Sentencia Administrativo Nº 180/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 45/2013 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 45/2013

SENTENCIA Nº 180/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a 30 de marzo de 2016.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 45/2013, interpuesto por la Sociedad TEFORMON 2002 SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joan Lluis Rovira Fabra y defendida por Letrado, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SANT CLIMENT DE LLOBREGAT, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Carmen Fuentes Millán y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -En el recurso contencioso-administrativo nº 663/2007, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona, a instancias de la Sociedad aquí apelante, frente al Ayuntamiento demandado y apelado, se dictó Sentencia en fecha 4 de septiembre de 2012 , desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO -Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO -Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 19 de enero de 2016.

CUARTO -En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-1) Constituye el objeto del proceso, la impugnación por la Sociedad actora y apelante, titular de la finca DIRECCION000 , sita en el término municipal de Sant Climent de Llobregat, del Decret de la Alcaldía de dicho Ayuntamiento, de fecha 2 de octubre de 2007, por el que, en relación con el Convenio suscrito entre las partes en fecha 26 de julio de 2006, se acordó :

'...no prorrogar(dicho Convenio) fent ús de la previsió que fixa la seva clàusula 9ª, tot aixó sense perjudici de llurs efectes i de la voluntat de l'Ajuntament d'assolir amb(la actora) els acords necessaris atenent a les circumstàncies actualment vigents'.

2) Interpuesto por la Sociedad actora recurso contencioso contra dicha resolución, solicitó en el suplico de la demanda :

'Que declareu nul de ple dret l'acte administratiu impugnat, i vigent el conveni subscrit, doncs hauria d'haver estat objecte de revisió per la via de l'article 103 de la Llei 30/1992. Així mateix que es declari l'incompliment del conveni en que ha incorregut l'Ajuntament...i de conformitat amb l' art. 1.124 del Cc que es doni per resolt i es reconegui el dret de(la actora) a ser indemnitzat en la quantitat de 2.364.449'83 Euros, en concepte dels danys i perjudicis derivats de tal incompliment segons s'ha justificat, ordenant-se el seu pagament i el dels interessos legals que corrresponguin'.

Por el Juzgado a quo se dictó Sentencia en fecha 4 de septiembre de 2012 , desestimatoria del recurso contencioso, frente a la que la parte actora ha interpuesto el presente recurso de apelación.

La representación procesal del Ayuntamiento demandado interesa en su escrito de oposición al recurso de apelación la desestimación de éste y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO -Resultan de lo actuado lo siguientes hechos relevantes, a los efectos de esta alzada.

1) La Sociedad actora es titular, como cuestión indisputada, de la finca DIRECCION000 , sita en el término municipal del Ayuntamiento demandado.

La finca estaba clasificada, en la fecha de suscripción del Convenio que se dirá (26 de julio de 2006), como suelo urbanizable, no delimitado, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera.2 b) y normas concordantes del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de julio, TR de la Llei d'Urbanisme de Catalunya (TRLUC).

Y calificada como zona de desarrollo industrial, clave 22 b) conforme a los arts. 9 NNUU PGM.

La condición de no delimitado, frente a la de delimitado, había estado en cuestión, a la vista de informes administrativos contradictorios al respecto (docs. 2 y 3 acompañados con la demanda ; y fols. 227, 318 y 327 de los autos de 1ª instancia), conviniendo finalmente las partes que se trata de suelo urbanizable no delimitado.

2) En fecha 24 de noviembre de 2005, el anterior titular de la finca Sr. Avelino , junto con otro, presentaron ante el Ayuntamiento demandado un proyecto de Plan Parcial para la zona.

El Pleno municipal, en sesión de 7 de diciembre de 2005, acordó en relación con el sector de DIRECCION000 , la suspensión del otorgamiento de licencias por plazo máximo de un año, así como suspender la tramitación de planes urbanísticos derivados, denegando la tramitación del Plan Parcial presentado.

