Sentencia Administrativo Nº 180/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1307/2011 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001307/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0010762

SENTENCIA Nº 180/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a nueve de marzo de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 001307/2011, promovido por la Procuradora doña Lidón Jiménez Tirado en nombre y representación de D. Ruperto contra la desestimación presunta, después expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 20/6/13, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos el actor, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros QBE Insurance representada por la Procuradora Mª Begoña Camps Saez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 3 de marzo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 20/6/13, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el actor, ya que a su juicio se le presto una deficiente atención sanitaria por cuanto según resume en el antecedente de hecho cuarto de su demanda: 'Un paciente sano sin antecedentes de interés de 34 años ingresa por una colitis inespecífica y acaba con seis ingresos hospitalarios, 5 intervenciones quirúrgicas, una baja laboral de meses y una posterior Invalidez permanente. Las intervenciones quirúrgicas realizadas a este paciente con sus complicaciones y secuelas en ningún caso han sido por fuerza mayor debido a su enfermedad de base, sino para resolver las consecuencias negativas de las actuaciones médico quirúrgicas realizadas.'

Solicita una indemnización de 203.908 euros.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe siendo su juicio crítico el siguiente

'JUICIO CRITICO:

El informe del HGU Elche es muy conciso y aclaratorio en lo referente a todas las actuaciones realizadas.

1 -El paciente comenzó con un cuadro de diarrea sanguinolenta, dolor abdominal y unas lesiones en el recto colon descendente en la colonoscopia. Que, con el resultado de las pruebas, hacia pensar en una enfermedad inflamatoria intestinal

La atención médica durante el primer ingreso fue la correcta, realizando todas las pruebas necesarias para intentar llegar a un diagnostico definitivo

En este caso, las biopsias no mostraron datos concluyentes de colitis ulcerosa, sino de colitis inespecífica.

A pesar de ello, consideraron tratarlo como si fuera una colitis ulcerosa en un brote leve con esteroides en pauta descendente y a dosis bajas. La actuación es correcta en todo el proceso.

2- El paciente no respondió al tratamiento indicado y reingreso por el mismo cuadro. En este caso se amplió el estudio al incluir en el diagnostico diferencial de los datos de la rectoscopia y ante la persistencia de los síntomas un transito gastrointestinal para valorar el intestino delgado El estudio es correcto en esta situación.

El paciente sufrió una complicación al TGI, con un cuadro de obstrucción intestinal que efectivamente se demoro en su tiempo diagnostico (14 días) aunque posteriormente fue estudiado y se aclaró parcialmente en el estudio posterior en Valencia.

Ante la ausencia de un diagnostico concreto y la ausencia de resolución del cuadro se procedió a consultar con cirugía. Se apreciaba una distensión colónica y tras descartar causas habituales de obstrucción intestinal se procedió a realizar una colostomia en cañón de escopeta.

La actuación es la correcta en la forma ya que se intentó primero resolver el cuadro de forma conservadora, hasta agotar los medios diagnósticos no invasivos, pero el tiempo transcurrido desde el TGI hasta el diagnóstico de megacolón tóxico (14 días) parece excesivo, y sin poder determinar si su diagnóstico anterior hubiese podido evitar la colostomia.

Esta dilatación del colon segmentaria fue estudiada posteriormente llegando a la conclusión de que el paciente tenía un retraso en el tránsito intestinal de causa no filiada, habiéndose descartado las causas conocidas, como enfermedad de Chagas o amiloidosis.

3-El bario produjo una lesión en la mucosa, que pudo confirmarse al repetir el estudio en Valencia presentado un cuadro similar que se resolvió de forma conservadora.

4 -Posteriormente fue reintervenido, tras realizar el estudio funcional del tubo digestivo para reparar la colostomía. Otra vez sufrió complicaciones que fueron adecuadamente resueltas.

Como consecuencia el paciente desarrolló bridas con cuadros suboclusivos y posterior eventración.

Nuevamente fue intervenido para reparar la eventración y liberar bridas con aparición nuevamente de complicaciones.

5-Según se refiere a lo largo del 2010 en consultas no ha tenido cuadros nuevos, aun cuando es muy posible que pueda tener complicaciones futuras.

