Sentencia Administrativo Nº 18/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 17/2013 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000017/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0000300

SENTENCIA Nº 18/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000017/2013, promovido por la Procuradora Dª CONSTANZA ALIÑO DÍAZ-TERAN en nombre y representación de don Carlos Francisco contra resolución del Conseller de Sanidad de 18/10/12, desestimatoria DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover representada por la Procuradora Mª Mª Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 12 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 18/10/12, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor.

Sucintamente los hechos en los que ampara su demanda son los siguientes:

1. El 9 de diciembre de 1996 fue operado por la Sanidad Pública de una leve curvatura del pene congénita (historia clínica). Tras la operación presento dolor, mantiene la curvatura del pene, eyaculación escasa en forma de goteo y erecciones poco duraderas, revelando una claro error de intervención pues éstos no eran riesgos previstos según expediente. Para aclarar dicha sintomatología se le pautó el lubricante, sin más pruebas y dando el alta a pesar de que la curvatura del pene persistía (error de seguimiento o postoperatorio).

2. El 27 de abril de 1999 la Sanidad Privada le hace las pruebas necesarias acorde con el estado de la ciencia (anamnesis, exploración clínica urológica, tacto recta...) y su sintomatología obteniendo el diagnóstico 'congestión prostática, discreta fimososis, frenillo prepucial y discreta curvatura del pene' (página 430) confirmando el error de intervención (no corrigió el problema y causó otros) y seguimiento/tratamiento de la Administración.

3. En mayo de 2000 ingresa en una comunidad terapéutica con causa en los padecimientos psíquicos que le originaba el problema no solucionado. En diciembre de ese mismo año; la doctora que le trata dirige misiva a la Sanidad Pública manifestando que mi mandante presenta disfunción eréctil y coito doloroso, solicitando del urólogo que le operé en 1996 la realización de las pruebas que sean pertinentes para determinar si la causa es orgánica o psicógena.

4. Ante la desatención del problema por la Sanidad Pública (exactamente desde la mal ejecutada operación inicial) y la persistencia de los síntomas acude nuevamente a la Sanidad Privada. En enero de 2001 se le detecta una 'placa de fibrosis calcificada en porción posterior izquierda', la zona de la operación (página 433). Dicha placa es posiblemente causa directa de la operación de 1996 (antes de ella no existía, como se deriva de su inexistencia en informes previos a la operación) y, en todo caso, podría haber sido detectada por la Sanidad Pública si entre 1996 y 2001 se le hubiesen hecho las pruebas que el estado de la ciencia permitía haciendo caso a su sintomatología en vez de prescribir lubricante. En febrero de 2001 mi mandante llevó el Informe al médico de la seguridad Social que le operó (recordemos que ya tenía la carta también) y, pese a ellos éste le remitió a la Unidad de Andrología al valorar, sin más, que la causa de una placa de fibrosis calcificada debía de ser psicógena (página 433). No se le hizo prueba ulterior alguna. No se le informó de la posibilidad de ningún tratamiento orgánico ni de nueva intervención, ocasionándole, como mínimo, una pérdida de oportunidad basada en un tratamiento erróneo para proteger la correcta ejecución de una operación mal ejecutada.

5. El 11 dé mayo de 2001, a través de la Unidad de Andrología del Hospital General de Alicante, la Sanidad Pública continúa siendo negligente. Reconoce que sufre disfunción eréctil de instauración brusca y secundaria a enderezamiento del pene (es decir, la configura como consecuencia de la operación, acreditando plenamente la negligencia de la misma) y recoge el diagnóstico de 'Inflamación prostática más calcificación del pene'. Ante lo cual, de manera negligente e incomprensible -se orienta como 'disfunción psicógena' y se prescribe Sendafilo (viagra) (páginas 588 y 590).

6. El 22 de septiembre de 2002, y ante su insistencia para que se le hagan pruebas físicas, se le detecta un carcioma a través de una ecografía vésico_prostática que precisó tratamiento quirúrgico.

7. El 2 de octubre de 2003 y persistiendo ininterrumpidamente su sintomatología, recordemos, desde la operación de la sanidad Pública de 1996, el Hospital Privado 9 de octubre de Valencia, le diagnostica prostatitis crónica (página 602). Esta ya había aparecido, recordemos, sin naturaleza crónica, el 27 de abril de 1999, también detectada por la sanidad Privada. Así, entre 1999 y 2003 la prostatitis se hacía crónica por causa directa en la inactividad de la Administración, que, conocedora de la misma (obraban ya en su poder los informes correspondientes), sin hacer pruebas que la ciencia permitía y concluyendo erróneamente, daban al problema una dimensión psicógena con el fin de proteger las sucesivas actuaciones negligentes anteriores de sus agentes.

