Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00180/2021-
Modelo: N11600
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
N.I.G:45168 45 3 2019 0000853
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000306 /2019 /
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª : CLECE, S.A.
Abogado:
Procurador D./Dª : MERCEDES GOMEZ DE SALAZAR GARCIA-GALIANO
Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE MORA
Abogado:
Procurador D./DªMARIA DOLORES RODRIGUEZ MARTINEZ
SENTENCIA
En Toledo, 22 de Junio de 2021.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) La mercantil CLECE S.A., debidamente representada por la procuradora de los tribunales DÑA. MERCEDES GÓMEZ SALAZAR G. GALIANO y asistida por DÑA. BLANCA MILLÁN RICO como demandante.
II) EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MORA, debidamente representado por DÑA. DOLORES RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y asistido por D. JOSE PEREZ ESPINOSA como parte demandada.
Ello con base en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que en fecha de 17 de Septiembre de 2019 se interpuso recurso contencioso administrativo por el representante de la parte demandante frente a la parte demandada, acompañando cuantos documentos exige el art. 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tras los requerimientos para subsanar los mismos, habiéndose previamente presentado solicitud de justicia gratuita.
SEGUNDO.-Es objeto del procedimiento contencioso administrativo la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas la revisión de precios para los periodos 3º,4º y 5º de la ejecución del contrato Administrativo de gestión de servicios públicos denominado 'Gestión del Servicio Público de los Servicios Energéticos y Mantenimiento de las Instalaciones Municipales y Alumbrado Público del Ayuntamiento de Mora', y por la que se presentó reclamación administrativa por parte de CLECE S.A. el pasado 05 de Abril de 2019, en petición de la cantidad inicial de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (222.653,65-€), reclamación que no ha sido contestada a día de hoy.
TERCERO.-Que mediante decreto del LAJ y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49LJCA, constando realizados los mismos.
CUARTO.-Que se incorporó el expediente administrativo, siendo presentada la demanda rectora del procedimiento en fecha de 5 de Diciembre de 2019, y siendo contestada la misma en fecha de 17 de Enero de 2020 por la administración.
En el suplico de la demanda se solicitaba que ; 'en su virtud, previos los trámites oportunos, llegue a dictar Sentencia por la cual, con estimación de la presente demanda, declare: a)el Derecho de CLECE SA a la revisión de precios en el contrato 'Gestión del Servicio Público de los Servicios Energéticos y Mantenimiento de las Instalaciones Municipales y Alumbrado Público del Ayuntamiento de Mora', para los períodos 3º y 4º y 5º.b)Declare que la cantidad del periodo 3º(01 de Febrero de 2016a 31 de Enero de 2017)una vez revisado el precio del P1, P2 y P3, asciende en total a SESENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS, (60.254,82-€ IVA incluido).c) Declare que la cantidad del periodo 4º( 01 de Febrero de 2017a 31 de Enero de 2018)una vez revisado el precio del P1, P2 y P3asciende en TOTAL a SETENTA Y SITE MIL NUEVE EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS(77.009,43-€ IVA incluido)d)Declare que la cantidad del periodo 5º( 01 de Febrero de 2018a 31 de Enero de 2019) una vez revisado el precio del P1, P2 y P3 asciende en TOTAL a OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS(85.389,40-€ IVA incluido).e)Condene al Ayuntamiento de Mora a abonar a CLECE S.A la suma de DOSCIENTOS VEINTIDOSMIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (222.653,65-€)conforme a las cantidades solicitadas en la revisión de precios de los 3períodos,todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada'.
QUINTO.-Que por petición de las partes se acordó el recibimiento del pleito a prueba, debiendo la misma versar, tal y como se expone en los escritos rectores sobre los hechos que constan en la demanda y en el expediente administrativo remitido a los presentes autos.
SEXTO.-. Fue admitida la prueba por auto de 6 de Julio de 2020 consistiendo la misma en la documental que obraba en los autos y que se aportó por las partes, así como la más documental que se solicitó que se reclamara y la testifical de al Sr. Adrian.
SÉPTIMO.-Que practicada la prueba acordada y unido el resultado de la misma, se dio traslado a las partes para que formularan las conclusiones en la forma prevista en el art. 64LJCA, siendo presentados los escritos en tiempo y forma de manera sucesiva por demandante y demandado, quedaron conclusas las presentes actuaciones a la espera del dictado de la presente.
Fundamentos
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.
1.1º.- La demanda.Señala que CLECE S.A. y el Ayuntamiento de Mora firmaron en fecha de 15 de octubre de 2.013, un contrato administrativo de gestión de servicios públicos denominado'Gestión del Servicio Público de los Servicios Energéticos y Mantenimiento de las Instalaciones Municipales y Alumbrado Público del Ayuntamiento de Mora', que se rige por los correspondientes Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, así como también por lo establecido en el R.D. Legislativo 3/2011 T.R. Ley de Contratos del Sector Público, en su redacción vigente en el momento del anuncio de la adjudicación.