CONCLUSIONES:

Se actuó conforme a la lex artis en cuanto a que en todo momento se ha utilizado todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles para un diagnóstico y tratamiento adecuado, siendo capaces de llegar parcialmente al origen del problema pero sin poder determinar la causa final.

Es cierto que existió un retraso desde la complicación con el TGI hasta el diagnóstico de megacolon tóxico, no pudiéndose determinar con exactitud un diagnóstico anterior hubiese podido evitar la colostomía.

El paciente ha sufrido multitud de complicaciones inherentes e imprevisibles a las intervenciones realizadas, dónde ha firmado el pertinente consentimiento informado.'

La compañía de seguros aporto al expediente administrativo informe emitido por medico especialista en medicina interna el 16/9/11, ampliado el 13/8/12, cuyas consideraciones finales son las siguientes:

'1. D. Ruperto fue ingresado en el Hospital Universitario de Elche el 11 de diciembre del 2007 por un cuadro de dolor abdominal y diarrea sanguinolenta.

2. Fue dado de alta con el diagnostico de proctosigmoiditis inespecífica tras un estudio exhaustivo siendo tratado como si se tratara de una colitis ulcerosa el día 21 de diciembre, con cita en consultas externas La actuación es correcta

3. Reingresó el día 29 por un cuadro similar de diarrea de 4-5 deposiciones con sangre roja ocasional y dolor abdominal de 3 días de evolución.

4. Se repitió el estudio añadiendo la realización de un TGI, ante la sospec1ia de enfermedad inflamatoria intestinal el 10 de enero evidenciando una hernia de hiato y reflujo sin otras alteraciones. La indicación del mismo es correcta en el estudio de problemas intestinales como los que refería el paciente.

5. Posteriormente el paciente desarrolló un cuadro suboclusivo sin respuesta a laxantes ni enemas. Tras realizar todas las exploraciones necesarias y pertinentes y ante la falta de respuesta se procedió a realizar consulta con cirugía. Estos adoptaron una actitud expectante de forma correcta ante la ausencia de obstrucción mecánica evidente al encontrarse restos de bario en el recto. La actitud es correcta.

6. Ante la falta de respuesta a las medidas conservadoras y la rectorragia del paciente se optó por resolver el cuadro mediante cirugía, previa firma del consentimiento informado el 24 de enero del 2008.

7. En la misma se observó una dilatación segmentaria y funcional del colon descendente compatible con megacolon adquirido del adulto.

8. En ningún momento se trató de un megacolon tóxico. Se descartaron hernias, bridas, y signos de enfermedad inflamatoria. Optaron por realizar una colostomia en cañón de escopeta. Fue dado de alta el 13 de febrero con el diagnostico de megacolon adquirido con diarrea y estreñimiento crónicos alterantes.

9. El estudio y tratamiento es correcto y ajustado a lex artis en todo momento.

10. Fue seguido en consultas y referido al Hospital Clínico de Valencia para valoración funcional del colon/recto/ano que confirmó un cuadro de dismotilidad crónica intestinal de causa desconocida.

11. Retrospectivamente y con dicho diagnóstico se puede decir que el paciente padeció un cuadro de pseudobstrucción crónica intestinal cuadro de etiología desconocida que ha sido correctamente estudiado y manejado.

12. Las complicaciones sufridas por el paciente con las repetidas cirugías son atribuibles a su enfermedad de base y no a la actuación de los diferentes facultativos implicados en su cuidado.

V- CONCLUSIÓN

La actuación médica ha sido correcta en todo momento.

Las complicaciones sufridas por el paciente no eran previsibles, ni evitables y se resolvieron en todo momento con diligencia y son atribuibles a su patología de base, entidad de difícil diagnóstico.'

El recurrente aporto junto con su demanda pericial medica de especialista en medicina del trabajo y valorador del daño personal, que efectúa el siguiente análisis de hechos y consecuencias;

'El Sr Ruperto acude al servicio de urgencias en diciembre del 2007 con un cuadro clínico de Colitis sin signos ni síntomas de gravedad.

Las exploraciones realizadas tanto en el primer ingreso como en el segundo confirman el diagnostico de:

Colitis inespecífica con la presencia de imágenes de lesión inflamatoria de la mucosa colónica y micra ulceraciones en recto.

Tras una exploración TGI con contraste baritado, el paciente desarrolla

Íleo obstructivo con dolor cólico, distensión abdominal y vómitos, con falta de eliminación de materia fecal y gases.

