Sentencia Administrativo Nº 18/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 553/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 553/2015

SENTENCIA NÚMERO 18/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 173/2014, de 20 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que (1) estimó el recurso 288/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de Ismael , nacional de Marruecos, contra resolución de 8 de julio de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, (2) declaró la nulidad de la resolución recurrida y (3) sustituyó la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo.

Son parte:

- Apelante: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

- Apelado/Adherido: D. Ismael , representado por la Procuradora Dª. Isabel Quintana Cantero y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Bajo Auz.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto y revocando la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por D. Ismael en fecha 22 de mayo de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto con expresa condena en costas y estime la adhesión interesada, acordando la nulidad del procedimiento administrativo y el archivo del expediente.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelante para contestar a la adhesión a la apelación, sin que haya presentado escrito alguno, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20/01/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y de la adhesión.

La Administración General del Estado recurre en apelación, y a él se adhiere el demandante, la sentencia nº 173/2014, de 20 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que (1) estimó el recurso 288/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de Ismael , nacional de Marruecos, contra resolución de 8 de julio de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, (2) declaró la nulidad de la resolución recurrida y (3) sustituyó la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo.

Debemos tener presente que recayó Auto de 10 de febrero de 2015, por el que el Juzgado desestimó la solicitud del dimanante de complemento y subsanación de la sentencia, al razonar que el recurrente manifestaba que en la demanda alegó la nulidad del procedimiento por haberse seguido los trámites del procedimiento urgente, pretensión que había sido estimada en el FJ 4º de la sentencia cuyo complemento solicitaba, por lo que no procedía la imposición de una multa, sino únicamente la anulación, petición que se desestimó al considerar que excedía del ámbito del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser más propia la solicitud de un recurso ordinario de apelación contra la sentencia, además, en segundo lugar, al señalar que en la sentencia se razonó suficientemente por qué se consideró procedente la imposición de una sanción de multa, porque se resolvía con plenitud de jurisdicción, conforme a los hechos alegados por las partes y que resultaban acreditados, al precisar que se había considerado acreditada en el juicio, con remisión al FJ 6º, la estancia irregular del recurrente en nuestro país.

Dejaremos reseñado ya que la resolución administrativa justificó la expulsión en la carencia de pasaporte y que el interesado tenía una salida obligatoria incumplida y en vigor, derivada de resolución sancionadora por estancia irregular acordada por resolución de 18 de julio de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, notificada el 27 de julio de 2011, con expresa referencia a la STS de 22 de febrero de 2007 , además de traer a colación la Sentencia de 4 de enero de 2012 del Juzgado de lo Penal número 5 de San Sebastián , con referencia a condena por delito de quebrantamiento de condena, y la pena de 8 meses de prisión.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada.

Identifica el planteamiento de las partes en relación con la resolución recurrida, en concreto recoge los argumentos del demandante, quien trasladó la nulidad de las actuaciones porque el expediente debió tramitarse por los trámites del procedimiento ordinario y no a través del procedimiento preferente, y en segundo lugar en relación con la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

El primero de los argumentos lo despeja en el FJ 4º, en relación con el marco normativa de aplicación, para concluir en su estimación al razonar como sigue:

> .

Respecto a la cuestión de fondo, en cuanto a la sanción y el principio de proporcionalidad respecto a la sanción de expulsión frente a la de multa, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , recoge las pautas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su FJ 5º, para razonar en su FJ 6º la estimación de las pretensiones del demandante, al considerar relevante el hecho nuevo que se trasladó en el acto de la vista, en relación con que el demandante estaba percibiendo prestación pública de carácter asistencial, señalando que así se había acreditado documentalmente, fundamento en el que al respecto razona como sigue:

