Última revisión
26/01/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 18/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1131/2014 de 11 de Enero de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Enero de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PERELLO DOMENECH, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 18/2017
Núm. Cendoj: 28079130032017100017
Núm. Ecli: ES:TS:2017:62
Núm. Roj: STS 62:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 11 de enero de 2017
Esta Sala ha visto constituida la
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Antecedentes
En la mencionada resolución de 15 de septiembre de 2011 (expediente de vigilancia VATC/0020 Trío plus), se adoptaron los siguientes acuerdos:
«Primero.- Declarar que la comercialización del denominado paquete 'DIGITAL+ mini' a nuevos clientes únicamente a través del canal TRÍO+ constituye un incumplimiento de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de enero de 2010.
Segundo.- Intimar a SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN SAU) y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SA al cese de la conducta descrita en el dispositivo anterior en el plazo de 30 días naturales a contar desde la notificación de esta Resolución.
Advertir a SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN SAU) y a DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL SA que por cada día de retraso en el cumplimiento de la anterior intimación se les podrá imponer una multa coercitiva de 600 Euros.
Tercero.- Interesar de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia la incoación de expediente sancionador pro el incumplimiento declarado en el resuelve primero de esta resolución.»
«Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado en los términos que se indican en el FJ 7º de esta sentencia. Sin costas. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.»
Primero.- Al amparo del artículo. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia habiéndose producido indefensión para la parte: se reputan infringidos los artículos 24 y 120.3 CE , 33 y 67 LJCA , 248.3 LOPJ y el artículo 218 LEC . Con existencia de incongruencia en la resolución recurrida, a tenor de la consolidada jurisprudencia respecto a este requisito, sentada, entre otras, en las SSTS de 9 de marzo de 2012 , casación 5630/2008, de 24 de enero de 2011 , casación 485/2007, de 24 de marzo de 2010 , casación 8649/2004 , y de 3 de febrero de 2010 , casación 5397/2004 .
Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 25 CE en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, sobre motivación de los actos administrativos. Por cuanto la sentencia exige los requisitos propios de los actos de naturaleza sancionadora para el acto recurrido que no tiene tal condición.
Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 41 , 52 y 67 LDC y 39 y 71 de su reglamento, así como jurisprudencia relativa a los mismos. La sentencia anula la imposición de la multa coercitiva por vulneración de la seguridad jurídica cuando en realidad el acto recurrido contiene todos los elementos necesarios para su plena efectividad.
Y termina suplicando a la Sala dicte sentencia que anule el pronunciamiento estimatorio contenido en la sentencia de instancia, confirmándose la resolución recurrida.
Fundamentos
En la indicada resolución de 15 de septiembre de 2011, la Comisión Nacional de la Competencia declara el incumplimiento de su precedente resolución de 28 de Enero de 2010, por cuanto «Sogecable» decidió comercializar el paquete «DIGITAL+ mini» a nuevos clientes exclusivamente a través del canal «TRIO+».
En concreto, la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia contiene tres pronunciamientos que son los siguientes:
1.- Declarar que la comercialización del denominado paquete «DIGITAL+ mini» a nuevos clientes únicamente a través del canal «TRÍO+» constituye un incumplimiento de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de enero de 2010.
2.- Intimar a Sogecable SA (actualmente Prisa Televisión SAU y DTS, Distribuidora de Televisión Digital S.A ) al cese de la conducta descrita en el dispositivo anterior en el plazo de 30 días naturales a contar desde la notificación de esta Resolución. Advertir a Sogecable SA (actualmente Prisa Televisión, SAU y a DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A) que por cada día de retraso en el cumplimiento de la anterior intimación se les podrá imponer una multa coercitiva de 600 Euros.
3.- Interesar de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia la incoación de expediente sancionador por el incumplimiento declarado en el resuelve primero de esta Resolución.
Por su parte, en la precedente resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de enero de 2010, acordó, al amparo de lo previsto en el artículo 52 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , la terminación convencional del expediente sancionador incoado que traía causa de los «Acuerdos de Actuación conjunta firmado el 27 de junio de 2007 entre Sogecable SA y Telefónica Cable SAU, para la adquisición de contenidos para Imagenio y la comercialización de Digital +, con ciertos servicios de comunicaciones de Telefónica».