Por dilatación del intestino proximal a la obstrucción, por acumulación de líquido intestinal y aire deglutido, y debido a la tardanza en resolverlo, se produce

Megacolon Tóxico

Dado el tiempo transcurrido y el estado general del paciente se ven obligado a realizar una

Colostomía

El Sr, Ruperto estaba ingresado en un hospital moderno donde no cabe esperar que dicha complicación no se consiga detectar antes para poder instaurar un tratamiento menos agresivo que una colostomía.

En la intervención para el cierre de colostomía se le produce una grave hemorragia abdominal que precisa laparotomía.

Por la laparotomía se le produce una eventración o hernia incisicional.

En la intervención para cerrar la eventración de le produce una grave hemorragia.

El paciente ingresó con síntomas de colitis inespecífica, acabó con un proceso grave que puso en peligro su vida y con una colostomía, teniendo que defecar en una bolsa sujeta en el abdomen.

En Julio de 2008 el Servicio de Motilidad digestiva del Hospital Clínico de Valencia le hace un estudio que determina que puede cerrarse la colostomía.

El fin de del cierre de la colostomía es restaurar el funcionamiento fisiológico del tubo digestivo y la integridad de la pared abdominal. Como consecuencia de la actuación médico- quirúrgica, el paciente enferma gravemente; tiene una gran hemorragia abdominal que pone en peligra su vida y e le tiene que realizar una laparotomía dejando una gran cicatriz medial.

Según estudios analizados, el índice de complicaciones en la cirugía para cierre de colostomía depende del tipo de intervención y las técnicas utilizadas No tengo referencia de qué tipo de colostomía se le realizó a este paciente, pero en general en estos estudios:

Las complicaciones más frecuentes son infección o sangrado de la herida operatoria en, fístula anastomótica retraso en la recuperación del tránsito abdominal normal.

Debido a la cicatriz de laparotomía, el paciente tiene una eventración (hernia incisicional).

Que en una cicatriz de laparotomía se produzca una eventración depende de unos factores predisponentes unos dependen de la técnica y el material de sutura utilizados del cierre defectuoso de los planos otros dependen de las características del paciente edad, presencia de enfermedades crónicas como diabetes bronquitis crónica, obesidad. En este paciente los factores predisponente no han sido enfermedades crónicas ni obesidad si no que fuero la realización de la laparotomía con técnica inadecuada ya que se hizo de urgencias para solucionar la hemorragia intestinal del paciente.

El 13 diciembre 2009ingresa para ser intervenido de esa hernia abdominal. En ese ingreso el paciente vuelve a tener en el postoperatorio inmediato una hemorragia intestinal que pone en peligro su vida, permaneciendo hospitalizado para su recuperación del 13 al 23 diciembre de 2009 y, tras un alta precoz, por otras complicaciones postquirúrgicas del 3 al 13 enero 2010.

Las complicaciones más frecuentes en la cirugía de la eventración abdominal según estudios varían desde infección de la herida quirúrgica, dehiscencia de la sutura, seromas, hematoma, abscesos y evisceración o recidiva de eventración. Pero no la hemorragia del epiplón.

Una hemorragia excesiva en el campo quirúrgico sin hemorragia en otros sitios, suele sugerir hemostasia mecánica inadecuada más que un defecto en el proceso biológico.

En cualquier cirugía abdominal hay riesgo de hemorragia y de infección pero, en un hospital moderno, la técnica quirúrgica adecuada en manos expertas y los cuidados prequirúrgicos minimizan esos riesgos. La vigilancia postquirúrgica debe estar protocolizada con el fin de detectar las complicaciones postquirúrgicas al menor síntoma.

El sangrado postoperatorio es debido en la mayoría de casos a una hemostasia insuficiente e inadecuada por falta de cuidado o pericia técnica al dejar un punto sangrante. Y la demora en el diagnóstico de las complicaciones quirúrgicas es debida a un déficit en el cuidado postquírúrgico.

Con la información de la que dispongo no puedo entrar a analizar cada decisión médica y cada actuación, solo he entrado a analizar algunas incongruencias que se evidencian según la documentación aportada por el hospital y los hechos probados:

Un paciente sano sin antecedentes de interés de 34 años ingresa por una colitis inespecífica y acaba con 6 ingresos hospitalarios, 5 intervenciones quirúrgicas, una baja laboral de meses y una posterior invalidez permanente.