La cláusula primera del contrato (folio 57 del expediente administrativo), constituye el objeto del contrato la concesión a CLECE S.A., de la gestión integral del servicio de alumbrado público del Ayuntamiento de Mora, incluido el mantenimiento con garantía total, de dichas instalaciones, tal y como se recoge en el Pliego Prescripciones Técnicas, comprendiendo, en su caso, también los proyectos de obras y ejecución de las que fueran necesarias para el adecuado cumplimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en los Pliegos. Dichas obras tendrán por objeto mejorar la eficiencia y el ahorro, con el fin de rebajar el consumo energético hasta alcanzar el consumo óptimo establecido en la auditoría energética elaborada al efecto, así como la adaptación de las instalaciones a la normativa vigente.
Describe las prestaciones del contrato de la siguiente forma ' Los Servicios a Contratar tienen como finalidad realizar las siguientes prestaciones: Prestación Pl.- Gestión energética: Hace referencia al suministro y a la gestión de energía eléctrica necesaria para el correcto funcionamiento de las instalaciones objeto del contrato, incluyendo la compra de la energía a las empresas comercializadoras y o distribuidoras, el control de calidad, la cantidad y uso garantías de aprovisionamiento. Prestación P2.-Mantenimiento: Hace referencia a la prestación del servicio de mantenimiento preventivo para lograr el perfecto funcionamiento y limpieza de las instalaciones con todos sus componentes, así como lograr la permanencia en el tiempo del rendimiento de las instalaciones y de todos sus componentes.Prestación P3.-Garantía Total: Reparación, sustitución y renovación de equipos ocasionados por el deterioro normal de los mismos o por averías durante la vida del contrato según se regula en este pliego de condiciones bajo la modalidad de Garantía Total. Prestación P4.-0bras de Mejora y Renovación de las instalaciones: realización y financiación de las obras de mejora y renovación de las instalaciones que a propuesta del Ayuntamiento de Mora se especifican en el Pliego de Prescripciones Técnicas, ya que resultan necesarias para la optimización del gasto energético, para adecuación a reglamentación o porque la realidad de su estado, funcionamiento, rendimiento o condiciones de seguridad así lo aconsejan, así como de aquellas que se propongan por el adjudicatario. Prestación P5.-Mejora de la eficiencia energética: Además de las prestaciones enumeradas, con este contrato se pretende promover la mejora de la eficiencia energética mediante la incorporación de equipos e instalaciones, que fomenten el ahorro de energía y la eficiencia energética. Es fundamento de esta contratación el que a través de la rebaja de la factura del consumo eléctrico conseguida, se financie, con dicho importe, la ejecución de las obras de mejora y renovación de las instalaciones, correspondientes a las prestaciones P4 y P5. Es por ello que corresponde al riesgo y ventura del adjudicatario el obtener dicho ahorro, no siendo repercutible, al Ayuntamiento de Mora el exceso respecto del consumo óptimo establecido por la auditoría energética'.
Señala igualmente que las prestaciones modifican los precios según la regulación contractual aplicable a cada una de ellas, que la tienen separada. Así, en relación a la P1 el importe correspondiente a los KW óptimos establecidos en la auditoría energética. Se entenderá que el resto de kw facturados por la adjudicataria que exceda dicho número corresponde a su riesgo y ventura. Se revisará en base a la siguiente formula: (Precio real del Kw-Precio ofertado) * 944.823,36 kWh/ año= Importe revisado. En caso de que el importe tenga signo positivo, dicho importe será abonado al adjudicatario. Dicho importe será abonado junto con la factura correspondiente al último mes equivalente al ejercicio siguiente conforme a la adjudicación. En caso de que el importe tenga signo negativo, será abonado por el adjudicatario a la administración. En este último caso, podrá ser objeto de compensación en las siguientes facturas emitidas por el adjudicatario.La P2 y la P3 señala que El importe de esta prestación será revisado anualmente en función del Índice de Precios del Consumo, ello ajustado al importe del 85 % de dicho índice, conforme establece el TRLCSP. Precio ofertado* (1 + 85* IPC/ 100)= Importe revisado.
Afirma que el derecho a la revisión de precios ya fue objeto de proceso judicial en el PO 154/2017 que concluyó con sentencia, hoy firme, que revocó y anuló las Resoluciones que denegaban la revisión de precios, y condenó al Ayuntamiento de Mora a efectuar la revisión de precios desde el transcurso de un año desde la formalización del contrato, de acuerdo con los criterios expresados en el penúltimo fundamento de derecho. Afirma que, en base a ella, sus fundamentos y los pliegos contractuales se presentaron las reclamaciones en cuestión con el desglose por periodos que consta en la demanda y el resultado de su reclamación.