8. El 8 de junio de 2007, el Jefe del Servicio de Urología del Hospital de San Juan, sanidad Pública, al que se ha asignado mi mandante como paciente al haber solicitado este un cambio de médico, se reconoce por primera vez por la Administración (página 465) que mi mandante seguía presentando la incurvación del pene de la que se le había operado en 1996 y que ésta ha sido 'no bien valorada' por el facultativo encargado de la operación. Se somete a droga vasoactiva intracavernosa; primera actuación física y no psicológica sobre mi mandante, años y años después de la operación inicial y pese a mediar sintomatología e informes que la descartaban desde 1999.

9. Mientras, el 9 de noviembre de 2006, la Sanidad Privada, que sí realizaba las pruebas pertinentes, advertía una 'detumescencia peneana debido al dolor producido en el pene y testículos desde la intervención sufrida a los 16 años..'', reconociendo la existencia aun en 2006 de 'desviación peneana, la cual presenta desde la intervención de la corrección quirúrgica' y apreciando 'desviación izquierda desde la base del pene, donde en erección se observa retracción de la albugínea provocando una hendidura en su lado...'). (página 487). Es decir, operación de 1996 mal realizada, error en diagnóstico al atribuir causa psicógena a la detumescencia peneana cuando era orgánica y error en la valoración de la sintomatología actual y en la no apreciación de retracción albugínea y hendidura. Todos ellos incumplimientos de lex artis imputables a la Administración.

10. Aún se le practicó una operación en 2007, en Sanidad privada, corrigiendo la de 1996, con la finalidad de intentar evitar la implantación de una prótesis, como medida última.

11. Finalmente, el 24 de mayo de 2010, se implanta a mi mandante una prótesis de pene.

Solicita en concepto de indemnización la cantidad de 302.744 euros.

SEGUNDO.- La resolución impugnada y el escrito de contestación a la demanda de la Generalitat, analizan las diferentes intervenciones del actor y sus recidivas poniendo de relieve que existen dudas razonables para poder determinar la prescripción de la acción, a juicio de la sala la evolución torpida del paciente, así como la circunstancia de que tras la presentación de la reclamación administrativa se le practiquen dos nuevas intervenciones quirúrgicas, nos conduce a considerar que la acción de responsabilidad se ejercito en el plazo previsto en el art. 142.5 de la ley 30/1992 .

El recurrente solicito en vía administrativa 25.000 euros, en su demanda solicita la cantidad de 302.744, que desglosa:

1.- Retraso en el diagnóstico 159.520 euros.

2.- Secuelas 39.339 euros.

3.- A dichas cantidades la actora aplica un coeficiente corrector de 10%.

4.- Prótesis implantada 18.000 euros.

5.- La actora reclama como daños futuros además 54.000 euros para sufragar los gastos de futuras posibles intervenciones.

Dicha disparidad en la cuantificación de la indemnización que se solicita, no podemos calificarla en este caso como incongruente, pues ya sabemos que tras la reclamación sufrió dos nuevas intervenciones, que en principio y para garantizar la reparación integral del daño ampararían que la indemnización solicitada en la demanda fuera superior a lo pedido en la reclamación administrativa. Lo razonado conduce a que la competencia objetiva corresponda a esta sala.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la Compañía de Seguros, se trata de una cuestión a dilucidar en vía civil entre la administración y la aseguradora, que queda excluida de cualquier pronunciamiento por este Tribunal.

TERCERO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe obrante al folio 661 y siguientes del expediente, siendo su juicio critico:

'1-Varón con incurvación congénita del pene que fue intervenido de forma correcta a los 17 años.

2-Corno antecedentes constan, graves problemas psiquiátricos y de adicción y que acudió de forma intermitente a diferentes centros de la sanidad pública en el que se evidenció primero una prostatitis crónica y una alteración del suelo pélvico, además de un carcinoma urotelial de alto grado tratado con resección y quimioterapia local y numerosas fístulas y abscesos.

3-A partir del 2004 el problema de la disfunción eréctil con gran componente doloroso parece que se agrava, siendo atendido y valorando de forma clínica que el dolor y los problemas psiquiátricos eran el componente fundamental.