Todo ello, ' fruït de la conveniència de portar a terme els treballs preparatoris per a l'elaboració d'un instrument de planejament, que permeti l'ordenació urbanística del sector...'.

El promotor Don. Avelino , desistió en fecha 6 de julio de 2006 del recurso contencioso interpuesto contra el último acuerdo municipal antedicho.

3) El siguiente 26 de julio de 2006, las partes de este proceso suscribieron el Convenio que está en el origen del mismo.

En dicho Convenio, se reseñan en su parte expositiva los hechos anteriores, y como último antecedente,

'V. Que la resolució plenària adoptada implica que no es pot autoritzar l'activitat que constitueix l'objecte de(la actora), consistent en la manipulació i reciclatge d'àrids de la construcció '.

Y seguidamente estipularon, en esencia :

'Primera.- La societat(actora) redactarà i presentarà davant l'Ajuntament...una proposte d'instal.lació temporal de l'activitat...quin objecte és el moviment de terres, els enderrocs, el transport d'àrids i les relacionades amb la construcció'.

Segona.- Mentrestant estigui en vigor la suspensió del palnejament i de les llicències acordades pel Ple de l'Ajuntament...aquest permetrà...l'exercici de l'activitat...si be en les condicions establerles pels serveis tècnics municipals, quin contingut es recull en els apartats següents.

Setena.-(la actora) 'es compromet a presentar, previament a l'inici de l'activitat, un Avant Projecte de Llicència Ambiental, segons la Llei 3/1998...

Vuitena.-(la actora) accepta executar les tasques que es descriuen a continuació :

- Arranjament del marges de la riera Salom...

- Execució del mur d'escullera corresponent al trm final del camí de la Camagrida...

Novena.- El present Conveni quedarà prorrogat d'any en any, fins l'aprovació definitiva del planejament esmentat, excepte acord en contrari de les parts signants'.

4) El Pleno municipal, en sesión de fecha 21 de diciembre de 2006, adoptó los siguientes acuerdos (doc. nº 10 acompañado con la demanda) :

'Primer.- Aixecar la suspensió...de la tramitació de plans urbanístics derivats concrets i de projectes de gestió urbanística i d'urbanització, en l'àmbit territorial del sector DIRECCION000 ...

Segon.- Aixecar la suspensió...de la tramitació de l'atorgament de llicències...en en l'àmbit territorial a que s'ha fet esment...

Tercer.- Continuar...juntament amb la col.laboració...de l'Àrea Metropolitana...els estudis i treballs necessaris per aconseguir una futura ordenació urbanística del sector industrial...sense que aquest estudis i treballs suposin nova suspensió de planejament...ni de llicències...

Quart. - Atorgar(a la actora) un terme de Dos Mesos...per tal de que aporti...un avant projecte de llicència ambiental...de conformitat amb la clàusula setena del conveni...

Cinqué .- Declarar de forma expressa la validesa i vigéncia del conveni esmentat, de conformitat amb el disposat a la seva claúsula novena, fins que es produeixi l'aprovació definitiva del planejament object d'estudi a hores d'ara pels serveis técnics de l'Ajuntament i de l'Àrea Metropolitana de Barcelona'.

5) En fecha 15 de mayo de 2007, la Junta de Govern del Ayuntamiento demandado acordó conceder licencia ' per a la desbrossa i anivellació de solar a l'emplaçament de la finca NUM000 DIRECCION000 ...'.

Pero el siguiente 15 de junio de 2007, un Decret de la Alcaldía acordó la suspensión de las obras, ' per no ajustarse a la llicència atorgada'.

6) En fecha 17 de septiembre de 2007, la Alcaldía del Ayuntamiento demandado dictó un Decret acordado solicitar a la Secretaría del mismo, la emisión de un informe sobre el Convenio de referencia, con fundamento en que 'mitjançant les al.legacions presentades...arran del decret de l'Alcaldía de 15 de juny de 2007 sobre suspensió d'obres...s'ha posat de manifest l'existència d'un conveni urbanístic...signat el dia 26 de juliol de 2006...'(doc. 1 del expediente administrativo).

Emitido el informe por el Secretario municipal el 2 de octubre de 2007, en la misma fecha la Alcaldía dictó el Decret aquí impugnado, en los términos transcritos en el FJ 1º precedente.

TERCERO-El alegato esencial de la parte actora y apelante, frente al acto administrativo impugnado, es que el mismo determinó la resolución unilateral del Convenio suscrito en fecha 26 de julio de 2006, sin amparo en la clausula 9ª del mismo, invocada por el Ayuntamiento, que de este modo incumplió aquél, cuando en todo caso, de estimar nulo o anulable dicho Convenio, debió de acudir a las vías de revisión de oficio previstas en los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El Decret de 2 de octubre de 2007, adoptado sin conferir audiencia a la parte actora, se funda en el informe del Secretario del Ayuntamiento, de la misma fecha (fols. 2 a 7 del expediente administrativo).

Se razona en dicho informe, en resumen, que partiendo de la calificación urbanística de la finca de DIRECCION000 , reseñada en el FJ anterior, sólo mediante la tramitación y aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento previstos para ese tipo de suelo en el DL 1/2005, de 26 de julio, TRLUC, plan parcial de delimitación y plan parcial de ordenación, se podría establecer una regulación detallada de usos y condiciones de edificación, con sujeción a las determinaciones del PGM, y una vez completada la gestión urbanística y la urbanización del sector, conceder la necesaria licencia, ' per a dur a terme la implantació de l'activitat sobre la referida finca, conforme exigeixen els articles 179 i 180(TRLUC)'.

El informe examina seguidamente las previsiones del Convenio, y considera que ' L'aprovació definitiva del planejament no pot constituir una obligació contractual per a l'Ajuntament', por cuanto dicha aprobación corresponde a la Generalitat, de modo que ' no té sentit i és jurídicament insostenible fixar la durada del conveni referint-se a una aprovació definitiva incerta, la qual cosa podria convertir en indefinida la vigència del conveni'.

Concluye el informante en el sentido de que ' cal denunciar de forma urgent el conveni a fi d'evitar que per més temps segueixi aquesta situació d'insertesa i d'inseguretat jurídica, acollint-se l'ajuntament al dret que al meu judici...li assisteix de no prorrogar- lo de forma tàcita, en virtut del que disposa la seva clàusula novena'.

'Es cert que el conveni- añade, por último -, al marge de la seva legalitat, ha pogut produïr efectes entre les parts. Per això, serà necessària, si és el cas, la seva avaluació, particularment en el cas que s'hagin pogut executar obres per l'empresa segons la clàusula VIII. En aquest supòsit, caldrà que els serveis tècnic facin una relació valorada i emetin l'oportuna certificació en base al projecte tècnic corresponent. Cas que no existeixi, caldrà redactar-lo seguint el tràmit i procediment establerts en la nornativa vigent, amb audiència de l'empresari'.

El informe no contiene mención de ningún incumplimiento del Convenio, imputable a la parte actora.

Dicho argumento, que por tanto no fundó el Decret de la Alcaldía de 2 de octubre de 2007, fue introducido por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, donde se alega que ' objetivamente, ni la mercantil(actora) ni persona distinta a su nombre, han presentado una nueva propuesta de Plan Parcial, tras la denegación acordada por el plenario municipal en sesión plenaria de 7 DIC 05, la inactividad respecto al cumplimiento de esa obligación es...incontestable(y)... un claro incumplimiento del convenio solo imputable a la mercantil'.

La Sentencia apelada acoge el anterior argumento, y concluye (FJ 5º) en que la actora ' debería haber redactado y presentado el correspondiente instrumento de planeamiento y sin embargo, se mantuvo deliberadamente inactiva y por ello en este punto incumplió el convenio suscrito'.

CUARTO -Los términos del antedicho informe del Secretario municipal, que constituyen la fundamentación por remisión del Decret de la Alcaldia objeto de impugnación, apuntan a la ilegalidad del Convenio suscrito por las partes en fecha 26 de julio de 2006, en contradicción con la ratificación del mismo acordada por el Pleno del Ayuntamiento el anterior 21 de diciembre de 2006 (con posterioridad, el Pleno ratificaría también el Decret aquí impugnado, sin que este último acuerdo forme parte del objeto del proceso, tal como viene configurado en esta alzada).

Se ha puesto de manifiesto en el FJ anterior que ni el informe, ni por ende el Decret de la Alcaldía, contienen mención ninguna a un incumplimiento del Convenio imputable a la parte actora.

No resulta tampoco, del clausulado del Convenio, que la Sociedad actora contrajera la obligación de presentar un nuevo proyecto de planeamiento urbanístico, ni dicha obligación le fue exigida con ocasión de los acuerdos del Pleno municipal de 21 de diciembre de 2006, que si le otorgó plazo, por contra, para presentar el anteproyecto de licencia ambiental (acuerdo plenario 4º, en relación con la cláusula 7ª del Convenio). Dicho anteproyecto existe (doc. 14 acompañado con la demanda) y no se imputa en el proceso ningún incumplimiento a la actora, en relación con el mismo.

Así las cosas, la ilegalidad del Convenio, considerada por el Ayuntamiento demandado, determinaba en todo caso su revisión de oficio, con arreglo a las previsiones de los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por demás, con intervención de la parte actora, en los términos de dichos preceptos, en relación con el art. 84.1 de la misma Ley , intervención que en el presente supuesto se sustrajo a aquélla.

En lugar de esa vía de actuación legalmente prevista, el Ayuntamiento demandado procedió a la denuncia unilateral del Convenio, al amparo de la cláusula 9ª del mismo, que no le otorga cobertura para tal decisión.

En efecto, conforme a dicha cláusula, el Convenio debía quedar prorrogado 'd'any en any, fins l'aprovació definitiva del planejament esmentat, excepte acord en contrari de les parts signants'.

En ausencia del necesario acuerdo, el pacto no autorizaba la denuncia unilateral.

Los Convenios como el de referencia tiene ' su fundamento y apoyo' ( STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2010, rec. 4758/2007 , FJ 3º), en el principio de libertad de pactos previsto en los artículos 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y en el correlativo art. 4 (' Libertad de pactos') del R. D. Legistivo 2/2000, de 16 de junio, TRLCAP, aquí aplicable por razones temporales, debiendo cumplirse, conforme a este último, ' a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla', la Administración contratante.

En el ámbito catalán, la (escasa) normativa relativa a los Convenios urbanísticos, aquí aplicable, es la contenida en los 8.3 y 98.4 del ya citado DL 1/2005, de 26 de julio, TRLUC, art. 8 del Decret 287/2003, de 4 de noviembre , y arts. 25 y 26 de su sucesor, el Decret 305/2006, de 18 de julio.

Las prerrogativas que refiere el art. 4 TRLCAP, pueden determinar la posibilidad de la resolución contractual por simple voluntad municipal, cuando se trate de ejercer las facultades derivadas del ' ius variandi'en materia de planeamiento urbanístico ( STS, Sala 3ª, de 10 de abril de 2007, rec. 6079/2003 , FJ 3º y 4º), siendo así que el ejercicio de dicha competencia de planeamiento ' no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados', ello, ' sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que pudiera desencadenar el apartamiento de lo convenido',a fin de evitar todo enriquecimiento injusto ( STS, Sala 3ª, de 18 de marzo de 2014, rec. 3395/2011 , FJ 5º).

En el presente supuesto no se trataba de lo anterior, sino que el Ayuntamiento demandado, en un momento determinado (octubre de 2007), consideró la ilegalidad del Convenio suscrito con la Sociedad actora, el 26 de julio de 2006.

Pero debe reiterase que, ante ello, la invocada Cláusula 9ª, no autorizaba la denuncia unilateral, debiendo interpretarse su contenido (prórroga automática, 'd'any en any,hasta alcanzar los objetivos convenidos, de ningún modo imposibles, pese a depender de un tercero la aprobación definitiva del planeamiento, con una salvedad o excepción, 'acord en contrari de les parts signants',que aquí no concurre), siendo claro, en su sentido literal, ex art. 1281 C. Civil .

La decisión de denuncia unilateral, sin el amparo de la cláusula contractual invocada, resultó por tanto contraria al principio de que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, con arreglo al art. 1256 en relación con los arts. 1.254 , 1.255 , 1.258 , 1.278 y 1.281 del Código Civil .

De modo que, en definitiva y en los términos de la STS, Sala 3ª, de 3 de noviembre de 2014, rec. 986/2012 , FJ 4º, debiendo estarse, 'a los criterios interpretativos establecidos en el Código Civil, y, en primer lugar, a la literalidad del contrato ( art. 1281 CC )', que no contiene en este caso previsión expresa de la posibilidad de denuncia unilateral, el corolario de todo ello era ' la imposibilidad del Ayuntamiento de desvincularse de un contrato sin acudir al procedimiento de revisión de oficio de sus actos declarativos de derechos'.

Procede, por cuanto antecede, estimar el primer pedimiento del suplico de la demanda, reiterado en esta alzada, y con revocación de la Sentencia apelada, anular, por disconforme a derecho, ex art. 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el Decret de la Alcaldía del Ayuntamiento demandado, de fecha 2 de octubre de 2007, objeto de impugnación en el proceso.

QUINTO -Se solícita también en el suplico de la demanda, y se reproduce en el recurso de apelación, el reconocimiento del derecho de la actora a ser indemnizada en la suma de 2.364.449'83 Euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de lo que califica de incumplimientos imputables al Ayuntamiento demandado.

El primer concepto corresponde a coste de instalación de la planta, existente en la finca de DIRECCION000 , que se cifra en 434.779'33 euros.

Procede desestimar el pedimiento, por las razones que siguen, alguna de las cuales será trasladable a otros conceptos indemnizatorios que se reclaman.

1) La instalación cuyo coste se reclama debe entenderse, con los datos en presencia, que permanece en propiedad de la actora.

No constan las vicisitudes de la instalación, con posterioridad a la suspensión de obras en curso, acordada por el Ayuntamiento demandado en fecha 15 de junio de 2007 (FJ 2º precedente), ni por ende, qué actividad se ha podido desarrollar allí desde entonces, ni tampoco, consecuentemente, el grado de amortización de tales instalaciones.

2) Se reclama la indemnización por ese concepto, en base a unas facturas (doc. 26 acompañado con la demanda), algunas de las cuales constan giradas a cargo de una Sociedad, Excavaciones Monforte y Pavía SL, distinta de la aquí recurrente.

Siendo posible, porque así se puede colegir de lo actuado, que ambas Sociedades integren un grupo empresarial, lo cierto es que se trata de personas jurídicas diferenciadas, careciendo la aquí actora de legitimación acreditada para reclamar en nombre de la otra, o subrogarse en su lugar en razón de unos pagos, que en principio, deben estimase satisfechos por la destinataria de las facturas en cuestión.

3) No se han aportado al proceso (con la salvedad que se dirá), ni practicado durante la 1ª instancia del mismo, los necesarios informes o medios de prueba de carácter técnico, teniendo por objeto la valoración del primer concepto reclamado, ni de los restantes, acreditativos de la procedencia y justificación de las facturas en que la parte actora funda su reclamación, en relación con las obras e instalaciones a que se contraen. Carga de la prueba que correspondía a la parte actora, con arreglo al art. 217.2 y 7 LEC .

4) En definitiva, el concepto reclamado, como los restantes, deberá ser objeto, en su momento, de consideración cuando se produzcan las operaciones de liquidación del Convenio, a resultas o no de la revisión de oficio del mismo, tal como por demás se apunta en el Decret de la Alcaldía de 2 de octubre de 2007, y en el informe que lo sustenta.

SEXTO -Se reclama seguidamente por la parte actora, el coste de diversas obras realizadas por cuenta del Ayuntamiento demandado, según se afirma, bien incluidas en el Convenio conforme a la cláusula 8ª del mismo, bien en virtud de encargos verbales formulados por los responsables de aquél.

Se trata de reclamaciones por importes de 29.904'62 euros (riera de Salom), 20.558'67 euros (camí Camagrida), 3.037'52 euros (arreglo arqueta de una plaza), 50.696'13 euros (camino del Cementerio), 6.133'09 euros (Plaza del Ayuntamiento y aparcamiento de la Guardia Urbana), 3.533'30 euros (camino del Orfanato) y 832'50 euros (acceso al campo de fútbol).

En todos los casos, las reclamaciones se formulan en base a facturas giradas a cargo de Excavaciones Monforte y Pavía SL (docs. 19 a 25 acompañados con la demanda), salvo en el caso del doc. 24, donde se cuantifica el coste del acceso campo de fútbol, sin factura, mediante valoración de la propia actora.

La parte demandada alega, en cuanto a la primera reclamación (obras en la riera de Salom), que ' le venía impuesta por el ACA', resultando de la autorización de obras concedida por aquélla a la actora en fecha 24 de mayo de 2007 (doc. 15 acompañado con la demanda, condición particular 4ª), que ' En cap cas podrà veure's afectada l'estabilitat dels marges de la riera de Salom pels treballs a executar, si aquesta en resultés afectada l'interessat haurà de procedir a la seva deguda inmediata restitució'.

En cuanto a la segunda reclamación (camí Camagrida), se alega en el escrito de oposición al recurso de apelación, que se formula ' sin la más mínima justificación técnica documental',lo que la parte demandada hace extensivo a las restantes cinco reclamaciones reseñadas.

Resultan de aplicación a dichas reclamaciones, los óbices 2), 3) y 4), relacionados en el FJ anterior.

En lo que se refiere a la circunstancia de que, en este caso, la totalidad de las facturas, y no sólo alguna de ellas, aparezcan giradas a Excavaciones Monforte y Pavía SL y no a la actora, que reclama su importe, ciertamente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Barcelona, en fecha 17 de enero de 2012, rec. 325/2008 (fol. 596 de los autos de 1ª instancia), en uno de los otros varios procesos seguidos entre las partes (fols. 457 y 588 de los autos), declaró en su FJ 4º in fine lo siguiente :

'En el caso de autos, sobre la base de los hechos expuestos, resulta evidente que la parte actora(que era Monforte y Pavía SL) fue siempre consciente de que su relación con la Administración demandada respecto de las obras debatidas no estaba formalizada con la actora sino con Teformón 2000 SL, por lo que dicho enriquecimiento injusto no pude darse entre el Ayuntamiento y Monforte y Pavía SL'.

Pero dicho pronunciamiento se produjo en relación con la concreta obra objeto de aquél recurso, a saber, en los términos del FJ 1º de aquella Sentencia, la de ' urbanización del acceso al CEIP y a la guardería', por importe reclamado de 1.008.590'55 euros, sin que exista fundamento para extenderlo a las reclamadas en el presente proceso.