Considera que hay obligación de revisar los precios por parte de la administración como dicen tanto en el contrato como en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se establece la obligación por parte del Ayuntamiento de Mora a mantener el equilibrio económico de la concesión. Dicho equilibrio se produce mediante la revisión de precios establecida en el punto sexto de la Base III, del PCAP, como ya se ha expuesto con anterioridad, alegando así mismo tanto la jurisprudencia y normas sobre la revisión de los precios como lo relativo a la cosa juzgada.
1.2º.- La contestación de la administración.Afirma que para reclamar los pagos se deben presentar facturas y es un hecho incontrovertido que, la demandante no ha presentado en el Ayuntamiento factura alguna y que por ello no tiene derecho a reclamar por inactividad de la Administración, y resulta aún más evidente en el caso de las prestaciones derivadas del contrato. Más evidente aún resulta que, en su demanda el contrario además reclama el plago de una serie de cantidades en concepto de IVA que ni ha repercutido al Ayuntamiento, que no ha documentado en factura y que no ha ingresado a la Hacienda Estatal. El devengo y la exigibilidad del IVA precisa que esta operación sea documentada su documentación con la factura oportuna. Dice que en su lugar, con fecha 15/03/2019, ha presentado en el Ayuntamiento de Mora una especie de detalle o memoria para el cálculo de la revisión de precios que es incorrecto y contrario a los pliegos. Tal y como consta en el Expediente Administrativo y en los documentos adjuntados con el escrito de demanda.
Afirma que, además, hay errores en los cálculos que aporta la demandante, derivados de la falta u omisión del procedimiento correspondiente y afirma también que El carácter de la acción tiene trascendencia para la resolución del proceso porque, como más adelante veremos, el recurso por inactividad no resulta admisible para obtener de la Administración un acto cuyo contenido no es íntegramente reglado. Como se ha preocupado de señalar la Jurisprudencia el recurso por inactividad de la Administración no es la vía idónea para suplir una supuesta inactividad de la Administración en aquellos casos que disfruta de una cierta capacidad discrecional a la hora de resolver o cuando la decisión administrativa precisa de la tramitación de un procedimiento contradictorio, específicamente en el supuesto de aprobación y pago de facturas en los contratos. El recurso por inactividad tampoco es la vía procesal adecuada para reclamar prestaciones a la Administración cuando el contratista no ha cumplido con las obligaciones que le incumben de acuerdo con el Pliego y no ha presentado la factura y además ha efectuado un cálculo erróneo de la revisión.
En sede de fundamentación jurídica alega sobre la inviabilidad del proceso por inactividad aplicado a la reclamación aquí efectuada por no ser estrictamente reglada y porque en el escrito de reclamación se debe hacer constar expresamente que es una intimación previa a la inactividad. Así mismo señala que no procede el pago sin presentar la factura, igual que no procede el IVA sin dicha factura. Así mismo considera que no es aplicable el IPC como índice de referencia en virtud de la ley 2/2015.
SEGUNDO.- Expediente, documentación y prueba.
I.- Expediente administrativo.
2.1º.-Se inicia el expediente con la sentencia de 12 de Diciembre de 2018, dictada en el PO 154/2017. La misma tenía por objeto ' Resolución de la Junta de Gobierno Local de 22 de diciembre de 2016 por la que se desestima la petición de reconocimiento del derecho de CLECE SA a la revisión de precios en relación con el Contrato de 'Gestión del Servicio Público de los Servicios Energéticos y Mantenimiento de las Instalaciones Municipales y Alumbrado Público del Ayuntamiento de Mora, por los 2 períodos reclamados ( el primero del 1 de Febrero de 2014 a 31 de Enero de 2015 y el segundo del 1 de febrero de 2015 al 31 de enero de 2016), siendo la cuantía coincidente con la que se reclama para cada uno de los periodos- de 63.764,06-€ IVA incluido y de 61.234,81-€ IVA incluido, respectivamente'.
Tras exponer la posición de las partes ante la controversia, señala que ' no puede concluirse sino que CLECE S.A, tiene derecho a la revisión de precios del período comprendido entre Febrero de 2014 a Enero de 2015, y de Febrero de 2015 a Enero de 2016, debiendo por tanto acoger la oposición del Ayuntamiento de Mora en cuanto a que la recurrente está incluyendo un periodo de revisión que no resulta adecuado a derecho ya que, el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, excluye la revisión de precios durante el primer año del contrato por lo que habiéndose celebrado el mismo en octubre de 2013, deben excluirse de la revisión interesada los nueve meses que van desde febrero de 2014 hasta octubre de 2014'.