4-El paciente fue valorado y tratado conforme a lex artis, conforme a la práctica médica habitual, respecto a métodos diagnósticos e interconsultas realizadas y coincidentes con los informes evacuados por otros especialistas del entorno científico.

5-No conforme con este diagnóstico y en su pleno derecho, el paciente acude nuevamente a la medicina privada dónde le realizan una prueba diagnóstica que parece que pone en evidencia una fuga, siendo sometido a cirugía.

Sin embargo por los informes posteriores esta cirugía no resolvió el cuadro, siendo necesaria una nueva cirugía con el último informe en el que se valora la necesidad de nueva cirugía de pene con la colocación de una prótesis.

6-Es una situación delicada, dónde los problemas acaecidos durante todo el proceso, al igual que las secuelas físicas y psicológicas de las mismas, son comprensibles al igual que difíciles de valorar objetivamente por la complicación del caso.

El paciente fue valorado y tratado conforme a lex artis ; Si bien es cierto que por la complicación del caso, no se han podido resolver sus graves problemas ni por parte del servicio público ni por la atención recibida en la sanidad privada.'

La compañía de seguros aporto al expediente administrativo folios 657 y siguientes, informe medico, cuyas consideraciones y conclusiones son las siguientes:

'Se trata de un varón homosexual con incurvación congénita del pene que fue intervenido de forma correcta a los 17 años.

Con graves problemas psiquiátricos y de adicción acudió de forma intermitente a diferentes centros de la sanidad pública en el que se evidenció primero una prostatitis crónica y una alteración del suelo pélvico, además de un carcinoma urotelial de alto grado tratado con resección y quimioterapia local y numerosas fístulas y abscesos.

Desde el año 2000 hasta el 2004 fueron resueltos los problemas a los que he hecho mención. La atención recibida de forma simultánea en el hospital Medimar, de forma privada coincidió plenamente con los diagnósticos previos.

A partir del 2006 el problema de la disfunción eréctil con gran componente doloroso parece que se agrava, siendo atendido y valorando de forma clínica que el dolor y los problemas psiquiátricos eran el componente fundamental. En la medicina privada realizan una prueba diagnóstica que parece que pone en evidencia una fuga, siendo sometido a cirugía.

Sin embargo, por los informes posteriores esta cirugía no resolvió el cuadro, siendo necesario una nueva cirugía, con el último informe en el que se valora la necesidad de nueva cirugía de pene con la colocación de una prótesis.

CONCLUSIÓN

En conclusión, el paciente fue correctamente tratado y valorado, no habiendo resuelto sus graves problemas la atención de la sanidad privada.'

Resulta también de interés el informe emitido por el doctor Juan Manuel , y acompañado por el recurrente junto con su demanda.

'Revisados todos los informes que el paciente me presenta en la consulta, se desprende que en Diciembre de 1996 el paciente sufre una discreta curvatura de pene, hacía abajo y hacia la izquierda (ventro-lateral izquierda) y así mismo dificultad para retraer el prepucio, según consta fue operado por el Dr. Demetrio , quien en su informe confirma la curvatura del pene, la corrección por la técnica de Nesbit, y además le practica la circuncisión, dicha cirugía se realizo en la clínica Villajoyosa. Desde dicha cirugía el paciente relata que tenía cierta dificultad para mantener la erección y además tenía dolor en el pene.

En Mayo de 1999 en el Centro Clínico San Carlos, de nuevo se confirma la discreta curvatura del pene (ventro-lateral izquierda).

En Mayo del año 2000, es ingresado en la Unidad de Deshabituación Residencial, Comunidad terapéutica los Vientos, y presenta en aquel momento según dice, disfunción eréctil y coito doloroso desde hacía 3 años, por lo que se le remite, al ambulatorio Tomas Ortuño.

En Enero de 2001, en el Centro Clínico San Carlos, en un informe del Servicio de Radiología, mediante una ecografía se constató: Placa de fibrosis calcificada en porción posterior izquierda que es catalogada como enfermedad De La Peyronie, por el Dr. Leon .

En Febrero de 2001 fue remitido al Hospital General de Alicante para una valoración y estudio multidisciplinar en la Unidad de Andrología ya que desde que se le hizo la corporoplastia en 1996 persistía un grado de disfunción eréctil y coito doloroso; La penetración tenía que realizarla 'con ayuda de las manos' y el pene se le doblaba hacía la izquierda, sin mantener la rigidez.

