Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 180/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 248/2019 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 248/2019

SENTENCIA NÚMERO 180/2021

ILMOS./A SRES./A

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 248/2019 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna resolución de 18 de julio de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de junio de 2013 del Director de la Administración 20/03 de Éibar, que anuló el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en el periodo 28 de agosto de 2017 al 13 de octubre de 2017, del trabajador extranjero de nacionalidad colombiana Armando.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Visar Sports & Festival S.L., representada por la Procuradora Doña Leyre Cañas Luzarraga y dirigida por el Letrado Don José Marcos Herrero Casado.

- Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social [-Dirección Provincial de Gipuzkoa -], representada y dirigida por Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 4 de octubre de 2018, tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Donosita / San Sebastián, escrito en el que por la representación de la empresa Visar Sports & Festival, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución identificada en el encabezamiento; quedando registrado dicho recurso con el número 538/2018.

Por auto de 15 de febrero de 2019 se consideró por el Juzgado que carecía de competencia, al estimar que competente era esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, elevándose las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, personándose la Procuradora Doña Leyre Cañas Luzarraga en representación de la recurrente; la Sala admitió su competencia, estando al objeto del recurso, quedando registrado en ella con el número 248/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, la anule y declare que el motivo real de la anulación del período en alta de D. Armando, es que no prestó servicios para la demanadante. en base a las pruebas aportadas, y no la de carecer de autorización para trabajar, condenando a la demandada a las costas del procedimiento.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda y en consecuencia, confirme la resolución administrativa recurrida.

CUARTO. -Por Decreto de 2 de septiembre de 2019, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO. - Por providencia de 5 de marzo de 2021, en uso de la facultad que concede el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin prejuzgar el fallo, la Sala acordó oír a las partes por término común de diez días, acerca de la concurrencia del siguiente motivo en que fundar la estimación del recurso:

< < Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por omisión del procedimiento de demanda ante la Jurisdicción Social, que resulta preceptivo para la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos o favorables para los interesados, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial plasmada en la en la STS 2213/2016, de 11 de octubre, recurso de casación 673/2015,ratificada por la STS de 29 de enero de 2019, recurso de casación 2972/2016, a la luz de lo dispuesto en los arts. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,reguladora de la Jurisdicción Social y 55.2 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero > > .

Tras ella han formulado alegaciones la demandante y la Tesorería General de la Seguridad Social.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 27/04/21 se señaló el pasado día 04/05/21 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

Visar Sports & Festival S.L.U., recurre la resolución de 18 de julio de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Gipuzkoa, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de junio de 2013 del Director de la Administración 20/03 de Éibar, que anuló el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en el periodo 28 de agosto de 2017 al 13 de octubre de 2017, del trabajador extranjero de nacionalidad colombiana Armando.

La anulación se justificó en que el trabajador carecía de la preceptiva autorización para trabajar por cuenta ajena, que es por lo que se tuvo presente el artículo 42.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de junio, así como la normativa de extranjería, Ley Orgánica y Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.

La resolución que desestimó el recurso de alzada recoge el siguiente relato de antecedentes:

< < 1°. - Consta en el Fichero General de Afiliación, que con fecha 27/08/2017 se procedió a realizar el Alta en el Régimen General del trabajador arriba citado, con tipo de contrato 501 en el Código de Cuenta de Cotización NUM000, tramitándose su baja a través del sistema RED con fecha 13/10/2017. Analizados los movimientos citados, se pudo comprobar que el citado trabajador, de nacionalidad colombiana, carecía de la preceptiva autorización para trabajar por cuenta ajena en el periodo señalado, por lo que con fecha 15/05/2018, la Administración n° 20.03 de Eibar, dictó resolución mediante la que procedía a anular el periodo indicado por indebido, ya que el trabajador había permanecido de alta en el Régimen General de la Seguridad Social sin la preceptiva autorización laboral.

2°. - Con fecha 14 de Junio, se presenta impugnación contra la resolución dictada por la Administración de Éibar, manifestando la mercantil interesada su disconformidad no ya con la anulación del Alta y Baja tramitadas, sino con la Causa dé la misma. En este sentido se alega que el motivo de la anulación real, obedece a que no se ha producido en ningún momento la prestación de servicios y por ello no ha existido contraprestación alguna. Al respecto la empresa indica que hay que tener en cuenta que el alta tramitada se debió a un error de tipo informático.

3º.- Con objeto de demostrar la ausencia de prestación de servicios, la mercantil recurrente, aporta declaración jurada firmada por D. Armando con fecha 03/05/2018 > > .

La resolución que desestimó el recurso de alzada razono la desestimación como sigue:

< < 2°.- La mercantil recurrente solicita a esta Tesorería el cambio de la causa por la que se ha procedido a anular el periodo de alta del trabajador más arriba citado entendiendo que lo procedente es la anulación por inexistencia de actividad.

Dicha solicitud no puede tener favorable acogida teniendo en cuenta por una parte, que el periodo de alta se alarga durante casi dos meses, en los que la empresa realiza las cotizaciones correspondientes al periodo afectado, con lo que se está refrendando el ejercicio de la actividad, y por otra, que se incumplen todos los plazos recogidos legalmente para presentar la oportuna subsanación del supuesto error informático cometido, sin suficientes pruebas que demuestren la procedencia del cambio solicitado.

De esta manera resulta incomprensible que la mercantil interesada abone las cotizaciones de un trabajador durante tres meses sin que éste realizase actividad alguna, y sólo reaccione y se muestre disconforme cuando esta Tesorería a efectos de control y comprobación, le solicita la documentación relativa a la autorización para trabajar del trabajador implicado, solicitud que se realiza con fecha 26/03/2018, es decir, con casi seis meses transcurridos desde la baja en el Régimen General de la Seguridad Social.

En definitiva, con las pruebas presentadas por la recurrente y que se limitan a una mera declaración del jurada del trabajador, y los hechos anteriormente expuestos, consideramos no concurre la fundamentación suficiente que demuestre la inexistencia de actividad y por tanto debe de prevalecer la resolución adoptada por la Administración n° 20.03 de Éibar > > .

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa de la Sala que se dicte Sentencia estimatoria del recurso, para declarar la nulidad de las resoluciones recurridas; en concreto se pide que se declare que el motivo real de la anulación del periodo de alta de Don Armando es que no prestó servicios para la empresa demandante, y no la de carecer de autorización para trabajar.

Insiste en lo que en el fondo sería una corrección de errores respecto a la solicitud errónea del alta, porque el referido como trabajador no llegó en ningún momento a realizar trabajo alguno para la empresa demandante, en la que nunca prestó servicios, con remisión a lo que considera acreditado con distinta prueba documental:

(i) En primer lugar, con la declaración jurada del trabajador en la que plasmó que no había trabajado nunca, ni había percibido remuneración alguna.

(ii) En segundo lugar, Modelo 190, resumen anual de retenciones e ingreso a cuenta de trabajadores profesionales, ejercicio 2017 donde no fue declarado que D. Armando fuera perceptor de cantidad alguna.

(iii) En tercer lugar, los libros oficiales contables del ejercicio 2017 registrados en el Registro Mercantil, para comprobar la contabilización de nóminas y sus pargos donde consta que D. Armando no ha recibido cantidad alguna como nómina o pago.

También alude a prueba pericial certificado pericial de experto contable, de la que se extrae que en la contabilidad analizada no hay pagos, ni recibo de salario, de D. Armando.

Responde a lo que se trasladó en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, en sentido de que la empresa no se había dado cuenta en dos meses de cotizaciones del error en alta, a lo que traslada que la empresa carecía en esos momento de servicios profesionales para la gestión de nóminas, realizando el trabajo el propio administrador, sin conocimiento técnico alguno, siendo el propio autorizado RED, realizando la filiación y cotización de sus empleados que carecía de medios económicos para contratar un servicios profesional y careciendo de formación para poder hacer una buena gestión de recursos humanos.

Defiende que el administrado tiene derecho a que el Órgano administrativo entre a valorar su motivo de impugnación con respuesta expresa y detallada a través de una resolución motivad.

Alude a que la Seguridad Social no presentó ninguna prueba que desvirtuara lo previamente defendido, tras lo que se ratifica que se comprueba con claridad que no existió relación laboral alguna y por ello se defiende que procede cambiar el motivo de anulación del alta el código de cotización de la demandante en el periodo 27 de agosto a 13 de octubre de 2017.

TERCERO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación de las pretensiones de la demanda y la confirmación de las resoluciones recurridas.

1.- Defiende, en primer lugar, que se está ejercitando con la demanda una pretensión meramente declarativa, en cuanto a la ratificación de la causa de anulación del alta del trabajador, por lo que es una cuestión no actual, sino hipotética y futura, cuando la actividad jurisdiccional se ordena a la satisfacción de pretensiones fundadas en derecho y requiere que exista caso controversia, una verdadera y auténtica Litis lo que no se daría en el supuesto de autos.

Se remite a lo que sería jurisprudencia del Tribunal Supremo, que rechaza la acción declarativa por falta de interés concreto, lo que se estaría ante una demanda con finalidad simplemente preventiva o cautelar, dándose cita de la STS de 23 de mayo de 2001, RJ 2001/5482.

Insiste en que no son admisibles en Orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo acciones meramente declarativas ni las constitutivas ni las negatorias o las de jactancia, con remisión a STSJ de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de 4 de junio de 2010.

Insiste, por ello, en que la demanda únicamente pretende la modificación del motivo por el que se tramitó la baja, tramitada por la Administración de la seguridad Social, por ello que que no existió realmente prestación de servicios a efectos de evitar una posible sanción por emplear a trabajadores que carecen de preceptivo permiso de trabajo.

Añade que la demandante solicitó a la Seguridad Social el cambio de la causa por la que se había procedido anular el periodo de alta del trabajador, al defender que no procedía la anulación existencia de prestación de actividad.

2.- Se remite a la prueba que refiere la demanda, rechazando que se pueda acoger lo que se pretende con ella, destacando la relevancia que el trabajador figuró de alta en la empresa durante más de dos meses, ingresándose los seguros sociales correspondientes, que refrenda el ejercido de la actividad.

Destaca que la demandante dejó transcurrir los plazos establecidos legalmente para presentar la oportuna subsanación del supuesto error informático cometido, solicitando la devolución de cuotas indebidamente ingresadas, que únicamente cuando la Tesorería General de la Seguridad Social a efectos de control y comprobación le solicita la documentación relativa a la autorización para trabajar, del trabajador implicado, solicita el 26 de marzo de 2018, más de 5 meses después de la baja dando la disconformidad.

Se dice que estaríamos ante un supuesto en el que la demandante, de manera totalmente altruista abonó las cotizaciones del trabajador, sin que realizara actividad alguna, señalando que el administrador de la mercantil puede no tener conocimientos técnicos para efectuar afiliaciones, altas y bajas, pero parece cuando menos incomprensible que se tome el esfuerzo de dar de alta a un trabajador, supuestamente rechazado por ausencia de autorización para trabajar.

3.- En cuanto a lo que traslada la demanda de que la Administración no ha presentado prueba que desvirtúe el error en el alta y la inexistencia de relación laboral, se remite a las pautas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la carga de la prueba, siendo de la actora la de soportar la carga de probar los hechos de los que se desprende el efecto jurídico pretendido.

Concluye señalando que no es posible admitir que una declaración jurada del trabajador, que no ha podido ser localizado tras intentos de notificación, con remisión a los folios 4 a 6 del expediente, por un supuesto error unas veces informático, como en el escrito de 11 de agosto de 2018, y otros por falta de conocimientos técnicos, como se dice en la demanda, prueben la ausencia de prestación de servicios.