En relación a lo que haya de entenderse por precio real en el contrato, señala que ' Ciertamente resulta mas acorde al propósito de considerar el precio real, como sugiere la actora, tener en cuenta las facturas reales aportadas por CLECE correspondientes a los consumos del año anterior al periodo que se está calculando, sin interpretaciones que no vienen al caso y , considerando para la revisión de precios en base al IPC, los consumos y los valores del IPC del año anterior al periodo que se pretende revisar. Por todo ello el recurso debe ser parcialmente estimado declarando el derecho de la actora a la revisión de precios que deberá calcularse en ejecución de sentencia en la forma antedicha, si bien con exclusión del periodo del primer año contado desde la formalización del contrato en los términos indicados'.
En el fallo de la sentencia, tras la estimación de la demanda, señala que ' resoluciones que se anulan, condenando al Ayuntamiento demandado a efectuar la revisión de precios interesada desde el transcurso de un año desde la formalización del contrato, de acuerdo con los criterios expresados en el penúltimo fundamento de derecho; sin expresa condena en costas.'
2.2.-Tras ello consta informe de revisión de precios sobre el mantenimiento y servicios energéticos del mencionado ayuntamiento que aparece registrado en fecha de 14 de Febrero de 2019. En el mismo se calcula la revisión para 2014 y 2015, añadiendo la sentencia y la diligencia de firmeza. Aporta también informe de Nogawatio sobre la revisión de precios del contrato en cuestión tras la auditoría energética (ff. 23 y ss).
En dicho informe se expone cómo se ha de calcular la renovación para cada una de las prestaciones y entre los años 2014 y 2016.
2.3º.-Tras la recepción por el ayuntamiento de dicha documentación se presentó (f. 38) una petición de revisión de precios para el periodo anual tercero de la relación contractual (hasta Enero de 2017) y otra para el cuarto periodo anual (hasta Enero de 2018), al folio 42.
2.4º.-Con posterioridad se incorporó con remisión de archivos de Clece y otro para el periodo anual 5º (hasta Enero de 2019).
2.5º.-A lo largo del procedimiento y del expediente se puede ver documentación referida a la ejecución de sentencia que antes hemos referido. En cualquier caso se puede ver como el método que se acepta para 2014 y 2015 es el que figura en los informes de clece y da lugar a la consignación tras su aceptación por el ayuntamiento de las cantidades a que el mismo se contrae (f. 73 y 74).
2.6º.-En el folio 96 y 97 consta copia de la cláusula sexta del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato que regula la revisión de precios. Únicamente se recoge el método de cálculo de la revisión de precios.
2.7º.-Tras ello consta la documentación del proceso contencioso y la petición de asistencia letrada a la Diputación de Toledo por parte del ayuntamiento de Mora, así como las resoluciones e informes de Diciembre de 2016 y que se refieren a las reclamaciones ya resueltas por la anterior sentencia.
II.- Documental aportada al proceso.
2.8º.-Las partes han aportado más documentos al proceso que, en realidad, son los que ya obraban en el expediente administrativo.
III.- Prueba practicada en el acto de vista.
2.9º.- Adrian. Se ratifica en el informe inicial y en las revisiones. Revisó las facturas de luz. Ha aplicado la revisión de precios que señala la propia administración en sus pliegos que contemplaban la fórmula de revisión de precios. Hay precios que no cabe revisión y otros sí. Hay precios que sí como es el precio de la energía eléctrico. Es el propio ayuntamiento quien señala lo que sea P1 (energía), P2 (revisión de mano de obra) y P3 (materiales, pues la empresa se hace cargo de todos los daños y responsabilidades). Hay varias cuestiones de error en lo que se refiere a cuestiones de cálculo en cuanto a porcentajes. Son cuestiones de procedencia de los cálculos. Se aprecia que la fórmula está en el propio contrato y viene reflejado en el propio pliego de condiciones.