Las intervenciones quirúrgicas realizadas a este paciente con sus complicaciones y secuelas en ningún caso han sido por fuerza mayor debido a su enfermedad de base, sino para resolver las consecuencias negativas de las actuaciones médico-quirúrgicas realizadas.

Hay un daño objetivo que claramente no es debido a la enfermedad del paciente.

Con los datos analizados en los documentos facilitados al paciente, hay indicios de que los daños sufridos son debidos a actuaciones con falta de la técnica y pericia necesarias.'

Y la Compañía de seguros aporto informe medico pericial de valoración de daño corporal que sienta las siguientes conclusiones:

'Que estudiada la documentación aportada y en base al objeto de este informe, valoración del daño corporal por la asistencia recibida por D. Ruperto , no procede realizar dicha valoración por no evidenciarse datos de que dicha asistencia fuera inadecuada.

Que no obstante en base a la reclamación que se efectúa según informe pericial de contrario se considera que en el caso de estimarse el objeto de demanda la valoración que corresponde según la situación clínica del paciente de carácter definitivo es la siguiente:

-Secuelas: 4 puntos por secuelas funcionales (adherencias peritoneales) + 6 puntos por perjuicio estético (cicatriz de laparotomía)

-Tiempo de sanidad:96 días de hospitalización + 312 días impeditivos sin ingreso hospitalario

-Otros perjuicios:no se considera ningún grado de incapacidad permanente.

QUINTO.-Hay coincidencia en todos los informes médicos analizados que la atención medica durante el primer ingreso hospitalario desde el 11 al 21 de diciembre de 2007 fue correcta. Al no responder al tratamiento es reingresado el 29 de diciembre, se le realizan diferentes pruebas, en concreto el 10 de enero de 2008 un transito gastrointestinal. Tras esta prueba y tal y como indica el Jefe de servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo en su informe de 17/5/11, se produce estreñimiento pertinaz que no responde a tratamiento medico, se consulta al Servicio de Cirugía, indicándole laparascopia diagnostica que se realiza el 24/1/2008, siendo operado de urgencias por megacolom adquirido, se le practica una colostomia temporal siendo dado de alta el 13 de febrero de 2008.

Desde que se le realiza el transito intestinal el día 10 de enero el actor presenta molestias intestinales que van en aumento, el día 24 de enero se le practica una laparoscopia en la que se constata la obstrucción intestinal, es operado de urgencias siendo preciso realizar una colostomia en asa.

Partiendo de que ante el cuadro clínico que presentaba el actor la prueba TGI realizada el día 10 de enero estaba indicada, se tardaron 14 días en diagnosticar la complicación que había sufrido al TGI. Hasta el diagnostico de obstrucción, y en un primer momento, se realizaron análisis, se pautaron enemas de limpieza, ante el fracaso se aviso a cirugía el 14 de enero, se le coloco una sonda rectal y ante la clínica se realizo radiografiá, colonoscopia y TAC, el 18 fue nuevamente valorado por cirugía decidiendo mantener una actitud expectante, finalmente el 24 se le intervino de urgencias.

A la vista de las circunstancias descritas la Sala da prevalencia a lo manifestado por el inspector medico y por la perito del recurrente al ajustarse al análisis de la historia clínica del paciente, concluyendo que existió retraso desde la complicación con el TGI hasta el diagnóstico de megacolon adquirido.

La segunda cuestión a la que debemos dar respuesta es si un diagnóstico anterior hubiese podido evitar la colostomía. El inspector medico señala que no se puede determinar con exactitud, a juicio de la perito del actor la tardanza en resolver la complicación origino el megalom así como la necesidad de realizar la colostomia. En este punto las afirmaciones de la perito del actor no están avaladas por ningún dato objetivo o concluyente, por lo que a juicio de la sala nos encontramos ante un caso de perdida de oportunidad, es decir un diagnostico mas temprano quizá hubiera evitado el megacolom y la colestomia, lo que a su vez hubiera evitado las cinco intervenciones siguientes y sus consiguientes complicaciones, si bien no observamos que en las diferentes intervenciones quirúrgicas se infringiera la lex-artis.