'Respecto de la constancia de hechos y datos posteriores a la resolución administrativa y vinculantes en esta vía judicial hemos dicho , ad exemplum, en sentencia de 25 de marzo de 2009 y con referencia a otras anteriores (Rollo de Apelación 74/2009 ) lo siguiente: 'No se quiebra la naturaleza revisora de la Jurisdicción contenciosa. Primero porque existe fundamento racional motivador del acto administrativo conforme a lo reseñado ut supra. Y segundo porque , en cualquier caso, conforme al criterio evolutivo (teoría evolutiva de circunstancias y aplicabilidad del Derecho: STJN 14-6- 2007....) es posible valorar en sede judicial tales circunstancias que perfeccionan (que aquí no se constituyen ex novo) la motivación de la Administración (en uno u otro sentido: STJN 16-10-2006 , 31-10-2006 , 14-6-2007 ). Así ha señalado esta Sala reiteradamente (STJN 17-7-2007 entre otras muchas.......): 'El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa no impide examinar la actuación de la Administración sobre la base de nuevos motivos alegados(y/o acreditados) en esta fase jurisdiccional; esto es la Jurisdicción contencioso-administrativa es revisora en cuanto requiere la existencia previa de una actuación administrativa, pero la jurisdicción contenciosa no es una segunda instancia sino que el recurso contencioso- administrativo es un auténtico proceso entre partes en el que el acto no integra su objeto sino las pretensiones de las partes. El objeto del recurso contencioso-administrativo no es el acto administrativo impugnado sino las pretensiones ejercitadas en el proceso judicial; es por ello que no pueden modificarse, en vía jurisdiccional, las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, pero ello no impide (por cuanto que no se modifican) la alegación de nuevos motivos jurídicos en sede judicial'" > .

TERCERO.- El recurso de apelación de la Administración General del Estado.

Interesa que se estime, para revocar la sentencia apelada, que ha de entenderse que implica la petición de que se desestime el recurso contencioso-administrativo, para confirmar la decisión expulsión.

1.- Retoma antecedentes que refleja el expediente administrativo, en relación con lo que en lo fundamental nos referíamos en el FJ 1º, para ratificar que la Administración había tramitado correctamente el expediente, al seguir las pautas del procedimiento preferente, porque concurría un claro riesgo de incomparecencia, señalando que en la denuncia se hace constancia que como el interesado carecía de autorización para seguir trabajando en España, no se le conocían medios de vida lícitos, ni vínculos familiares, ni domicilio, careciendo de pasaporte, con expresa constancia de lo que se dejó reflejado de la existencia de riesgo elevado de incomparecencia, que enlaza con las pautas del artículo 63.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , remarcando el supuesto de riesgo de incomparecencia como determinante del procedimiento preferente, enlazando con las pautas del reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, recalcando que se dejó constancia en el expediente que se estaba ante una persona indocumentada y que carecía de pasaporte, insistiendo en que por ello se ratificaba el riesgo de incomparecencia enlazando con lo que se razonó en la Sentencia de la Sala 283/2014 de 20 de mayo recaída en el recurso de apelación 450/2013 en relación con lo que allí se apreció de persona indocumentada con riesgo de incomparecencia.

2.- En relación con la cuestión de fondo, el debate sobre la proporcionalidad en la sanción que se impuso, recalca la Administración que al interesado le costaba una orden de salida obligatoria incumplida, a ella nos referíamos en el fundamento jurídico primero, para insistir que constituía causa que justificaba la expulsión conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 , además de referirse a los antecedentes penales, con remisión al folio 45 del expediente, señalando que ello no ha sido valorado por la sentencia apelada, por lo que debe ser revocado.

3.- En relación con el hecho nuevo con el que la sentencia deja sin efecto la expulsión, la percepción por el interesado de prestación pública de carácter asistencial, se insiste en el contenido de la documentación que se aportó en el acto de la vista, Certificado expedido por la Diputación Foral de Gipuzkoa de 10 de octubre de 2014, que recoge que durante el año 2012 el interesado percibió cantidad de 3.195,92 euros en concepto de ayudas para la inserción social, así como Certificado de 10 de octubre de 2014, en el que se recoge que ya también en 2014 había percibido 2495,15 euros en concepto de ayuda para la garantía de ingresos, enlazando con el Certificado del Ayuntamiento de San Sebastián de 18 de febrero de 2014, que refleja que durante 2014 el interesado percibió 800 euros en concepto de ayuda de emergencia social.