2.10º.- Fausto. Se ratifica en el informe presentado. Se revisaron los pliegos del contrato. Se contempla la revisión de precios, cree que se contempla la revisión de precios que incluía la propia evolución de los precios del mercado eléctrico y el IPC. Para la revalorización del precio real de la electricidad. Es muy complejo determinarlo. Cada una de las compañías tiene su propio precio. Tiene los precios de varias comercializadoras y no hay un precio común para el conjunto de la actividad. No cogió el precio real porque entendió que se le pidió que fuera de un precio objetivo. La discrepancia es el precio del ayuntamiento y la de clece. El determinó en la siguiente manera. El cálculo del precio real no viene en los pliegos. La solicitud que se le hizo es lo que entendió. Recoge el precio en función de las facturas de clientes parecidos durante ese periodo. Debería acudir a cada una de las empresas para pedirles el precio de ese periodo. No es un precio oculto. Es un precio que cada compañía establece y lo oferta o se lo establece a cada cliente. Cree que no recoge ese historial cada compañía. Hay que hacer esa labor de búsqueda de esos precios. Coge cinco comercializadoras porque menos es muy escaso y muchas más serían excesivos. Coge dos de menor extensión y tres de las más amplias. Esa fue la intención al coger las cinco compañías. Para las prestaciones P2 y P· cree recordar que sí se utilizaron los criterios del IPC. No era un año concreto, sino que era de Febrero a Febrero. No coge 12 meses, sino que coge 11 meses. Coge doce meses, de Febrero a Febrero. Él ha obtenido los precios y aplicar las fórmulas. Tuvo acceso a las facturas.
Él ha visto unas facturas, pero no sabe si son las que han pagado. Eso no lo sabe. No sabe cuál es la potencia, lo tendrá en el informe. No cabe alterar el precio. Influye el precio de la energía en parte la potencia contratada. No hay modificación de potencia. La memoria es correcta en cuanto a las fórmulas. Utiliza las mismas fórmulas. En el periodo 1. Las cifras que ellos dan son diferentes. Ellos han utilizado unos precios y él ha utilizado otros. No coinciden porque a él l ehan dicho que haga una estimación de los precios, que son distintos. Los periodos P2 y P3 el tipo de IPC es erróneo. Hay una diferencia entre el IPC del INE y el aplicado por la demandante. El consumo medio municipal no sabe si es o no nocturno. Él entiende que es un consumidor principalmente nocturno. Depende de las condiciones si es mucho más barato o no. Dependerá si diferencia los periodos de la electricidad. En horario nocturno es más barato. No se podía utilizar el PVPC, pues es un precio para consumidores finales que, además, tiene una limitación de potencia contratada. En relación a las tarifas valle o no la energía debe ser más barata de lo que reclama clece. Las compañías eléctricas suelen dar herramientas para obtener precios más baratos por horario nocturno. Cualquier empresa o persona, o similares, esas cosas debe tenerlas en cuenta. Ha utilizado comparaciones de los comparadores de precios. Principalmente han obtenido la información de facturas reales y de fábricas de un cierto tamaño, particulares. Utiliza precios medios por trimestres. Las compañías eléctricas pueden variar los precios incluso diariamente. Si hubieran sacado los datos diarios de consumo, es difícil de determinar por la variabilidad en diferentes sentidos Más fiable sería porque tendrían un valor más cercano a la realidad. También entiende que la variación de un precio mensual y el desglose en tiempos diarios, no sería relevante. Las prestaciones del periodo P1 y P2 no ha habido variaciones.
TERCERO.- Sobre la necesidad de presentar las facturas.
3.1º.-El ayuntamiento señala que no puede prosperar, en primer lugar, la demanda porque no aportó a la reclamación factura de tipo alguno. No se comparte.
Así las cosas, aquí lo que se pretendía era obtener la revisión de precios para los años en cuestión, que es diferente de los pagos por servicios prestados que señala la contestación de la administración.
La revisión de precios es un derecho del demandante diferente del pago del precio propiamente dicho, por lo tanto ni es de aplicación la parte de los pliegos que señala, ni lo es el art. 198LCSP (o su equivalente del año 2011, art. 216 RDleg 3/2011).
La revisión de precios se regula, ratione temporis, en los arts. 89 a 94 RDLeg 3/2011 y es un procedimiento distinto del destinado a la reclamación de pagos, pues su objeto es diferente y su funcionalidad también. Por tanto no procede en modo alguno asumir que no puede haber reclamación sin las facturas.
3.2º.-Ahora bien, una cosa es que legalmente no sea necesaria esa aportación y otra que dicha actualización de precios no pueda hacerse, atendiendo a la propia configuración del sistema de actualización si las facturas no se aportan. Sobre esto volveremos después, pero difícilmente puede haber inactividad sobre un objeto que no se podía hacer por falta de aportación de los elementos esenciales que lo harían surgir.
CUARTO.- Sobre el IVA reclamado.
Dicho lo anterior, que no es un requisito esencial para la reclamación de la revisión de precios la presentación de facturas, sí que debe hacerse mención a que, en puridad, se trata de una rectificación de facturas. Se trataría de modificar los precios por los que se giraron las originales facturas atendiendo a la realidad económica en la que se enmarcan las relaciones mercantiles y, en base a ello, revisar los precios conforme los propios contratos señalen.
Ahora bien, para recibir esas cuantías relacionadas con el impuesto deben elaborarse las correspondientes facturas.