En Diciembre de 2002 ingresa en el Hospital Marina Baixa, con el diagnóstico de Tumor Vesical, por lo que el día 12-12-2002 se le realiza una RTU + Biopsia múltiple aleatoria que constata, que se trataba de un carcinoma e hizo tratamiento posterior con mitomicina C.

En Enero de 2003 se constata de nuevo la induración plástica del pene por parte del Dr. Jose Enrique .

En Octubre de 2003 acude a la consulta del Dr. Baldomero en el Hospital 9 Octubre de Valencia, por seguir presentando dolor en el lado izquierdo del pene, así mismo, incurvación peneana y disfunción eréctil desde la intervención de Nesbit, además se le diagnostica de prostatitis crónica con dolor en suelo pélvico.

El 26 de Abril de 2004 la Dra. Yolanda , responsable de la Unidad de Psiquiatría del Centro de Especialidades de Benidorm le entrega una documentación por la cual se confirma que será llamado para consulta en dicha unidad.

En Mayo de 2004 se sigue constatando la induración-plástica del pene residual a la cirugía de nesbit y así mismo congestión prostática según firma el Dr. Jose Enrique .

El paciente consulta a nuestro centro el 10 de Septiembre de 2004, de la que hay un extenso informe que se adjunta al presente, y así mismo, se adjunta la ecografía realizada por el Dr. Leopoldo en Madrid en la que como conclusión indica alteración focal de la estructura del cuerpo cavernoso izquierdo que puede corresponder a una fibrosis por la enfermedad de la Peyronie o a una fibrosis secundaria, parcialmente calcificada, así mismo, se evidencia la velocidad del flujo basal en el cuerpo cavernoso derecho, por debajo del flujo normal.

En Septiembre de 2004 contacta con la Dra. Lucía .

Para entrar en tratamiento en la unidad del dolor del Hospital General Universitario de Alicante.

El 3 de Abril de 2006 se realiza una cavernosografía ya que el paciente seguía con dificultades para la erección y dolor tras ella. En la ecografía se evidenció una fuga venosa y posteriormente se le realizo ligadura quirúrgica de la vena dorsal del pene.

El 16 de Noviembre de 2006, según informe del Hospital General de Alicante, se constata una disfunción eréctil con importante carga psicógena por lo que se le recomienda tratamiento psiquiátrico.

En Diciembre de 2006 se realiza una nueva cavernosografía que al parecer no constata la existencia de una fuga venosa, sin embargo, si presenta una desviación peneana a la izquierda desde que fue operado de la corporoplastia.

En Junio de 2007, en el Hospital Universitario de San Juan se le indica la posibilidad de entrar en un programa de inyecciones intracavernosas, el cual es rechazado por el paciente.

Finalmente, el 21 de Abril de 2010, acude de nuevo a nuestro Centro, y una vez estudiados todos los informes arriba relacionados, así como haber hecho los tests psicológicos protocolarios( IIEF, BECK, STAI Y CUAS) y habiendo valorado el informe de Mayo de 2010 de La Unidad de Andrología de La Fundación Puigvert de Barcelona, se programa la posibilidad de un implante de prótesis de pene, tipo Coloplast Titan, 3 componentes OTRJ cirugía que se realizará a mayor conveniencia del Paciente y mía en nuestro Centro de Palma de Mallorca.

El 24 de Mayo de 2010 se realiza el implante de Prótesis de Pene Titan 3 componentes por vía peneoscrótal, confirmándose durante la cirugía una importante esclerosisfibrosis proximal del cuerpo cavernoso izquierdo y esclerosis-fibrosis distal de ambos cuerpos cavernosos lo que obligo a una cirugía muy laboriosa y-de alto riesgo debido-a las múltiples cirugías que el pene había sufrido.

El post-operatorio cursó sin incidencias y se realizó nuevo control en Madrid el día 09- 06-2010, visitado de nuevo el 8 de Septiembre y se le cita para nueva revisión transcurridos unos 2 meses y darle el alta definitiva, alta que se le da el 17/11/2010 debido a que está completamente recuperado consiguiendo mantener relaciones sexuales con penetración y con una rigidez superior a l000 gramos de rigidez axial.

COMENTARIO FINAL: -

A mi juicio, es evidente que el paciente presentaba una disfunción eréctil de etiología orgánica (fibrosis de ambos cuerpos cavernosos como lo demuestran los informes relacionados, sin duda todo este proceso le desencadeno un sufrimiento psíquico de alto grado con gran ansiedad e inseguridad que le desencadena una importante depresión.

A pesar de las cirugías a las que ha sido sometido en ninguna de ellas se consiguió ni la rectitud del pene ni la rigidez suficiente y mantenimiento de la misma hasta que se le implanto una prótesis de pene Titan OTR.'

Constan también en el expediente, Informe de la Unidad de Urologia de la clínica Medimar Alicante de fecha 12/enero/2008, Informe de funcionamiento del Jefe de Sección de Urologia del Hospital Marina Baixa de fecha 97febrero/2009, Informe de funcionamiento del Jefe del Servicio de Urologia del Hospital General de Alicante de fecha 16/julio/2009.

SEXTO.-Del examen de todo el material probatorio, y especialmente de los informes médicos reseñados en el anterior fundamento de derecho y de la historia clínica del actor, se puede afirmar que el recurrente sufrió un proceso complicado de salud a partir de 1996, y que sus problemas no se pudieron resolver ni por el servicio publico, ni por la sanidad privada, al menos hasta la implantación de la prótesis en el año 2010.

La operación practicada en diciembre de 1996 en el Hospital Marina Baixa estaba indicada, siendo dado de alta el noviembre de 1997, si bien en febrero de 1998 acude de nuevo al hospital por observar una ligera incurvacion peneana hacia la izquierda, dolor y falta de eyaculacion. A partir de dicha fecha son múltiples las consultas y actuaciones medicas que se practican al recurrente tanto en centros sanitarios públicos como privados, en diciembre de 2002 es diagnosticado de tumor vesical. También en febrero de 1996 el recurrente acudió a la Unidad de Salud Mental de Benidorm, y en este sentido obran incorporados a los folio 356 y 372 del expediente administrativo, informes de psiquiatra de dicha unidad.

Es decir el recurrente ya sufría problemas psiquiátricos y de adicción con anterioridad a la operación de diciembre de 1996, si bien no hay duda de que el proceso posterior agravara estas dolencias.

A pesar de que la operación practicada en diciembre de 1996, no resolviera el problema físico del actor, no esta acreditado que se infringiera la lex-artis en su realización, cuestión distinta es que a partir de 1998 y ante los síntomas que presentaba el recurrente cada vez mas agudos, la sanidad publica le remitiera exclusivamente a tratamientos psiquiátricos y a la unidad del dolor, y no llevara a cabo otras pruebas diagnosticas que quizá hubieran permitido diagnosticar y tratar la fibrosis de ambos cuerpos cavernosos. En cualquier caso la sanidad privada hasta la implantación de la prótesis de pene en 2010, tampoco consiguió resultados satisfactorios.

A la vista de ello considera la sala que nos encontramos en un caso de perdida de oportunidad. En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

SÉPTIMO.Solicita el recurrente en concepto de indemnización la cantidad de 302.744 euros, que según dice obtiene de ponderar, el tiempo que ha tardado en sanar de sus patologías, las secuelas resultantes, y los gastos asumidos. Que desglosa del siguiente modo:

1.- Retraso en el diagnóstico 159.520 euros.

2.- Secuelas 39.339 euros.

3.- A dichas cantidades el actor aplica un coeficiente corrector de 10%.

4.- Prótesis implantada 18.000 euros.

5.- El resto lo reclama como daños futuros

El actor se acoge a la ley 30/95de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aunque como es sabido no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07 , con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05 , que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01 : ' Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.' Y mas recientemente la Sala Tercera del TS, reitera dicha doctrina, entres otras en su sentencia de 27/11/12 RC 4981/11 .

Sucede sin embargo que aun sin admitir la cuantía indemnizatoria solicitada, la misma respondería a la totalidad del daño producido, y siendo que estamos ante un caso de perdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la misma.

La sala considera a la vista de las circunstancias ya explicadas de gran complejidad del proceso, y estando en un caso de perdida de oportunidad , que procede fijar a nuestro prudente arbitrio la indemnización en la cantidad de 20.000 euros en concepto de indemnización, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa.

OCTAVO.-En cuanto a las costas y de conformidad con en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se efectúa pronunciamiento expreso.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso 000017/2013, promovido por la Procuradora Dª CONSTANZA ALOÑO DÍAZ-TERAN en nombre y representación de don Carlos Francisco contra resolución del Conseller de Sanidad de 18/10/12, desestimatoria DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula. Reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizados en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa hasta la sentencia, correspondiendo posteriormente los previstos en el art. 106 de LJCA .

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.