En definitiva, existiendo efectivamente un derecho de resarcimiento, frente al enriquecimiento injusto de quien, en virtud de operaciones no suficientemente documentadas, derivadas incluso de encargos verbales, se beneficia de obras ejecutadas por tercero (por todas, STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2008, rec. 299/2005 , FJ 2º y 4º ; 12 de mayo de 2008, rec. 478/2007, FJ 6º ; y las que citan), la prueba de los hechos determinantes de tal derecho y su cuantificación económica corresponde a quien lo reclama, carga que en este proceso no ha asumido con una mínima suficiencia la parte actora.

SÉPTIMO -Reclama esta última seguidamente, los gastos derivados ' del traslado de la actividad como consecuencia de la revocación implícita de la licencia provisional de actividad' (fol. 13 del recurso de apelación), por importe de 1.744.116 euros.

La parte demandada niega la realidad de dicho traslado.

En este caso, la parte actora sí ha aportado un informe, suscrito por Ingeniero Industrial, visado en fecha 10 de abril de 2008 (doc. 27 acompañado con la demanda).

Sucede no obstante : a) Que la parte actora presentante no solicitó la comparecencia del autor de dicho informe a presencia judicial, a fin de ratificar su contenido y someterse al posible interrogatorio contradictorio, de modo que se trata de un mero documento de parte, y no desde luego de un dictamen pericial, ex art. 335.2 LEC ( STS, Sala 3ª, de 22 de junio de 2012, rec. 233/2010 , FJ 4º ; STS, Sala 1ª, de 11 de enero de 2012, rec. 1.308/2010 , FJ 3º) ; y b) Que a la vista de su contenido, se trata de un informe virtual, en relación con ' possibles indemnitzacions' derivadas de un hipotético traslado - no producido, con los datos en presencia - de la actividad concernida, ' a una altre ubicació', en lugar no concretado.

Procede, con evidencia, desestimar dicha reclamación.

OCTAVO -1) Dictada la antes citada Sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Barcelona, en fecha 17 de enero de 2012, rec. 325/2008 , la parte la aportó a los autos (fol. 596), como hecho nuevo con invocación del art. 286 LEC .

Y en el recurso de apelación, ha alterado el suplico de la demanda, mantenido en conclusiones (fol. 549 de los autos), añadiendo a la suma reclamada en primera instancia, 2.364.449'83 Euros, la de 1.008.590'55 euros, objeto de reclamación por Monforte y Pavía SL ante el Juzgado de lo Contencioso nº 5.

No resulta admisible tal reclamación, por extemporánea, siendo así que, si ya no cabía introducirla en conclusiones, con arreglo al art. 65.1 LJCA , menos aún en esta alzada, donde no cabe alterar los términos del debate procesal (por todas, STS, Sala 3ª, de 26 de noviembre de 1996, rec. 10175/92 , FJ 1º ; 29 de junio de 1998, rec. 4140/92, FJ 2º ; y 17 de enero de 2000, rec. 3497/92, FJ 3º).

A mayor abundamiento, resultaría también aplicable a dicha reclamación el óbice 3) reseñado en el FJ 5º precedente, a falta, cuanto menos en estos autos, de la necesaria prueba, de naturaleza técnica, acreditativa de la procedencia de una reclamación de tal cuantía.

2) Por último, reclamado el importe de los honorarios relativos a la redacción del Plan Parcial a que se ha hecho referencia en el FJ 2º, apdo. 2), precedente, por la suma de 40.858'63 euros (doc. 28 acompañado con la demanda), baste señalar que nuevamente, la factura aparece girada a cargo de Monforte y Pavía SL y no de la actora.

Procede pues, la estimación parcial del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá.

NOVENO -Sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona , la cual SE REVOCA por no estimarse ajustada a derecho.

2º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra el Decret de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sant Climent de Llobregat de fecha 2 de octubre de 2007, ANULANDO dicha resolución por no estimarse ajustada a derecho.

3º.- DESESTIMARel recurso contencioso, en lo restante solicitado.

4º.-NO HACERpronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.