Tras ello recalca que el expediente se incoó el 5 de febrero de 2013 y que la resolución sancionadora se dictó el 8 de julio de 2013, por lo que el demandante debió haber acreditado, para estimar infringido el artículo 55 de la Ley Orgánica de Extranjería , que lo fuera estando a un certificado acreditativo de que durante el año 2013 había sido perceptor de ayudas públicas de carácter asistencial, cuando solo se ha acreditado documentalmente que percibió ayudas públicas durante el año 2012 y que las estaba percibiendo el año 2014, por lo que recalca que se deduce que cuando se incoó el expediente el demandante no era perceptor de ninguna prestación pública de carácter asistencial, ni tampoco al dictarse la resolución sancionada, que es por lo que se insiste que está ante una circunstancia sobrevenida o hecho nuevo que no existía en el curso del expediente.

Por ello achaca a la sentencia apela haber infringido el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impide el control jurisdiccional, sobre la validez jurídica, de una actuación administrativa se haga en función de hechos nuevos que la autoridad gubernativa no pudo valorar al resolver en la resolución que puso fin al expediente, enlazando con lo que se razonó en STS de 14 de septiembre de 2000 , RJ 8015, y lo que la Sala trasladó en su Sentencia 167/2013 de 15 de marzo, recaída en el recurso de apelación 796/2011, así como en pronunciamientos complementarios de los Tribunales.

Concluye la Administración insistiendo que el artículo 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con los supuestos en los que no se puede imponer la sanción de expulsión, recoge como excepción a aquellos casos en los que se dé reincidencia en la comisión, en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, insistiendo en que sobre el demandante pesaba la orden de salida obligatoria incumplida y en vigor, a ella nos hemos ido refiriendo.

CUARTO.- Oposición y adhesión de Ismael .

Quien fue demandante ha formulado oposición al recurso de apelación de la Administración General del Estado, así como adhesión.

1.- En la oposición al recurso de apelaciónse remite a los argumentos que trasladaba en lo sustancial la sentencia apelada, en relación con la disconformidad a derecho por haberse seguido el procedimiento preferente.

Tras ello insiste en que se debió justificar y motivar el procedimiento preferente seguido, para recalcar, estando a las circunstancias concurrentes en el apelado, que ni su domicilio, ni la identidad, ofrecía duda a la policía desde el inicio del expediente.

Añade que la Administración hace, de forma reiterada, supuesto de la cuestión, cuando alude a que carecía de documentación y de domicilio y que se daba riesgo de incomparecencia, sin que se haya aportado prueba alguna de tales extremos.

En este ámbito insiste en que no se acreditaron indicios que sustentaran el concepto jurídico riesgo de incomparecencia, que es por lo que se pide rechazar en este ámbito el recurso de apelación.

Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estime tal motivo, reitera el planteamiento que ya se hizo en primera instancia, en relación con el debate de fondo, así como los antecedentes que siguen: que entró en España en 2005, con remisión al documentos número 1 del expediente; que estaba empadronado en San Sebastián desde el 10 de junio de 2011, con remisión a los documentos 3 a 5; que la vivienda en la que residía era un recurso de inserción social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, documentos 6 y 7; que la Cruz Roja le proporcionó medios de vida suficientes para subsistir, documento 8; que había realizado curso de capacitación, con remisión al documento 9; que su intención era solicitar la regularización por arraigo tan pronto cumpliera los requisitos; que sufrió adición a las drogas, tras lo que ingresó en la Comunidad Terapéutica Haize-Gain, perteneciente a AGIPAD, donde se encontraba, documento 10; que hablaba perfectamente el idioma español y que estaba integrado en la sociedad española, recalcando que, además, percibía ayudas para su inserción socio laboral.

Tras ello se remite al FJ 6º de la sentencia apelada, a él nos hemos referido, en relación con las pautas sobre el carácter revisor de la Jurisdicción en los términos que se defiende en el recurso de apelación.

2.- Si con ello se ratifica la desestimación del recurso de apelación, el apelante también aprovecha el trámite para formalizar adhesiónen los términos del artículo 85.2 de la Ley de la Jurisdicción , interesando la revocación de la sentencia apelada, así como del Auto de 10 de febrero de 2015, por el que el Juzgado desestimó la solicitud del dimanante de complemento y subsanación de la sentencia.

En el ámbito de la adhesión se soporta lo que se defiende con remisión a lo que trasladó el FJ 4º in finede la sentencia apelada, así:

> .

