estaba que, como dijimos, no estaba autorizado.

QUINTO. Sin PIA, no es posible concluir que haya existido inactividad alguna en el pago de la prestación económica vinculada al servicio, que es la clase de inactividad a la que se refiere el requerimiento previo a la Administración y que se identifica en el escrito de interposición, pues es este acto ( aprobación del PIA) el que tiene que establecer las modalidades de intervención mas adecuadas a las necesidades de la persona beneficiaria de entre los servicios y prestaciones contempleados en la Ley en relación con el grado y nivel de dependencia, y dicho PIA no llegó a ser aprobado, sin perjuicio de que, como vimos, el artículo 17 de la Ley une la prestación económica a la imposibilidad de acceso a un servicio público o concertado de cuidado y atención y, en el caso, la paciente no estaba ingresada ni en cuentro público ni concertado autorizado. Dicho en otras palabras, es el reconocimiento del derecho contenido en la resolución de aprobación del PIA el acto que genera el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los artículos 17 a 25 de la Ley.

En definitiva, no se aprobó el PIA y que dicho retraso puede conllevar también responsabilidad de la Administración, pero lo que no es posible dar por acreditada es la inactividad denunciada sobre la que versa el presente proceso, en el que no se examina esa posible responsabilidad administrativa en el retraso en la aprobación del PIA sino si hay una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado que la Administración incumple, para lo cual hubiera sido obligada la existencia de un PIA aprobado, de forma que, lo que ocurre en el caso, es que hay un importante retraso en la aprobación del PIA, del que tendría que derivar prestación económica vinculada al servicio, pero eso retraso no es por mera inactividad material sino que obedece a un conjunto de factores que hemos puesto de relieve a lo largo de los anteriores Fundamentos y, en primer lugar, ante la situación creada de estancia de Dña Soledad en un centro no autorizado para la atención residencial y, junto con lo anterior, la existencia de una propuesta de los Servicios Sociales municipales de aprobación de un PIA de reconocimiento de la prestación económica vinculada al servicio de residencia, pese a reconocer que se trataba de un centro no autorizado, conllevando la falta de aprobación del PIA -- cuyo retraso reconoce la Sala-- la falta de cobertura del derecho a la prestación económica que va siempre vinculada al servicio de asistencia en residencia, que debe ser, insistimos especialmente en ello, pública o privada autorizada.

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SEXTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, si bien sin hacer pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandante ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de D. Ángel Daniel , que actúa en su nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de la que forma parte, contra la inactividad de la Dirección General de Bienestar de la Consejería de de Bienestar Social en la aprobación del Programa Individual de Atención de D?ña Soledad , así como en el pago de la prestación económica vinculada al servicio de atención residencial.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso de casación, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leida y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, yo la Secretaria Judicial, certifico: