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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 180/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1209/2019 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: VAZQUEZ CASTELLANOS, MARIA DEL CAMINO
Nº de sentencia: 180/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100191
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2786
Núm. Roj: STSJ M 2786:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL MARTIN VAZQUEZ
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
SOCIETÉ HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM)
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 5 de marzo de 2021.
Ha sido parte demandada la
Antecedentes
'
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando ser indemnizada en la cantidad de 57.501,64 euros en que valora los daños y perjuicios por ella sufridos con motivo de los hechos que narra en su demanda y que considera constituyen mala praxis.
A partir de la operación efectuada en Junio de 2014, expone doña Asunción, por cirujano no plástico reconstructor, presenta un cuadro dolores persistente que obliga pocos meses después a retirar dicha prótesis por deseo expreso de la paciente, dado que no puede soportar los dolores que le afectan, después de la retirara del mismo se somete a innumerables sesiones de rehabilitación y tratamiento en la unidad del dolor crónico, sin que consiga una mejoría evidente y se agotan la totalidad de las posibilidades de paliar el dolor. Expone en su demanda:
- Fue una mala praxis evidente por parte del Hospital de Fuenlabrada, ya que la reconstrucción mamaria exige una colaboración estrecha entre el cirujano que extirpa la mama y el cirujano plástico, siendo del todo necesaria la intervención presencial de ambos especialistas cuando se interviene a la paciente con dichas dolencias, circunstancia esta que sorprendentemente se obvio en el caso de Dña. Asunción cuando se la realizo la intervención en Julio de 2014, y que la acarreo intensos dolores, cicatrices y daños estéticos evidentes.
- Después de esto es derivada a la unidad de mama del Hospital de Getafe a la espera de una tratamiento definitivo y se procede a la reconstrucción de la mama inmediata, con la intervención de expertos cirujanos plásticos reparadores.
- En ese momento es cuando doña Asunción tuvo conocimiento que la intervención efectuada por el Hospital de Fuenlabrada no se realizó según la lex artis, ya que no se efectuó por ambos profesionales, esto es por medio de un cirujano y conjuntamente con cirujano plástico reparador cuando en el 2014, la ciencia médica disponía de esos medios y 'los protocolos en el tratamiento oncológico' indicaban que era necesaria la intervención de ambos profesionales.
- El 16 de Abril de 2014, se realiza ecografía de mama. Área pseudonodular de 7x6 mm e Inter cuadrantes internos de mama izquierda, hiperecogénica en localización e inferior a la cicatriz. Carcicoma integrado I (sistema de Nottingham) en la muestra remitida. Recidiva tras cirugía conservadora mas radioterapia hace 7 años.
- Incisión perioreolar incluyendo cicatriz previa en unión de cuadrantes superiores. mastectomia izquierda ahorradora de piel, disección bolsillo retro muscular y colocación de expansor de 400 cc Polytech y relleno con 50 cc.
- El 30 de Julio de 2014 se la somete a la cirugía en el Hospital de Fuenlabrada, con tratamiento de recidiva tardía de DCI tratado previamente con cirugía conservadora y RT para mastectomía con RI y BCG Y anexectomia bilateral.
- Se la realizo Incisión periaperatoria (un único ganglio axilar izquierdo) negativa.
- Se realizo incisión periareolar incluyendo cicatriz previa en unión CCSS, mastectomía izquierda ahorradora de piel, disección bolsillo retro muscular y colocación de expansor de 400 cc casa POLYTECH Ref 42647 4000 SN 1404160517 relleno con 50 cc redon 15 sc y 19 peri protésico ( Dr. Nazario ), dada de alta el 2 de Agosto de 2014.
- El 9 de junio de 2015 se realza segundo ingresos para segundo tiempo de recambio de expansor por protesis y si metrizacion la mama contralateral, volviendo a colocar mama izquierda con incisión previa, capsulotomía amplia por importantefibrosis, y colocacion de pprotessis de 375 ml de polytech (dra. Teodora y dra. Paloma), nuevamente se procede a colocar implante mamario, sin la intervención de médico cirujano plastico reconstructor, ocasionando daños irreversibles, así como intensos dolores.
- Como consecuencia de los dolores ocasionados por ambas intervenciones efectuadas sin seguir los protocolos correctos es derivada a la Unidad del dolor del Hospital de Fuenlabrada. Derivada por cirugía general el 22 de Marzo de 2016 por presentar dolor en la mama izquierda tras recambio de expansor por prótesis mama, tras la intervención comenzó tratamiento con tramadol 50 mg/12 horas.
- A pesar de iniciar sesiones en la unidad del dolor, doña Asunción sigue teniendo muchos dolores y quiere quitarse la prótesis, ya que el tratamiento de la unidad del dolor no ha conseguido ninguna mejoría, hasta que el 27 de abril de 2017, se le somete nuevamente a mastectomía y prótesis de mama izquierda por recidiva de carcinoma de mama, que presenta contractura capsular grado 2 pero muy sintomática, con intervención quirúrgica, con retirada de la prótesis y capsulotomía, y drenaje, realizada por la Dra. Teodora.
- Si el Hospital de Fuenlabrada hubiese realizado los protocolos de actuación adecuados en la intervención de 30 de julio de 2014, la Sra. Asunción no hubiera padecido durante 4 años, los intensos dolores a los que se ha visto sometida durante estos largos 4 años, prueba evidente es la última intervención efectuada por el Hospital de Getafe, y que corrobora la evidente 'mala praxis' del Hospital de Fuenlabrada.
- Adjunta informe pericial de 17 de septiembre de 2018, de don Luis Carlos, colegiado nº NUM000 del, Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, médico especialista en medicina familiar y comunitaria, ex director médico del Hospital de Puerta de Hierro, Ex director del CDS San Blas de Parla, y Master en Praxisy daño corporal por la Universidad de Alcalá de Henares.
- Considera que las secuelas que quedan fijadas en la fecha del informe, y están confirmadas por el informe del Hospital de Getafe de 18 de agosto, tras el alta del servicio de rehabilitación, y en donde se corrobora la mejoría de la paciente como consecuencia de la intervención del Hospital de Getafe.
- Considera que es innegable el daño ocasionado que ha ocasionado un dolor recidivante, deformidad estética que afecta su propia autoestima y da lugar a un darlo moral desde julio de 2014.
- Considera que una actuación quirúrgica y reconstructiva adecuada hubiera evitado los daños por lo que su valoración (además de atender a ese especial vínculo) deberá realizarse tal y como tiene reiteradamente declarado tanto la doctrina como la jurisprudencia tomando en consideración los baremos previstos para los supuestos de muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultan de aplicar el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, a través de la Resolución de 30 de enero de 2001, por lo que estima que la cantidad a satisfacer por la Administración debe ascender a 57.501,64 euros, que se desglosan en la demanda por distintos conceptos.
- Considera que se acredita la relación de causalidad adecuadamente y de conformidad con los criterios jurisprudenciales y que '
En su escrito de conclusiones y una vez valoradas las pruebas practicadas en sede jurisdiccional, mantiene las expresadas en la demanda y según las cuales:
-
- Ha sufrido un daño no esperado, ni previsible al someterse a un tratamiento inadecuado en el intento de reconstrucción de la mama. La intervención por cirujano no experto en estos procesos ha dado lugar a una falta de oportunidad del paciente, que en lugar de ser informada de los centros públicos donde se relaza según la lex artis dicha reconstrucción,
- De contrario no se ha probado, ni acreditado la inexistencia de responsabilidad patrimonial por parte de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, ya que 'los dolores y daños ocasionados a Doña Asunción se podrían haber evitado si se hubiera sometido a un tratamiento médico adecuado y no por un médico cirujano no especialista en cirugía plástica, cuando en el momento de la intervención, estaba previsto que para la reconstrucción mamaria inmediata exige una colaboración estrecha entre el cirujano que extirpa la mama y el cirujano plástico ya que es necesaria la presencia de ambos cuando se interviene al paciente, se produjo como consecuencia de la actuación de los servicios de cirugía del Hospital de Fuenlabrada, quienes no sólo no actuaron correctamente en la primera de las intervenciones, no evaluando correctamente desde un principio el tratamiento más adecuado.
Para el caso de que no se estime dicha alegación solicita la desestimación de la demanda porque las actuaciones médicas y sanitarias realizadas se ajustaron plenamente a la Lex artis. Así, dice que 'el daño no sería antijurídico en la medida en que la actuación médica se ajustó en todo momento a la lex artis'. En esencia atiende al contenido del informe de la inspección médica que obra a los folios 192 a 214 EA, informe que concluye la buena praxis tras analizarla historia clínica y los documentos de consentimientos informados. Recalcar que el daño no es antijurídico y que la paciente optó por reconstrucción inmediata de la mama a pesar de que se le advirtió que podría ser sometida a radioterapia y de que ya había sido sometida a radioterapia en el año 2007. Cita el informe del Jefe de Servicio de Cirugía General cuando se refiere a que la radioterapia previa sobre la mama aumenta la posibilidad de complicaciones y secuelas tras la reconstrucción, a lo que hay que añadir que era una fumadora importante. Y, en cuanto a la realización de la cirugía por un cirujano plástico reconstructor, se refiere al contenido del informe cuando señala que los dos cirujanos generales que forman parte de la Unidad de Patología Mamaria del hospital de Fuenlabrada tienen una dedicación especial a la patología mamaria, en iguales términos que el informe del Jefe de Servicio de Oncohematología cuando señala que la mastectomía con reconstrucción inmediata la puede realizar un cirujano general, pues la finalidad principal es el tratamiento oncológico y no el estético y esto permite evitar retrasos en la cirugía.
En cuanto a la cuantia de la cuantia reclamada pone de manifiesto que
SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), también se opone a la estimación de la demanda, en primer lugar, porque considera que, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la acción ejercitada estaría prescrita toda vez que cuando la actora presentó la reclamación el día 20 de septiembre de 2018, había transcurrido más de un año desde la cirugía y extirpación de la mama. y reconstrucción mamaria inmediata. en el Hospital Universitario de Fuenlabrada que entiende defectuosa y que tuvo lugar en julio de 2014.
Frente al argumento de la actora de que no fue hasta que se le realizó una cirugía de reconstrucción diferida en el Hospital de Getafe el 24 de mayo de 2018 cuando se dio cuenta de que había mala praxis se acredita, objetivamente, que la paciente presentó dolores desde la cirugía de 2014, hasta el punto de que en abril de 2016 se le retira la prótesis a petición suya. Por tanto, desde 2014 o, como muy tarde, desde abril de 2016, cuando se le retiró la prótesis, era consciente de que la reconstrucción mamaria le había provocado un dolor que ella consideraba insoportable y anormal y podría haber reclamado y desde entonces pudo ejercitar la acción.
En su escrito de conclusiones pone de relieve los siguientes aspectos:
- Esta aceptado que la mastectomía con reconstrucción inmediata sea una técnica que pueda realizar un cirujano general en aquellas Unidades de Patología Mamaria que no cuenten con cirujanos plásticos (ver Requerimientos de Unidades de Patología Mamaria EUSOMA). De esta forma se evitan los retrasos en las cirugías oncológicas que precisan este tipo de pacientes.
- A la paciente, remitida a la consulta especifica de Patología Mamaria se le explicó que la intervención la iban a realizar cirujanos generales especializados en técnicas de reconstrucción mamaria y que además, la reconstrucción mamaria tras una radioterapia previa (recordemos que la paciente recibió radioterapia sobre la mama en el tratamiento del primer tumor mamario) tenía una tasa más alta de complicaciones con posibilidad incluso de extrusión de la prótesis y necesidad de retirada de la misma como ocurrió en esta paciente y que probablemente hubiera sido el mismo resultado si la operación de reconstrucción mamaria la hubiera hecho un cirujano plástico. Además, toda paciente a la que se la realiza una reconstrucción mamaria tiene que saber y por lo tanto, se le explica en las primeras consultas, que la técnica tiene una tasa considerable de complicaciones y fracasos de la técnica.
- No estamos hablando de una cirugía estética sobre la mama sino del tratamiento quirúrgico oncológico en una paciente diagnosticada de carcinoma de mama donde debe primar, por encima de todo, el conseguir un adecuado resultado quirúrgico oncológico y no un mero resultado estético puesto que la finalidad de la cirugía es conseguir eliminar todo tejido tumoral de la paciente.
- La paciente siguió controles sin evidencia de reactivación de su enfermedad tumoral por lo tanto el objetico principal de la cirugía de reconstrucción mamaria que se realizó en el hospital en marzo de 2014 se consiguió.
- La paciente fue informada y firma el correspondiente consentimiento informad, en el que se especifica que generalmente es necesario añadir un tratamiento complementario con radioterapia, quimioterapia y hormonoterapia, así como que pueden ocurrir complicaciones tales como infecciones postoperatorias, seromas, contracturas cicatriciales, etc.
- La paciente aceptó los riesgos de la radioterapia previa, así como que deseó la reconstrucción inmediata, es decir, en el mismo acto quirúrgico y no en una intervención posterior. Esta radioterapiaprevia, o el hecho de que la paciente fuera fumadora importante, son factores de riesgo de complicaciones posteriores en estas intervenciones quirúrgicas.
- Se realizó pues una mastectomía izquierda ahorradora de piel con colocación de expansor. Esta actitud terapéutica es acorde con una de las opciones de tratamiento quirúrgico posibles para estas situaciones
- La cirugía de la mama constituye hoy día un '
- Consta que el equipo quirúrgico de la Unidad de Patología Mamaria tomó medidas para adaptarse a las circunstancias difíciles, dado los factores de riesgo preexistentes tales como la radioterapia anterior o el hecho de ser fumadora importante. Así, se realizó lentamente y con pocas cantidades el relleno del expansor incluso dejando periodos de descanso. y se atendieron las complicaciones que fueron surgiendo como la epidermólisis que se trató con éxito mediante un sistema PICO, la extirpación de zonas necrosadas. debridación. etc.
- En cuanto a la valoración de los informes técnicos y periciales incorporados al expediente administrativo así como aportados a los autos por las partes, pone de relieve que dichos informes concluyen, todos ellos, la buena praxis, a diferencia del informe aportado por la actora, informe que considera ha sido realizado por técnico que no tiene la especialización adecuada habida cuenta de que está firmado un por facultativo que ni es especialista en cirugía general, ni en cirugía plástica.
El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a dispone que
Ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho que tanto la Comunidad de Madrid como la compañía aseguradora de la administración demandada, consideran que así acontece teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Consideran que la acción ejercitada estaría prescrita habida cuenta de que se presentó la reclamación el día 20 de septiembre de 2018, cuando había transcurrido más de un año desde la cirugía y extirpación de la mama,y reconstrucción mamaria inmediata en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, que la actora califica como defectuosa, y que tuvo lugar en julio de 2014.
Rechazan las demandadas el argumento de la actora cuando afirma que fue en un momento posterior, cuando se realizó una cirugía de reconstrucción diferida en el Hospital de Getafe el 24 de mayo de 2018, cuando se dio cuenta de que había mala praxis en que había incurrido el hospital de Fuenlabrada, porque consideran objetivamente acreditado que la paciente presentó dolores desde la cirugía de 2014, hasta el punto de que la protessis se le retiró a petición suya en el mes de abril de 2016.
Concluyen que, bien desde 2014, bien desde abril de 2016, cuando se le retiró la prótesis, la actora era consciente de que la reconstrucción mamaria le había provocado un dolor que ella consideraba insoportable y anormal y, por tanto, desde entonces pudo ejercitar la acción de reclamación.
Considera la actora que conoció la defectuosa asistencia sanitaria que le había sido prestada en un momento posterior a la intervención de 2014 y de 2016, y que el 9 de febrero de 2018, fue remitida al Hospital de Getafe, en donde se indica expresamente que en el Hospital Universitario de Fuenlabrada '
También pone de manifiesto que el día 17 de agosto de 2018, el Hospital de Getafe, una vez efectuada la intervención, indica:
Considera que ese informe corrobora que si el Hospital de Fuenlabrada hubiese realizado los protocolos de actuación adecuados en la intervención de 30 de julio de 2014, no hubiera padecido durante 4 años intensos dolores, y que la intervención del Hospital de Getafe corrobora la mala praxis del Hospital de Fuenlabrada, que tendría que haber derivado a la paciente a otro centro hospitalario de la comunidad de Madrid para la intervención conjunta con cirujano plástico reparador en el 2014.
Sobre la interpretación de aquel precepto, el precedente, articulo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la STS de 12 de noviembre de 2007 que declara de aplicación el principio general de la actio nata, que significa que
Sobre la base de la doctrina arriba reproducida no resulta extravagante la tesis que proponen las demandadas al considerar a que la acción ejercitada por doña Asunción el día 20 de sepiembre de 2018, estaba prescrita habida cuenta de que en dicha fecha había transcurrido más de un año desde que se realizó la cirugía extirpación de la mama y reconstrucción mamaria inmediata en el Hospital Universitario de Fuenlabrada, que entiende defectuosa, y habida cuenta de que en abril de 2016 se le retiró la prótesis. Sin embargo, teniendo en cuenta que la actora a continuo con dolores, incomodidades, molestias, que no pueden ser desligadas con absoluta claridad como una consecuencia de dichas intervenciones quirúrgicas cuyo alcance no consta ha precisado en referencia a uno dato temporal ci Jado claramente en el tiempo, y teniendo en cuenta que, siguiendo el tenor de su reclamación y título de imputación, atribuye la infracción de la buena praxis a la realización de aquellas intervenciones por cirujano sin especialidad en cirugía plástica, dato que conoció posteriormente en el 2018, cuando se le realizó nuevamente cirugía y mediante una técnica de reconstrucción mamaria diferente, por cirujano plástico, consideramos que procede rechazar que concurra dicha causa de desestimación del recurso, cuya interpretación restrictiva resulta coherente con la preconizada jurisprudencialmente.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido'(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que '
La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que
Hemos de citar también la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.
Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se '
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
La parte actora ha aportado a las presentes actuaciones un informe pericial en el cual centra fundamentalmente sus alegaciones y pretensión elaborado por el Dr. Don Luis Carlos, quien, en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe 'N° 20015 Ilustre Colegio. Médicos de Madrid Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria. Ex-Subdirector Médico del Hospital Puerta de Hierro. Ex-Director del CS San Blas, Parla, Madrid Master en praxis y daño corporal. U. Alcalá de Henares'.
Dicho informe pericial en el cual obra el preceptivo juramento o promesa de desempeñar bien y fielmente la pericia, expresa sintéticamente el objeto de la misma y, así, de modo un sintético refiere que la paciente
El citado informe pericial contiene una descripción de los antecedentes personales médico-quirúrgicos de la paciente, así como las fuentes del informe, que califica en fuentes Externas tipo clínico (informes aportados), y en fuentes internas referida a la exploración directa de la paciente que fue por el realizada el 18 de marzo de 2018.
De la exploración realizada el perito destaca en su informe lo siguiente: '
El informe pericial al que nos estamos refiriendo contiene una valoración de los daños y perjuicios sufridos por la paciente. Previamente a dicha valoración realizada las siguientes CONSIDERACIONES MÉDICO-PERICIALES:
'
Afirma el Dr. Luis Carlos en su informe: '
También realiza dicho perito determinadas afirmaciones en el apartado de su informe que califica como 'nexo de causalidad', de las que destacamos:
- La paciente ha sido diagnosticada adecuadamente, utilizando para ello todos los medios qué están indicados para este tipo de padecimiento.
- la ausencia de tratamiento correcto ha dado lugar a unos daños: dolor recidivante, deformidad estética que afecta á su propia autoestima y da lugar a un daño moral, incapacidad para reincorporarse a una vida laboral y/o de relación social y de ocio desde el año 2014.
- La actuación quirúrgica y reconstructiva adecuadas hubieran evitado los daños.
El informe pericial al que nos referimos ha sido elaborado colegiadamente por el doctor don Remigio, y por la doctora doña María Purificación, quienes en cuanto a su titulación y méritos expresa en dicho informe lo siguiente:
Realizan dichos peritos en su informe un relato donde las fuentes del mismo, en referencia a los informes que se han tomado en consideración para su elaboración y que obran en la historia clínica de la paciente y expediente administrativo. Realizan un resumen de la historia clínica desde el momento en el que la paciente fue diagnosticada de cáncer de mama izquierda en el 2007 en el Hospital de Fuenlabrada, y su seguimiento hasta recaída del cáncer de mama en el 2014.
En ese momento, en el momento de la recaída del cáncer, explican los peritos que se planteó el caso en comité de tumores del Hospital de Fuenlabrada y '
Relata el informe las actuaciones practicadas y anotaciones de la historia clínica de la paciente y desde ese momento hasta febrero de 2016, época en la cual consta la anotación referida al mal resultado estético asociado a dolor, planteándo a la paciente en consulta la
Valora el informe pericial al que nos venimos refiriendo la queja que formula la paciente cuando afirma que la cirugía del 2014 tendría que haber sido realizada por un cirujano plástico reconstructor y no por un cirujano no especialista, asimismo valora la conclusión por ella formulada según la cual '
Realizan los peritos firmantes del informe pericial aportado por la aseguradora determinadas consideraciones sobre la composición y las características de las Unidades de Patología Mamaria (UPM) dentro de un Hospital; relatan cuáles son los estándares de calidad que la Sociedad Española de Senología y Patología Mamaria (SESPM) considera para la acreditación de UPM, formulan consideraciones médicas respecto del momento para realizar reconstrucción mamaria y de la técnica usualmente más empleada, explicando las distintas técnicas.
En el apartado cuarto de su informe, y bajo el título de ANÁLISIS DE LA PRÁCTICA MÉDICA, dichos peritos realizan determinadas consideraciones que sintetizamos del siguiente modo:
1.- En relación con la cirugía realizada en el año 2014 por un cirujano que no era un cirujano plástico reconstructor:
2.- La corrección de la actuación quirúrgica sobre la base de que los momentos de actuación fueron correctos así como correctas las técnicas empleadas y decisiones tomadas:
.........
Don Remigio, y doña María Purificación, concluyen en su informe pericial:
- la actuación de la Unidad de Patología Mamaria (UPM) del Hospital de Fuenlabrada fue la correcta.
- Entre los criterios para designar y acreditar una
- En la red Sanitaria Pública Española solo un 25% de los hospitales disponen de servicios de cirugía plástica. Es por ello frecuente asistir a muchas UPM sin cirujanos plásticos, pero perfectamente acreditadas por los órganos competentes para ello. La UPM del Hospital de Fuenlabrada es una de ellas al no disponer de un servicio de cirugía plástica.
- En todo momento la selección de la técnica y el tiempo en que la misma fue aplicada, fue correcto para el caso individualizado de esta paciente. Recurrir primero a las técnicas más sencillas y con menor índice de complicaciones es lo primero que debe ser realizado atendiendo a una ratio racional de riesgo beneficio. Por ello, estamos de acuerdo cuando la primera técnica de reconstrucción planteada fue la implantación de un expansor y ulterior ubicación de una prótesis.
- El manejo de las complicaciones tras la primera y segunda cirugía fue correcto.
- En el Hospital de Getafe, y tras el fracaso de las técnicas menos agresivas, la opción única para este caso era el recubrimiento de la zona afecta con un injerto autólogo. La elección de un injerto libre, aun en una paciente fumadora, hace pensar a este perito que las condiciones locales del lecho mamario debían ser suficientemente perjudiciales como para contraindicar un colgajo pediculado.
Contiene dicho informe un relato minucioso de los hechos así como un relato de las anotaciones que se considera relevante es para el análisis de la reclamación, de las contenidas en la historia clínica de la paciente, fundamentalmente a partir el del año 2014. También contiene un relato pormenorizado de las conclusiones y valoraciones realizadas en los informes solicitados de los servicios intervinientes, con carácter previo al propio informe de la inspección sanitaria.
Las CONCLUSIONES expresadas en dicho informe son del siguiente tenor:
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Las CONSIDERACIONES realizadas por la inspección sanitaria en su informe y en relación con el caso son del siguiente tenor del cual destacamos:
- Dª. Asunción tuvo en el año 2007 un carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda, que fue tratado mediante tumorectomía + BSGC, tratamiento adyuvante con quimioterapia, tratamiento hormonal puesto que se trataba de un tipo de tumor con receptores hormonales positivos, así como radioterapia complementaria.
- En el año 2014 sufre una recaída local de su carcinoma de mama.
- En decisión consensuada del Comité de Tumores del HUF se propone la realización de mastectomía con centinela intraoperatorio con biopsia intraoperatoria, más anexectomía bilateral laparoscópica.
- La paciente es informada y que firma el consentimiento informado, en el que se especifica que generalmente es necesario añadir un tratamiento complementario con radioterapia, quimioterapia y hormonoterapia, así como que pueden ocurrir complicaciones tales como infecciones postoperatorias, seromas, contracturas cicatriciales, etc.
- Consta que la paciente acepta los riesgos de la radioterapia previa y que desea la reconstrucción inmediata, es decir, en el mismo acto quirúrgico y no en una intervención posterior.
- Se realiza pues una mastectomía izquierda ahorradora de piel con colocación de expansor, actitud terapéutica acorde con una de las opciones de tratamiento quirúrgico posibles para estas situaciones, descritas en la literatura médica consultada, así como su realización por parte de cirujanos de la especialidad de Cirugía General, siempre y cuando éstos cuenten con una formación y dedicación específica y cualificada.
- Tales extremos son acreditados por la Unidad de Patología Mamaria del HUF, de acuerdo al informe emitido por su Jefe de Servicio, Dr. Miguel Ángel, en consonancia con los criterios establecidos por diversas sociedades tales como: Sección de Patología Mamaria de la Asociación Española de Cirujanos (AEC), criterios de Formación Médica Continuada para la Especialidad de Medicina y Cirugía (se corrobora en la literatura médica consultada que el Programa Formativo de la Especialidad de Cirugía General y del Aparato Digestivo del 2007, incluye la formación la reconstrucción mamaria).
- Esta misma literatura médica consultada, concuerda en que la cirugía de la mama constituye hoy día un
- El HUF, no cuenta con cirujanos plásticos, pero las técnicas de reconstrucción mamaria básicas puedan ser realizados por esas otras especialidades siempre que cuenten con la experiencia y formación acreditada. No podemos olvidar que la finalidad primera de la cirugía por carcinoma de mama es la curativa.
- La opción a realizar podía ser asumida por la Unidad de Patología Mamaria del HUF.
- No encuentro mala praxis.
- El equipo quirúrgico de la Unidad de Patología Mamaria tomó medidas para adaptarse a las circunstancias dado los factores de riesgo preexistentes: radioterapia anterior y ser fumadora importante.
- En mayo de 2015 la paciente fue informada (consta consentimiento informado), de que es necesario realizar la 2ª parte de la reconstrucción inmediata, mediante recambio de expansor por prótesis y mastopexia de mama sana.
- Se le informa de que es posible que tenga que someterse a intervenciones futuras.
- Se realiza la intervención en junio de 2015 y se hacen capsulotomías amplias por fibrosis.
- Lamentablemente, la contractura capsular que sufre le provoca importantes dolores (conviene recordar que la paciente tiene entre sus antecedentes la fibromialgia, que provoca una sensibilidad ya anormal y exacerbada por el dolor).
- Se toman medidas para intentar paliarlo, y se deriva a Unidad de Dolor y Rehabilitación, que son inefectivas.
- La paciente solicita en abril de 2016 que le sea retirada la prótesis y que no se le intente recolocar, siendo o retirada en el mes de abril de 2016 se retira y se hace capsulotomía.
- En octubre manifiesta de nuevo mucho dolor y retracción de la piel por lo que se le propone ser derivada a Cirugía Plástica para posible DIEP.
- Las actuaciones médicas son coherentes con los hechos que van surgiendo, y con las decisiones de la propia paciente,
- se oferta a la paciente su derivación a otro centro hospitalario ante el agotamiento de opciones terapéuticas por parte del HUF.
- No aprecio mala praxis.
- El Servicio de Cirugía Plástica del HUG valora a la paciente para posible reconstrucción de mama diferida izquierda realizándole, de acuerdo con ella, una reconstrucción con colgajo DIEP y nueva pexia contralateral,
- Esta técnica, que no está al alcance de todos los hospitales, adolece también de posibles complicaciones y tiene contraindicaciones (tabaquismo activo), pero indudablemente está indicada en este caso y en este momento, dados los fracasos de las técnicas anteriores.
- La evolución posterior de las dolencias de la paciente fue muy favorable, al menos hasta agosto de 2018, última anotación disponible en la documentación consultada.
- Estas actuaciones (que no son objeto de reclamación), son acordes a una buena práctica clínica.
- No ha existido una falta de oportunidad en la curación o evitación de secuelas.
- Es imposible adivinar cuál hubiera sido el resultado si la paciente hubiera sido derivada inicialmente a un Servicio de Cirugía Plástica, cuál hubiera sido la técnica empleada, cuál el resultado en cuanto a la existencia de secuelas, etc.
- Sí es posible corroborar que lo
Al contrario, de las pruebas practicadas y, fundamentalmente, teniendo en cuenta el informe pericial aportado al proceso por la compañía aseguradora, cuyas consideraciones y conclusiones resultan de todo punto coincidentes con las conclusiones y consideraciones expresadas en el informe técnico de la inspección sanitaria, no es posible concluir sino afirmando que la paciente ha sido tratada en todo momento de manera adecuada, no solamente en cuanto al concreto momento en el que se practicaron las cirugías por las cuales se reclama, sino también en cuanto a la elección de la técnica, controles posteriores, y control de cada uno de los momentos en los cuales la paciente demandó atención sanitaria como consecuencia de los dolores y molestias que desgraciadamente sufrió la intervención quirúrgica que le fue practicada en el año 2014 a consecuencia de su recaída en el cáncer que había sufrido en el año 2007.
Consideramos que el informe pericial aportado al proceso por la compañía aseguradora resulta un informe completo, explicativo en relación de cada uno de los momentos en los que la paciente fue derrotada, así como de las terapias aplicadas, técnicas de elección propuestas a la paciente y desarrolladas, y finalmente la propuesta de retirada de la protesis, de cirugía alternativa en el propio Hospital de Fuenlabrada, que la paciente rechazó, y, finalmente, su derivación al hospital de Getafe. De manera detallada nos explicaba dicho informe lo que representan las Unidades de Patología Mamaria (UPM) dentro de un Hospital, así como su composición, y especialización, entre otros, de los cirujanos pertenecientes a las mismas, criterios de actuación, y protocolos a seguir en las intervenciones como la que atañe al presente caso.
Las conclusiones y consideraciones de dicho informe resultán, como decimos, coincidentes con las del informe de inspección sanitaria en el cual también se nos explican con detalle tales aspectos, que se explica detalladamente la atención sanitaria recibida un por la paciente, a partir de 2014, por parte del HUF, como consecuencia de recaída local por carcinoma de mama, que entra dentro de las posibilidades que contempla la ciencia médica para estas situaciones; que la paciente estuvo completamente informada del diagnóstico, así como del tratamiento y sus posibles complicaciones, habiendo ser respetado las preferencias de la paciente en cada momento del proceso asistencial, e insistiendo en que el actual sistema formativo, así como las guías y recomendaciones de sociedades científicas, avalan la suficiencia y preparación de especialistas en Cirugía General y de Aparato Digestivo en cuanto a técnicas de reconstrucción básica de la mama.
Por más que la aquí actora considere, aun a título de pérdida de oportunidad segun expresa en su demanda, que los daños y perjuicios por ella sufridos tienen su causa en la falta de especialización en cirugía plástica reconstructora del cirujano que realizó la intervención quirúrgica en junio de 2014 y posteriores, evocando que ello ha significado una quiebra de los protocolos aplicables; y por más que la actora haya aportado un informe pericial (elaborado por un Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, por tanto, sin la especialidad adecuada), afirme que la
Aquellos informes explican de una manera detallada los motivos por los cuales se afirma que, a pesar de que el resultado obtenido no fue el deseado, la técnica empleada en cada momento, las propuestas formuladas a la actora, información suministrada, posibilidades de éxito de la intervención propuesta, riesgos y posibles complicaciones de la cirugía, así como la composición y especialización del equipo médico que trató a la paciente en el hospital de Fuenlabrada, fueron plenamente conformes con la buena praxis y con los protocolos de actuación y de composición de las Unidades de Patología Mamaria.
Frente a dichas explicaciones fundadas y exhaustiva, el informe aportado por la actora contiene explicaciones que parece se explican por sí mismas, resultando claramente insuficientes. No resulta explicativa la mera afirmación de que el fracaso de la intervención quirúrgica y técnica empleada en el año 2014 y posteriores, se debió única y exclusivamente al hecho de que dicha cirugía no fue realizada por
Por el contrario, aquel informe pericial, así como el informe técnico de inspección sanitaria, explican adecuadamente la composición Unidades de Patología Mamaria así como la especialización de los cirujanos que integran las mismas, que se ofrecieron la paciente todas las posibilidades y que las técnicas empleadas fueron adecuadas, así como el seguimiento de la paciente; finalmente, se propuso a la paciente practicar la técnica e intervención quirúrgica que la que finalmente le fue practicada en el hospital de Getafe, hospital al cual la paciente fue derivada desde el propio hospital de Fuenlabrada ante el agotamiento de opciones terapéuticas por parte de dicho hospital, y la aceptación de la propia paciente.
Por todo lo expuesto, procede en consecuencia la desestimación de la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1209-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.