Tras ello, califica de sorprendente que el fallo de la sentencia se limite a anular la sanción de expulsión, manteniendo la existencia de infracción, imponiendo sanción de multa, lo que sería pertinente tan solo si se hubiera apreciado la desproporción de la sanción, pero no la nulidad del procedimiento, que es por lo que defiende, enlazando con lo que se pretendió con la petición de complemento de la sentencia, como recogemos en el FJ 1º, que al estimarse en el la sentencia apelada la nulidad del procedimiento por quebrantamiento en forma, la única conclusión posible era la nulidad de las actuaciones,, con archivo del expediente, sin que quepa la imposición de sanción alguna.

Esa petición se arropa con lo que se razonó en Sentencia de 24 de febrero de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

La Administración del Estado no formalizó oposición a la adhesión, dejando caducar el trámite, como se reflejó en Diligencia de Ordenación de 22 de junio de 2015.

QUINTO.- Estimación de la adhesión; incongruencia interna de la sentencia apelada.

Al responder al recurso de apelación de la Administración General del Estado y a la adhesión de quien fue demandante, en el ámbito que ha quedado recogido en esta sentencia, debemos comenzar analizando lo debatido en relación con el procedimiento preferente seguido por la Administración.

En este ámbito, inicialmente, debemos dar la razón a la adhesión de quien fue demandante, porque lo que defiende con ella, enlazando con lo que se trasladó ante el Juzgado con la petición de complemento y subsanación de la sentencia, desestimada por el Auto de 10 de febrero de 2015, al que nos referimos en el FJ 1º, en el fondo encierra denuncia de la denominada incongruencia interna de la sentencia apelada, porque, como recogemos en nuestro FJ 3º, la sentencia apelada en el FJ 4º acaba concluyendo en la estimación del motivo referente al procedimiento utilizado, el preferente frente al ordinario, para señalar que con ello se debía declarar la nulidad del procedimiento preferente elegido por la Administración y, en consecuencia, de la resolución que derivaba del mismo, por ello la resolución recurrida en la instancia de 8 de julio de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, cuando la sentencia concluye en un pronunciamiento parcialmente estimatorio, para sustituir la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo.

SEXTO.- Lo debatido sobre el procedimiento seguido, preferente frente a ordinario, no es relevante en este caso, por las circunstancia concurrentes; no indefensión material.

Si esa debe ser la respuesta al motivo que traslada la adhesión, que por su naturaleza preferente hemos analizado en primer lugar, que hubiera tenido como consecuencia la revocación de la sentencia apelada, para concluir en la nulidad de la resolución recurrida, es una conclusión que no puede trasladarse sin más en este supuesto, porque la sentencia fue recurrida en apelación por la Administración General del Estado, en un recurso de apelación en el que se incide en los distintos ámbitos de ella, porque también se ataca la sentencia apelada en relación con la conclusión que alcanzó de incorrección o disconformidad a derecho del procedimiento preferente seguido.

Sobre este motivo del recurso de apelación, para su análisis, debe responderse a lo que se ha venido defendiendo por el demandante desde la primera instancia, que enlaza con lo que ha trasladado con la adhesión, recurso de apelación de la Administración General del Estado que en este ámbito discrepa de la conclusión alcanzada por la sentencia apelada de considerar incorrecto el procedimiento preferente, al insistir en que se daba justificación legal para seguir el procedimiento preferente en relación con el riesgo de incomparecencia, con remisión a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería y de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 553/2011, enlazando con remisión a pronunciamiento de la Sala.

Tras ello, para dar respuesta al caso concreto en el que nos encontramos, obligado es trasladarnos a los antecedentes que refleja el expediente, porque ahí se encuentran los datos relevantes para poder concluir si realmente con el procedimiento preferente se puede considerar que con relevancia se causara indefensión material al interesado; el expediente refleja lo que sigue.

1.- El expediente administrativo se inicia con denuncia policial de 5 de febrero de 2013, en relación con servicio de vigilancia y control del régimen de extranjería, llevado a cabo en la Avenida de Ategorrieta de San Sebastián, identificándose al apelante, recogiendo que al requerirle del documento acreditativo de su identidad, así como el hecho de encontrarse legalmente en España, no exhibió documentación alguna, para recoger los antecedentes que constaban en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de Policía, reflejando dos expedientes por infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , uno caducado, de fecha 22 de septiembre de 2011, y otro en el que se impuso sanción de multa de 501 euros, por resolución de la Subdelegación del Gobierno en San Sebastián de 18 de julio de 2011, tras lo que se recogen distintas reseñas de diligencias policiales, señalando que el extranjero carecía de autorización para residir o trabajar en España, sin que se le conocieran medios de vida lícitos ni vínculos familiares ni domicilio, y careciendo de pasaporte, con remisión a que existía riesgo elevado de comparecencia en el proceso.