En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

SEXTO.-El recurrente reclama una indemnización de 203.908 euros por los graves daños físicos y morales sufridos, y para su cálculo recurre a las indemnizaciones previstas en caso de accidentes de circulación, que incrementa en un 20% por su situación personal y por los padecimientos físicos y psíquicos.

Con carácter general la fijación de indemnización en procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas debe atender a los siguientes parámetros:

a) La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias del TS de 5 de febrero , 18 de marzo y de 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 ).

b) También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial del TS (valgan por todas las Sentencias de 25-9-01 y 9-10-01 y mas recientemente en la de 20-2-2012 ) que la determinación del cuantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia y debe ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios.

c) En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 y 23 de marzo de 2011) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 -, que:

' La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de Instancia, sin que sea revisable en casación siempre que esté observado los criterios jurisprudenciales y reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación.'

d) En el caso que nos ocupa la recurrente fija la indemnización en su escrito de reclamación previa y también en la demanda acogiéndose al baremo anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor, aunque como es sabido no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07 , con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05 , que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01 : ' Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores.'

e) Por ultimo al estar en presencia de una perdida de oportunidad la indemnización que se fije no puede alcanzar a la totalidad de los daños sufridos, siendo su cuantiá determinada por el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

SÉPTIMO.-Se reclaman por el recurrente días de hospitalizacion y días impeditivos. Así como 25 puntos por secuelas y 10 puntos estéticos, con el incremento del 10% por ingresos de la victima, mas 88.063,51 euros por la declaración de incapacidad permanente total. Alcanzando por estos conceptos un total de 169. 923,51 euros, cifra que incrementa en un 20% por los padecimientos físicos y Psíquicos.

En relación con los días impeditivos y de hospitalizacion reclamados la Sala seguirá en este punto lo informado por el perito de la aseguradora al razonar de forma detallada los diferentes periodos reclamados, a diferencia del informe de la perito del actor que solo cuantifica los días sin ninguna otra precisión. Por tanto 96 días de hospitalizacion donde coinciden ambos informes, a razón de 66 euros día nos daría un total de 6.336 euros y 312 días impeditivos sin hospitalizacion a razón de 53Ž66 euros día nos daría 16.741, 92 euros, a dichas cantidades se incrementaran con un 10% por los ingresos del actor resultado un total de 25.384, 92 euros.

Las secuelas a la vista de los dos informes sobre esta cuestión, considera la sala que deben ser fijados 15 puntos por las adherencias peritoneales que a 1.296Ž89 euros el punto ascenderían a 19.453Ž35 euros, sin que proceda por la eventracion pues el propio baremo por el que reclama solo fija como secuela la eventracion inoperable. En el caso del actor se resolvió por la operación de 14/12/09. En cuanto al perjuicio estético y dado que las cicatrices se encuentran en una zona del cuerpo no visible habitualmente se cifran en 5 puntos por 861Ž53 euros que nos da un total de 4307Ž65 euros, siendo el total en este apartado el de 23.761 euros.

En cuanto al importe indenmizatorio reclamado por la incapacidad total reconocida por la sentencia 370/12, de 28 de septiembre del JS 2 de Elche, y siendo que para dicho reconocimiento junto a las patologías que sufría en 2009, toma también en consideración los síntomas que le provocaba la leucemia crónica diagnosticada en febrero de 2012, la sala considera a su prudente arbitrio que le corresponde una indemnización en la cuantía de 10.000 euros que incluye también los daños morales sufridos.

Por tanto la indemnización a reconocer para resarcir al recurrente de todos los daños y perjuicios sufridos ascendería a 59.145,92 euros.

La Sala a la vista de los informes médicos analizados en esta sentencia considera muy probable que en caso de haberse agotado las pruebas diagnosticas con mayor prontitud el recurrente hubiera sido diagnosticado y la obstrucción intestinal se hubiera resuelto sin necesidad de la colestomia lo que hubiera evitado las 5 intervenciones siguientes. En atención a dichas circunstancias fijamos a nuestro prudente arbitrio la indemnización en la cifra de 41.402Ž14 euros, que supone el 70% de la indemnización que se le hubiera reconocido en caso de apreciar una mala praxis.

OCTAVO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso presentado por D. Ruperto . Reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 41.402Ž14 euros, más los intereses que correspondan desde la fecha de la reclamación hasta la sentencia, correspondiendo posteriormente los previstos en el art. 106 de LJCA .

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.