En la parte dispositiva de la resolución de 28 de enero de 2010 (expediente S/0020/07 Trío Plus) se acordó la terminación convencional del expediente sancionador al amparo del artículo 52 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , y se indicaba también que la antedicha terminación convencional alcanza también y debía predicarse y hacerse extensible a los siguientes acuerdos en los términos indicados:
(1) 'Contrato para la comercialización de Digital + con ciertos servicios de comunicaciones de Orange' de 31 de Enero de 2008, entre Sogecable SA, Canal Satélite Digital SL, DTS Distribución de Televisión Digital SA y France Telecom España SA.
(2) 'Acuerdo de colaboración para la comercialización de Digital + y ADSL+ Llamadas de Vodafone' de 14 de Noviembre de 2008 entre Canal satélite Digital SL, DTS Distribuidora de Televisión Digital SA y Vodafone España SAU.
(..) La terminación convencional esta sujeta a los compromisos presentados y definitivamente concretados en esta Resolución, con base en las recomendaciones y consideraciones propuestas por la Dirección de Investigación de esta Comisión Nacional de la Competencia.
Los compromisos que, en todo caso deberán responder a la filosofía plasmada en el cuerpo de esta Resolución, deberán conformar los contratos vinculantes de actuación conjunta, que las partes deberán necesariamente presentar a la Dirección de Investigación para su preceptiva autorización, dentro del plazo de treinta días, siguientes al de la notificación de la presente Resolución.
(..) Encomendar la vigilancia del acuerdo de terminación convencional y, por tanto, de los compromisos alcanzados y de las obligaciones impuestas a la Dirección de Investigación.»
Las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de lo contencioso estima el recurso deducido y anula la resolución impugnada son las siguientes:
«
Por otra parte, también declara la CNC que las recurrentes no han puesto obstáculo alguno al cumplimiento de los principios generales sustantivos que regulan los compromisos, y que pueden resumirse en los siguientes: a) Informar a la DI de forma permanente sobre los costes de comercialización de los productos de cada parte y b) Versando la resolución del expediente sobre los compromisos aportados, cualquier cambio en las circunstancias del mercado llevará a su reconsideración en los términos en los que la DI estime procedente.
El incumplimiento declarado por la CNC se refiere, no obstante, a una eventual violación de la filosofía que inspira la resolución, pues estima que de los compromisos adquiridos por Prisa y Telefónica, no puede deducirse que sea posible la realización de promociones exclusivas para la contratación de productos conjuntos, sin posibilitar la adquisición de cada producto por separado y a un precio que no sea distinto del de la suma individual de los distintos productos.
Este mandato, aplicable con carácter general a todas las Administraciones y que ha sido objeto de concreción para el derecho de la libre competencia en los preceptos ya mencionados, ha sido plenamente respetado en el presente caso. En efecto, es una norma con rango de ley ( artículos 67.d ) y 41.2 de la Ley 17/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia ), la que permite la imposición de las multas coercitivas para garantizar el cumplimiento de compromisos o condiciones adoptados en resoluciones de la CNC, la que fija un límite legal de cuantía, en concreto 12.000 euros diarios, y además exige, y se ha cumplido, el previo requerimiento de la entidad concernida. No se plantea en este caso la cuestión relativa al incremento de la multa por reiteración del incumplimiento, pues las recurrentes se aquietaron a la intimación de cese.
Llegados a este punto, debemos concluir que las consideraciones establecidas en la STC 239/1988 nos llevan a descartar los argumentos de las recurrentes vinculados con la eventual inobservancia del artículo 25 CE por parte de la CNC, y en concreto la falta de respeto a las exigencias de predeterminación legal y tipicidad de la conducta invocadas por las recurrentes, pues, en palabras del Tribunal Constitucional, y en relación con las multas coercitivas, 'En dicha clase de multas, cuya independencia de la sanción queda reflejada en el párrafo 2 del indicado art. 107 de la L. P. A. no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, cuya adecuada previsión normativa desde las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad en materia sancionadora pueda cuestionarse, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa'.