2.- Al interesado se le informó de sus derechos, tras lo que se incoó el expediente sancionador, por los trámites del procedimiento preferente, concediendo plazo de 48 horas para efectuar alegaciones, acordándose la detención preventiva, a actuaciones notificadas al Letrado del turno de oficio, presentándose alegaciones el 7 de febrero de 2013, que obran en los folios 13 y siguientes del expediente, con los antecedentes documentales a los que ya nos hemos referido anteriormente, que se reproducen en primera instancia y ahora se trasladan al oponerse al recurso de apelación de la Administración, los documentos 1 a 9 que se aportaron, alegaciones con las que ya se defendió que no concurrían los requisitos del artículo 63.1 de la Ley de Extranjería , defendiendo el trámite ordinario, tras lo que también se alegó, en relación con la cuestión de fondo, sobre la sanción de expulsión, con referencia incluso a que era perceptor de ayudas económicas de carácter asistencial, dirigidas a la inserción social, lo que impedía la sanción de expulsión, con referencia al artículo 57.5.d) de la Ley de Extranjería .

3.- Recayó propuesta de resolución de fecha 5 de marzo de 2013, a la que hizo alegaciones el interesado, en su nombre el Letrado designado, que pidió la nulidad del expediente, insistiendo en el trámite seguido, defendiendo que debía serlo no el preferente sino el ordinario, resaltando que la petición que se hizo en el trámite previo había sido ignorada, por lo que no había sido expresamente rechazada, aludiendo, asimismo y con carácter subsidiario, al debate de fondo, remitiéndose a sus previas alegaciones.

4.- El expediente concluyó con la resolución de la subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de 8 de julio de 2013, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , a la que nos referíamos en el FJ 1º.

5.- Dejaremos recogido que la propuesta de resolución, en el apartado de hechos probados, trasladó que el interesado poseía pasaporte válido y en vigor, así como que no costaba el preceptivo sello de entrada en territorio nacional por puesto habilitado al efecto.

En relación con ello, y con la pretensión que se ejercitó ya en la demanda de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , por haber prescindido la Administración total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, debemos significar que lo relevante, en relación con los defectos procedimentales, como venimos señalando, también en el ámbito del marco normativo recogido en la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, respecto a lo debatido en relación con la regulación referida al procedimiento preferente y procedimiento ordinario, es poder concluir si se ha causado efectiva indefensión material, porque, en caso contrario, no puede considerarse determinante de nulidad, incluso en el supuesto de haberse incurrido en déficit procedimental, en este caso el no haberse seguido estrictamente las pautas o trámites del procedimiento ordinario, estando atentamente a las pautas seguidas en el procedimiento, en relación con la intervención y alegaciones que en él pudo efectuar el recurrente, tanto en un trámite inicial de alegaciones, como tras la propuesta de resolución, con lo que solo cabe concluir que, en este caso, no concurría el presupuesto para declarar la nulidad por defectos procedimentales, por la ausencia de material indefensión, dado que, no se llevó a trasladar, que es lo relevante, qué incidencia material tuvo en relación con la defensa de la posición del interesado que ha de considerarse, estando al expediente, que fue cumplidamente satisfecha con las alegaciones que en el curso del mismo realizó, de forma motivada y documentada, en los términos que refleja el expediente, que hemos trasladado a nuestra sentencia.

Con ello, al resolver el debate de fondo sobre la relevancia del defecto procedimental que con carácter preferente trasladó la demanda, debemos rechazarlo en relación con la posición mantenida por la Administración, sin necesidad de incidir en las concretas circunstancias concurrentes en el interesado, dejando constancia que, como defiende, en la propuesta de resolución se dejó expresa constancia de que tenía pasaporte.