QUINTO.- El IPC como forma de cálculo de la revisión de precios.
La administración pretende señalar que el IPC no podría ser utilizado en la medida en que la ley 2/2015 lo proscribe como índice de referencia. En este sentido cabe decir que conforme a la Disposición Transitoria de dicha norma su aplicación no es retroactiva respecto de los contratos que estuvieran ya en vigor, sino que se aplica a aquellos que se perfeccionen con posterioridad o que no se hayan iniciado. No pueden modificar y dejar sin vigor una previsión contractual en un contrato sujeto al TRLCAP o dejarlo a tipo cero, como dice la administración.
SEXTO.- Sobre el sistema de revisión y la forma de exigirla.
6.1º.-Sobre este particular cabe decir que la discusión no tiene base. La cuestión está resuelta. Es más, al folio 77 y 78 consta que el propio ayuntamiento ha abonado ya cantidades referidas a las actualizaciones de los
años declarados anteriormente procedentes y se han calculado sin necesidad de incidente de ejecución alguno con el mismo proceder que aquí. Es el mismo sistema de cálculo.
6.2º.-La realidad es que la sentencia firme dice ' Ciertamente resulta mas acorde al propósito de considerar el precio real, como sugiere la actora, tener en cuenta las facturas reales aportadas por CLECE correspondientes a los consumos del año anterior al periodo que se está calculando, sin interpretaciones que no vienen al caso y , considerando para la revisión de precios en base al IPC, los consumos y los valores del IPC del año anterior al periodo que se pretende revisar. Por todo ello el recurso debe ser parcialmente estimado declarando el derecho de la actora a la revisión de precios que deberá calcularse en ejecución de sentencia en la forma antedicha, si bien con exclusión del periodo del primer año contado desde la formalización del contrato en los términos indicados'.
Esta sentencia estaba interpretando la forma de actualización del contrato que hoy nos ocupa, que es exactamente igual que lo que hoy interpretamos pero referido a otros años diferentes, siendo que el propio ayuntamiento ha abonado (ff. 77 y 78) en base a los propios informes y a su forma de analizar la cuestión.
6.3º.-En base a ello no podemos ahora estimar otros métodos alternativos como los que nos señala el perito, pues debemos asumir los métodos con los que se ha realizado la actuación anteriormente y que, además, aparecen recogidos en la sentencia como antecedente lógico sobre esta cuestión.
Hay que recordar que la cosa juzgada como institución procesal tiene dos vertientes. Una primera negativa o excluyente que impide un nuevo proceso sobre una cuestión litigiosa y resuelta que se identifica en el art. 222.1LEC. Un segundo efecto es el positivo o prejudicial que constituye un antecedente a tener en cuenta a la hora de resolver un determinado litigio ( art. 222.4LEC).
Al ser distinta la cuestión y referido a otros periodos temporales cabe analizar únicamente la vertiente positiva. En cuanto a los efectos positivos de la cosa juzgada la STS de 5 de Marzo de 2016 dice que ' En nuestra Sentencia de 18 de julio de 2012 (RC 1106/2009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 18/07/2012 (rec. 1106/2009 )A propósito de la cosa juzgada material. ) expresamos la necesidad de sujetarse a esta doble vinculatoriedad de las resoluciones judiciales firmes del modo que sigue: '... no se puede desconocer la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 10-06-2000 (rec. 919/1996) , fundamento jurídico quinto ), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, 29-06-2002 (rec. 1635/1998) , fundamento jurídico segundo ), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999 , fundamento jurídico segundoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 02- 12-2003 (rec. 7365/1999 ) y 8074/1999 , fundamento jurídico segundoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 02-12-2003 (rec. 8074/1999 ) ), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, 17-05-2006 (rec. 1530/2003 ) , fundamento jurídico tercero), según la cual los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el afecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 20-06-1994 ( STC 182/1994 ) , 171/1991Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-09-1991 ( STC 171/1991 ) , 207/1989Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-12-1989 ( STC 207/1989 ) ó 58/1988Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-04-1988 ( STC 58/1988 ) ).'.
6.4º.-Hay que señalar que, a diferencia de lo que allí se señala, las facturas que allí señalan como base del precio real no han sido aportadas por la demandante. No se aportaron con los informes que reclamaban las revisiones de precios. Ello no es un requisito para recibir el pago, como hemos dicho antes, pero sin esa aportación no puede surgir la inactividad de la administración y ello es lo clave en el presente caso, por lo que ahora diremos.
SÉPTIMO.- Sobre la inactividad y su concurrencia.
7.1º.-Argumenta el ayuntamiento la inexistencia de inactividad entendida como procedimiento del art. 29LJCA, pues considera que ni es aplicable el procedimiento, ni es válido el requerimiento que consta en el expediente.