En este sentido, una atenta lectura de la STC 239/1988 y mas concretamente de su fundamento jurídico 3, nos permite subrayar que lo determinante para la calificación de la multa coercitiva como auténtica sanción, no es tanto su 'nomen iuris', como la realidad en la que se aplica, y dedica justamente ese fundamento jurídico 3 a realizar un examen del supuesto fáctico sobre el que recae su enjuiciamiento. Pues bien, entre el caso que fue objeto de examen en la STC 239/1988 y el que motiva estas actuaciones, existe una diferencia sustancial, pues en el presente caso, la resolución recurrida se dicta en vinculación directa con un procedimiento sancionador, justamente para poner término al mismo, mientras que en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, no existía relación alguna entre la multa coercitiva efectivamente impuesta y un procedimiento sancionador paralelo, ya que con ella se trataba de forzar al destinatario de la misma, a cumplir con una serie de obligaciones, legalmente impuestas, relativas al mantenimiento de las condiciones de salubridad e higiene de una vivienda de su propiedad.
Esta diferencia sustancial debe ponerse en relación con la jurisprudencia reiterada del Tribunal de justicia (STJUE de 14 de septiembre de 2010, asunto Akzo C- 550/07 , apartado 92), en la que de forma inequívoca se califica la multa coercitiva como sanción, apareciendo siempre vinculada esta afirmación a supuestos en los que, efectivamente, de forma paralela, se habían impuesto multas sancionatorias.
Así las cosas, no apreciamos que exista una antinomia irreductible entre las afirmaciones de los dos Tribunales, pues si bien cierto que el concepto, características y la finalidad de las multas coercitivas es sustancialmente distinto del que puede predicarse de las multas sancionatorias, también lo es que existe un vínculo indisociable entre ambas cuando se emplean las multas coercitivas, como en el presente caso, como advertencia para forzar el cumplimiento de un acuerdo recaído en el seno de un expediente sancionador. Es en el contexto de esta vinculación, que no se produce en la situación analizada por el Tribunal Constitucional, en la que resulta de plena aplicación la afirmación sistemáticamente reiterada por el Tribunal de Justicia que subraya el carácter sancionatorio de las multas coercitivas, sin olvidar que el artículo 67 de la LDC, está incluido en el Título V de dicha ley , titulado 'Del régimen sancionador'.
Asumida esta calificación, se despliegan de forma inmediata una serie de consecuencias vinculadas a las garantías que deben respetarse en los procedimientos o expedientes en los que, como en el presente caso, la ejecución del cumplimiento de la resolución que recaiga será implementada, si ello es necesario, mediante la imposición automática de una multa coercitiva cuya cuantía se determina de forma precisa. Es precisamente esta circunstancia, la que justifica, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la aplicación de las garantías del procedimiento sancionador, en la medida en que éstas sean compatibles con la naturaleza de las multas coercitivas. Entre estas garantías destaca el respeto al derecho de defensa, expresamente indicado por la jurisprudencia citada, o del derecho a la tutela judicial efectiva, como subraya la STJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto Chalkor, C-386/10 , apartados 52 y 63.
El principio de seguridad jurídica, piedra angular no sólo del procedimiento sancionador, sino del propio Estado de derecho, no puede ser menoscabado por este tipo de resoluciones, inscribiéndose el respeto al mismo en la lógica de la jurisprudencia europea citada. Pero es más, el mismo Tribunal Constitucional, en el FJ 2 de la STC 239/1988 , antes transcrito, claramente nos indica que, mediante la multa coercitiva 'se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar', es decir, la precisa predeterminación de la obligación cuyo cumplimiento puede reclamarse, imponiendo en otro caso, multas coercitivas, deviene un elemento esencial para el ajuste constitucional de este tipo de medidas de compulsión ejecutiva.