SÉPTIMO.- Infracción grave por estancia irregular del art. 53.1.a) Ley Orgánica de Extranjería ; expulsión; proporcionalidad; referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 .

Tras ello debemos proseguir con el estudio de los motivos que incorpora el recurso de apelación, para introducirnos en las pautas referidas a la sanción procedente en relación con la infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, dado que, como vemos, el recurso de apelación de la Administración defiende, estando al contenido de la resolución administrativa recurrida, que por la existencia de una previa orden de salida incumplida y con remisión a los antecedentes penales, se justificaba desde el punto de vista del principio de proporcionalidad la sanción de expulsión frente a la ordinaria de multa, lo que no acogió la sentencia apelada.

La respuesta debe partir de tener en cuenta, en relación con lo que se debate, la relevancia de las pautas sobre el principio de proporcionalidad sobre la sanción a imponer por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con el art. 57.1 de la misma, unido a las conclusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Para ello es necesario partir de recordar que la Administración sancionó por tal infracción grave con expulsión, en aplicación de las pautas del artículo 57.1, precepto en el que se prevé que motivadamente y bajo las pautas del principio de proporcionalidad se pueda acordar la sanción de expulsión en sustitución de la ordinaria de multa a la que se ha venido refiriendo el apelante.

La Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b)

Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec. 2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec. 2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas, han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; así, la nueva redacción del precepto plasma que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción " > .

Nueva redacción que viene a recoger la plasmación de los postulados y pautas que se derivan del ordenamiento jurídico sancionador en general, con la exigencia de motivación en la propia resolución recurrida ( Art. 138.1 de la Ley 30/1992 ) y la vinculación al principio de proporcionalidad ( Art. 131 de la Ley 30/1992 ), al tener presente la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional; por todas la STC 140/2009, de 15 de junio .

En relación con lo que se viene exponiendo, contenido de la sentencia apelada, planteamiento del recurso de apelación, oposición y marco normativo y jurisprudencial a tener presente, relevante es partir de que la resolución administrativa recurrida en la instancia recayó en un procedimiento sancionador, siendo oportuno recordar que en la vía jurisdiccional, cuando lo que se recurre son decisiones de naturaleza sancionadora, se enmarcan en el ámbito del control estricto de la aplicación que del ordenamiento jurídico hizo la administración, sin que los órganos jurisdiccionales puedan completar, integrar o solventar el contenido de la resolución que concluye el procedimiento sancionador.

Sobre ello podemos hacer cita de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de amparo 1101/2010 , que en su FJ 5, con remisión a pronunciamientos previos, refunde la doctrina constitucional que debemos tener presente; en él razonó como sigue:

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneracióndel derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso- administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3) [¿] > > .

Oportuno es tener presente que en el ámbito sancionador, también en materia de extranjería, ha de entenderse superada la doctrina jurisprudencial, en su momento imperante, en cuanto a la posibilidad de integrar la resolución que concluía el expediente sancionador con el contenido de éste, lo que en principio debía considerarse contrario a los principios y pautas que se derivan del artículo 24 de la Constitución en relación con el procedimiento sancionador, a los que le son de aplicación con matices, lo que además, como hemos referido, ha tenido plasmación positiva en el nuevo texto del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , dado por la Ley Orgánica 2/2009, cuando expresamente plasma la posibilidad de aplicar la sanción cualificada de expulsión en aplicación del principio de proporcionalidad, frente a la sanción ordinaria de multa, exigiendo motivación que valore los hechos que configuran la infracción.

Las consideraciones que se han hecho en relación con la infracción grave por estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de extranjería, en relación con la sanción cualificada de expulsión bajo el prisma del principio de proporcionalidad, obliga a ratificar lo que se defiende con el recurso de apelación, en el sentido de que se daban circunstancias negativas que justificaban la sanción de expulsión, porque, efectivamente, las actuaciones reflejan, al margen del antecedente penal al hace alusión el recurso de apelación, que existía una previa orden de salida incumplida, en relación con resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 18 de julio de 2011, notificada el 27 siguiente, resolución administrativa que además se refirió, como hemos hecho alusión, a los antecedentes penales en sentencia de 4 de enero de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián por delito de quebrantamiento de condena, y ello al margen de la referencia que se hacía a condena por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sin permiso de conducir.