7.2º.- La inactividad por inejecución de prestaciones derivadas de actos, disposiciones o convenios.Así la inactividad se refiere al art. 29CE que señala que Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.Sobre el concreto plazo de ejercicio de la acción en el procedimiento especial para la protección de Derechos Fundamentales volveremos después, ahora analizaremos el concepto de inactividad.
Así las cosas se requiere de una disposición general que no precise actos de aplicación, o un acto, contrato o convenio que requieran una prestación concreta. En este sentido la inactividad no es un silencio desestimatorio. Son cuestiones diferentes.
Así lo expone la STS, secc. 3ª, de 16 de Septiembre de 2013 (cas. 3088/2012) que dice ' La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.
Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), dijimos: « Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración » .
Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas: « A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2.007 , para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.
Como declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005 , el art. 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho art. 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del art. 25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley.
La exposición de motivos de la norma expresa que «Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».
La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.
Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.
Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general» .».
7.3º.- El elemento esencial del requerimiento.Exige el procedimiento un requerimiento de actuación, necesario para la determinación de la inactividad.
Así las cosas la STS, secc. 4ª, de 8 de Octubre de 2020 (rec. 91/2020) dice '« la acción prevista en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional por inactividad administrativa, no pretende remediar cualquier incumplimiento administrativo, sino que está destinada a exigir prestaciones concretas, sobre cuya existencia no se debate, derivadas de una disposición general (siempre que no precise de actos de aplicación) o de un contrato o convenio, pretendiendo, en consecuencia, el cumplimiento de obligaciones o prestaciones que ya han sido previamente establecidas».
D e igual modo, la sentencia n.º 111/2018, de 29 de enero (casación n.º 543/2017 ), deja clara la preceptividad de la reclamación previa, al igual que la sentencia de 18 de febrero de 2016 (casación n.º 2196/2014 ).
Y , recientemente, por auto de 16 de junio de 2020, confirmado en reposición por el de 20 de julio de 2020, hemos inadmitido el recurso 439/2019, justamente porque no se interpuso la reclamación administrativa previa. En esta ocasión la Asociación de Delineantes de Hacienda impugnó la inactividad de la Administración en la obligación de aprobar o adaptar el Reglamento del Cuerpo de Delineantes de Hacienda para que se adapte a las Directivas Europeas y al Real Decreto 1837/2008, a fecha de publicación de este último, 8 de noviembre de 2008. Hemos dicho entonces que:
« (...) de la interpretación conjunta de los expresados artículos 29.1y 46.2 de la LJCA, cuando se impugna la inactividad administrativa debe previamente requerirse a la Administración para que cumpla la obligación que se resiste a realizar, y si en tres meses desde esa reclamación la Administración no hubiera cumplido la misma o llegado a un acuerdo con los interesados, ya quedaría expedita la vía judicial y, en consecuencia, se podría interponer, en el plazo de dos meses, el correspondiente recurso contencioso administrativo contra dicha inactividad. Lo que desde luego no puede defenderse con éxito es que pueda impugnarse una inactividad administrativa, como la que ahora se aduce, sin haber seguido la expresada vía previa legalmente establecida para que la Administración pueda cumplir la obligación que se reclama».
7.4º.- Análisis.Pues bien, cabe decir que:
I.- Conforme a lo que señalan los pliegos de cláusulas administrativas (cláusula sexta) no es necesario procedimiento contradictorio. No está prevista esa cuestión, sino la simple aplicación de una forma matemática tanto en este contrato, conforme a los pliegos, como con carácter general de cara a la aplicación de fórmulas tipo ( art. 104 y ss Reglamento General de Contratación y art. 89LCSP).
II.- No está sujeto a petición de parte. Es una obligación del órgano de contratación y el único expediente que se prevé ( art. 105 del Reglamento General de Contratación, es para la autorización de gasto, que es distinto del derecho material del contratista y del procedimiento para su reconocimiento).
III.- Existía una reclamación para que se procediera por quien tiene la obligación de ello, la administración, al cálculo de la revisión de precios.
Ello es la única exigencia que cabe hacerse de cara formal para la aplicación del art. 29LJCA, pues el concepto de inactividad se extiende a actividades jurídicas además de las puramente materiales como se viene diciendo por la jurisprudencia, sirviendo a este caso la STS, secc. 6ª, de 20 de Junio de 2005 cuando dice ' La otra finalidad que, según ese párrafo octavo, puede conseguirse con el recurso al que se refiere tendría que ser la de que la Administración lleve a cabo una prestación material -precisamente material- debida. Sin embargo, el número 1 del que hoy es artículo 29 no precisa de qué naturaleza - material o jurídica- haya de ser la prestación. Extraer, por tanto, de este párrafo octavo la conclusión de que el artículo 29.1 cuando habla de prestación está queriendo decir prestaciones materiales parece que desborda la prudencia que debe presidir la actuación del intérprete. En realidad, la impresión que da este párrafo de la Exposición de Motivos es que corresponde a la primera redacción del artículo 28 -es lo que nos dice la parte recurrente- y que no fue luego adaptada a las modificaciones que en ese artículo se introdujeron para acabar obteniendo la redacción del que hoy es artículo 29. Mayor interés ofrece la otra frase a la que nos hemos referido y sobre la que hace especial hincapié la Sala de instancia'.