La consecuencia de ello es la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada, en la medida en que declara el incumplimiento por parte de las recurrentes de la resolución de 28 de enero de 2010, con las consecuencias inherentes a tal declaración.
La estimación del recurso por este motivo hace innecesario que nos pronunciemos sobre los restantes motivos de impugnación desarrollados en la demanda.»
En el desarrollo argumental del motivo y con cita de los artículos 24 y 120.3 CE , 33 y 67 LJCA , 248.3 LOPJ y 218 LEC , aduce el Abogado del Estado que la sentencia es incongruente «en cuanto resuelve una pretensión distinta a la que realmente se planteó en el recurso contencioso-administrativo». Por ello -continúa- la Sala se limita a considerar que la resolución carece de seguridad jurídica al imponer una multa coercitiva, cuando en realidad el objeto del recurso era la resolución administrativa que declaraba incumplida una Resolución de terminación convencional de un expediente sancionador, de 28 de enero de 2010, sin que la sentencia valore las alegaciones de la parte recurrente en contra de la resolución, ni tampoco menciona ni desvirtúa los razonamientos expuestos al efecto en la contestación de la demanda. Tras resumir el planteamiento del recurso hecho por las partes procesales y la fundamentación jurídica de la sentencia, concluye que es un supuesto meridiano de incongruencia causante de indefensión «porque esta representación, que defiende la legalidad y acierto de la resolución administrativa de la CNC anulada, no puede saber cuál es la motivación de esa nulidad en relación con el verdadero objeto del recurso» que no es otro que decidir si efectivamente ha habido incumplimiento por parte de las sociedades DTS y Prisa Televisión.
El motivo no puede prosperar. La falta de motivación e incongruencia solo se hubiera producido si la sentencia impugnada no habría explicado de forma suficiente las razones de la estimación de su recurso, o lo hubiera hecho sin guardar la necesaria congruencia o coherencia.
La lectura de la sentencia permite identificar de forma suficiente las razones que justifican la estimación del recurso o su
Siendo ello así, el hecho de que el Tribunal de instancia incorpore una serie de argumentos sobre el carácter y naturaleza de las multas coercitivas en nada afecta a cuanto queda dicho, pues, resultan suficientemente claros los fundamentos jurídicos de la decisión estimatoria, en los que se razona porque se considera incorrecta la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia. La circunstancia de que los argumentos de la sentencia sean unos u otros en nada cambia cuanto se deja expuesto respecto de la inexistencia de
Afirma dicha representación que la sentencia incurre en infracción de tales preceptos por cuanto el acuerdo recurrido objeto de este procedimiento no tiene naturaleza sancionadora y no es exigible la motivación propia de los actos de carácter sancionador, subrayando que en el acuerdo recurrido no se impone una multa coercitiva- se trata de un simple anuncio o una advertencia- y que el otro pronunciamiento que interesa a la Dirección de Investigación la incoación de un expediente sancionador tampoco tiene el carácter de decisión sancionadora y tan siquiera es susceptible de impugnación de forma separada como ha señalado la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo. En consecuencia, concluye, la resolución recurrida de la CNC que declara el incumplimiento «contiene una motivación suficiente y al dictarla se han cumplido todas las exigencias establecidas legalmente teniendo en cuenta que no se trata de una resolución sancionadora».
Pues bien, ha de tenerse en cuenta que la Sala de instancia considera que la interpretación de la CNC sobre el alcance de los compromisos establecidos en el Acuerdo originario de terminación convencional de 28 de enero de 2010, que da lugar a la declaración de incumplimiento que aquí se impugna, se refería a la comercialización del paquete «Digital+» distinto del paquete «Digital+ mini» que se comercializaba exclusivamente a través del canal «TRIO+» y que la operación interpretativa que da lugar a la resolución de incumplimiento -que aprecia la equivalencia sustancial entre los productos comercializados «Digital+ mini» y «Digital+» adolecía de la necesaria justificación. También la Sala aprecia la observancia por parte de las entidades mercantiles de los compromisos derivados de la resolución de terminación convencional entonces acordado.