La decisión de expulsión queda aún más ratificada si tenemos en cuenta las conclusiones que se extraen de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 en respuesta a decisión prejudicial planteada por la Sección 3 ª de esta Sala, en la que se ha declarado que:

> .

Respuesta que se justificó con lo que razonó en los aparados 27 a 40.

Debemos tener presente que no consta que el apelado se encontrara en alguno de los supuestos que como excepciones se recogen en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Ello porque tales supuestos excepcionales son los que siguen:

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6 > > .

Con ella debemos recalcar lo que incorpora la declaración de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en lo que interesa, en relación con la normativa legal española, con la Ley Orgánica de Extranjería, que considera que se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, normativa según la cual, ante la situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, se impone, dependiendo de las circunstancias, o bien sanción de multa o bien de expulsión, como medidas excluyentes entre sí, ello teniendo presente que lo es analizando la legislación española, la Ley Orgánica de Extranjería, y, en concreto, las previsiones del art. 57.1 en relación con la sanción ordinaria de multa por la infracción grave del art. 57.1 en relación con la sanción ordinaria de multa por la infracción grave del art. 53.1.a ) por estancia irregular, frente a la cualificada sanción de expulsión, a justificar bajo el principio de proporcionalidad.

OCTAVO.- No relevante el hecho nuevo acreditado en el acto de la vista, posterior a la conclusión del expediente.

Tras ello debemos señalar que la sentencia apelada también tiene en cuenta lo que califica de hecho nuevo, estando a la acreditación documental ante el Juzgado en periodo de prueba, que el demandante era perceptor de Prestación Pública de carácter asistencial, que enlaza con las pautas del art. 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería , debiendo significar aquí, como traslada el recurso de apelación de la Administración, que ese hecho nuevo no puede condicionar la conformidad o no a derecho de la decisión acordada en vía administrativa,

Sobre la valoración de hechos posteriores, la Sala debe ratificar lo que ha trasladado en previos pronunciamientos, entre otros en la sentencia 167/13, de 15 de marzo, recaída en el recurso de apelación 796/2011 , en este caso en relación con la posterior inscripción en Registro de parejas de hecho, en la que razonábamos como sigue:

A juicio de la Sala, la inscripción como pareja de hecho con una ciudadana española constituye un hecho nuevo que no pudo ser tomado en consideración por la resolución recurrida tres meses anterior en el tiempo, y que no puede cuestionar la validez de la resolución, sin perjuicio de los efectos que puedan derivarse de él en el momento de la ejecución de la resolución sancionadora > > .

Aquí es importante tener en cuenta que la resolución que concluyó el expediente era de fecha 8 de julio de 2013, cuando la acreditación documental de la percepción de ayudas lo es en relación con documentación posterior a la fecha que concluyó el expediente, lo que no puede tener relevancia para llevar a la revocación de la resolución administrativa recurrida, al margen de las consecuencias que, en su caso, pueda tener en el ámbito de la ejecución, de la decisión de expulsión que la Sala tiene que ratificar, ello sin necesidad de entrar en este momento a determinar si las ayudas que percibía, o que venía percibiendo el interesado, se enmarcan entre las que de conformidad con el art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería dan soporte a la exclusión de la sanción de expulsión, en un supuesto como el presente en relación con un procedimiento seguido por la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

Por todo ello, en conclusión, debemos estimar la adhesión al recurso de apelación por parte del demandante apelado, así como estimar el recurso de apelación, por lo que resolviendo el debate de primera instancia con carácter global, debemos, tras revocar la sentencia apelada, desestimar las pretensiones ejercitadas por el demandante en la instancia y confirmar la resolución de la Administración que impuso sanción de expulsión del territorio nacional.

NOVENO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, en relación con lo debatido, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 553/2015interpuesto por la Administración General del Estado y la adhesión formalizada por Ismael , nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 173/2014, de 20 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, que (1) estimó el recurso 288/2013 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado a instancias de Ismael , nacional de Marruecos, contra resolución de 8 de julio de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un periodo de 3 años, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, (2) declaró la nulidad de la resolución recurrida y (3) sustituyó la sanción de expulsión por la de multa en su grado mínimo, debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas por el demandante y ratificar la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 8 de julio de 2013.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.