IV.- La pretensión que se recoge en el expediente es compleja porque:
a.- Por una parte exige el cumplimiento de un acto consistente en revisar los precios. Ello es una exigencia derivada del pliego y no es objeto de discusión, discrecionalidad o duda ni en su procedencia, ni en su forma de realizarla, que se ha de ajustar a las fórmulas.
b.- Por otra parte reclama una cuantía de dinero en relación a dicha obligación.
En puridad, tanto en vía administrativa, como en vía judicial se está solicitando una inactividad por falta de revisión ( art. 29LJCA) y una reclamación económica adicionada a dicha inactividad que es objeto de discusión y derivado de la inactividad en sustitución de la actuación debida eludida por la administración.
V.- Ahora bien, conforme a la propia sentencia antecedente y que consideramos que proyecta fuerza de cosa juzgada en cuanto a la forma de revisión de precios (como por otra parte dice el demandante), para el cómputo de la actualización o revisión de precios se requiere que se aporten las facturas al órgano administrativo, cosa que no nos consta que se haya hecho en el expediente administrativo.
Sin esas facturas y siguiendo con lo que señala la sentencia, no puede hacerse esa actualización de precios, por lo que difícilmente puede haber inactividad si no se han proporcionado los elementos necesarios para ejecutar la actividad positiva cuya omisión se reprocha.
7.5º.- En conclusiónno podemos aceptar que exista inactividad, sin perjuicio de que existe una deuda que podrá ser reclamada siguiendo el procedimiento y los trámites adecuados. La administración no podía proceder al cálculo de las cuantías a que la actualización de precios se contrae sin que se aporten las facturas que permitan el cálculo del precio real que señala la sentencia 260/2018 de 18 de Diciembre, dictada en el PO 145/2017 de este juzgado.
Los informes aportados no pueden sustituir la aportación de las facturas, puesto que no son los elementos que la sentencia señala como necesarios para la realización de las revisiones de precios. No pueden servir porque la administración es la que debe hacer esa actualización, sin perjuicio de su control por el demandante, pero la aportación de los datos de los informes no sustituyen los elementos requeridos por la sentencia y, además, supondría crear un método distinto de actualización, además de trasladar la competencia administrativa y potestad financiera a una empresa privada sin previsión ni habilitación para ello, generando una suerte de presunción de sus datos que no podrían ser contrastados o analizados por el ayuntamiento.
Si no se podía calcular por la administración sin el concurso del demandante y este no aporta esas facturas, no surge la inactividad en ese sentido y, por tanto, la acción que aquí se ejercita decae, pues no hay inactividad. Ello, se vuelve a decir, sin perjuicio de que se reclame en forma y aportando los documentos anteriormente señalados, respetando en definitiva el procedimiento de actualización que ella misma asume.
En definitiva no hay esa inactividad del art. 29LJCA que se imputa a la administración, pues no puede hacer los cálculos de las fórmulas sin las facturas que sirvan de precio real.
OCTAVO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
8.1º.-La falta de inactividad, considerada como objeto del proceso debe llevar a la inadmisión del recurso más que a la desestimación del mismo, aunque en este caso no hay diferencia, pues se ha expuesto en la contestación a la demanda y ha podido ser conocida y rebatida la falta de inactividad, así como no afectar al régimen de recursos ni a la cosa juzgada, pues lo que se dice es que no existe inactividad en el sentido del art. 29LJCA, no que no se deban las cantidades.
Por tanto, de conformidad al art. 69.c LJCA procede la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo.
8.2.-Se imponen las costas a la demandante ( art. 139.1LJCA), si bien, se limitan a un máximo de 1.500 € ( art. 139.4LJCA) atendiendo volumen, complejidad y cuantía.
8.3º.-La presente es susceptible de apelación ( art. 81.1LJCA).
Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y en uso de la potestades que me confiere la Constitución Española
Fallo
Que DECLARO INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los autos que aquí se siguen, puesto que no hay inactividad.
Se imponen las costas conforme al apartado 8.2.
La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación que resolverá el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa, previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones ----------------------------------.
Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una vez declarada la firmeza de la sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.
Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia, estando SSª Ilma. Celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.