A partir de tal razonamiento no se advierte la vulneración del artículo 52 de la Ley de Defensa de la Competencia , referido a la terminación convencional de los expedientes sancionadores, ni del artículo 54 de la Ley 30/1992 , de 30/1992, de 26 de noviembre LRJPAC que regula la motivación de los actos administrativos, que se invocan en el motivo segundo.
Las consideraciones jurídicas sobre la naturaleza y el carácter sancionador o no del acuerdo impugnado desde la perspectiva de las exigencias de motivación no pueden ser acogidas. Es lo cierto que la resolución de la CNC se encuentra extensamente motivada y precisamente, al analizar la fundamentación de la resolución de la CNC es cuando la Sala de la Audiencia Nacional concluye que la interpretación de que los compromisos establecidos en la resolución de terminación convencional son extensibles al régimen de comercialización del paquete «Digital+ mini» no es asumible en cuanto implica una quiebra del principio de seguridad jurídica. De modo que las alegaciones en torno al invocado artículo 54 de la Ley 30/1992 , que se refiere a las exigencias de motivación del acto administrativo no desvirtúan las apreciaciones de la Sala de instancia y pone de manifiesto la discrepancia de la parte recurrente con la interpretación jurídica sobre el fondo, que se expresa en el motivo casacional que seguidamente analizaremos.
En su alegato sostiene el Abogado del Estado que en la resolución administrativa impugnada se explica el incumplimiento a través de 26 folios, 12 antecedentes y 5 fundamentos de derecho y singularmente destaca su fundamento de derecho cuarto que se dedica al «Análisis del cumplimiento de los compromisos adquiridos en relación al acuerdo Sogecable-Telefónica» en el se exponen las razones por las que se considera que la comercialización conjunta del paquete «DIGITAL+ mini» a través exclusivamente del canal «TRIO+» constituye un incumplimiento de la Resolución de terminación convencional «sin que, como parece deducirse de la sentencia recurrida, se limite a señalar que tal incumplimiento se refiere a la '
El motivo no puede tener favorable acogida. En los preceptos legales invocados se establece la potestad de la CNC para vigilar el cumplimiento de los acuerdos o resoluciones que dicta ( artículo 41 LDC ) como sucede en la resolución de terminación convencional ( artículo 52 LDC ) y el establecimiento de multas coercitivas previo requerimiento ( artículo 67 LDC ). Dichos preceptos de la LDC ni los reglamentarios que se aducen resultan infringidos en sentencia impugnada en la que se declara de forma expresa y clara que por parte de ambas mercantiles ahora recurridas DTS y PRISA, se ha dado puntual cumplimiento de lo acordado en la resolución originaria de terminación convencional, con respeto a los compromisos asumidos.
El desarrollo argumental del motivo casacional pone de manifiesto que la Administración del Estado no incorpora en su argumentación una crítica suficiente a la fundamentación expuesta en la sentencia que versa sobre la quiebra del principio de seguridad jurídica en la interpretación que la CNC realiza sobre el alcance de los compromisos que sustenta la declaración de incumplimiento ni, en fin, justifica de qué modo el razonamiento jurídico esencial de la sentencia que aprecia esta falta de precisión en operación interpretativa llevada a cabo por la CNC -que apela a principios y a la filosofía del acuerdo originario- es contraria a los concretos preceptos que se invocan, obviando que la Sala de instancia declara que ha existido un cumplimiento concreto y puntual del Acuerdo de terminación convencional originario, razones ambas que constituyen la clave de la estimación del recurso deducido.
Estas dos razones no son combatidas eficazmente en el motivo casacional, en el que con cita generíca de los reseñados artículos de la LDC y su reglamento el Abogado del Estado trata de poner de relieve que la resolución impugnada es conforme a derecho por existir un incumplimiento de los compromisos asumidos en virtud de la terminación convencional, con remisión a lo argumentado en la resolución de la CNC respecto a la equivalencia de la comercialización del paquete «DIGITAL+ mini», pero sin incluir un desarrollo crítico suficiente que desvirtúe las razones por las cuales la Sala de instancia llegó, justamente, a la conclusión opuesta.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