CUARTO.- No es relevante, en este caso, la tesis que planteó la Sala en providencia de 5 de marzo de 2021.

Son varias las cuestiones que se plantean en el presente recurso, que la Sala pasa a responder.

1.- Comenzaremos anticipando que en este caso no es relevante la tesis que la Sala trasladó a las partes en providencia de 5 de marzo de 2021, en uso de la facultad que concede el artículo 33.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin prejuzgar el fallo, en la que se acordó oír a las partes por término común de diez días, acerca de la concurrencia del siguiente motivo en que fundar la estimación del recurso:

< < Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por omisión del procedimiento de demanda ante la Jurisdicción Social, que resulta preceptivo para la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos o favorables para los interesados, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial plasmada en la en la STS 2213/2016, de 11 de octubre, recurso de casación 673/2015,ratificada por la STS de 29 de enero de 2019, recurso de casación 2972/2016, a la luz de lo dispuesto en los arts. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,reguladora de la Jurisdicción Social y 55.2 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero > > .

3.- La mercantil demandante ha contestado que la Administración con la resolución recurrida ofreció recurso contencioso administrativo.

4.- Por su parte, la Tesorería General de la Seguridad Social, partiendo de la Doctrina Jurisprudencial que anticipó la providencia de la Sala, defiende que, en este supuesto, es diferente a los tratados por la jurisprudencia, considerando que era asumible dentro de la excepción recogida en el precepto de la Ley de la Jurisdicción Social, en concreto tratarse de una omisión de información a la que no se tenía acceso, en concreto su emisión correspondía al ministerio oportuno; se está refiriendo a la autorización para trabajar del ciudadano extranjero, insistiendo en que la baja de oficio en el sistema de Seguridad Social, se efectuó como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones leales de la empleadora al solicitar el alta relativa a la información a suministrar, obligaciones que figuran en el Se dice que por ello el procedimiento de revisión se fundamenta en la ignorancia provocada por la omisión, dado que no sabe si conociendo la ausencia de autorización administrativa o como conciencia del ocultamiento de tal circunstancia por parte del trabajador, de una información a suministrar por la empresa recurrente.

Ratifica que estamos ante un supuesto a todas luces diferente del planteado, porque la conducta omisiva de la empresa o del trabajador ese más que evidente, porque de otro modo no podría haberse cursado el alta.

Hace cita de la STS 1.744/2020 de 16 de diciembre, que es la recaída en el recurso de casación 1259/2019, que según la Tesorería General de la Seguridad Social, en asunto similar en el que el administrado carece de forma sobrevenida de la preceptiva autorización trabajo originado, originando incompatibilidad con su alta en el sistema de la Seguridad Social, interpreta tales preceptos, solo en relación de la potestad sino con la obligación de la Administración de iniciar el procedimiento de revisión de oficio, retomando lo que declaró:

< < Procede fijar la doctrina jurisprudencial teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que sugiere el auto de admisión, no se trata de un caso en que el trabajador careciera de la correspondiente autorización de residencia y trabajo, sino que la misma fue extinguida con posterioridad. Procede declarar, entonces, que la extinción de las autorizaciones de residencia y trabajo acordada por la Administración, por aplicación del art. 162. 2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley de extranjería no priva de validez a los actos de afiliación, altas y bajas en el régimen de Seguridad Social causados como consecuencias de contratos de trabajo desarrollados en virtud de dichas autorizaciones, antes de acordarse la extinción de las mismas, extinción que tiene efectos ex nunc. La anulación de aquellos actos de afiliación y alta requiere que se siga el correspondiente procedimiento de revisión de oficio > >

También se dice que justifica la decisión recurrida la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Comunidad Valenciana de 8 de junio de 2020, que se dice en base al informe de la Inspección de Trabajo, con presunción de veracidad y certeza, convalida la revisión de oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social, al tratarse de una empresa ficticia constituida con el objeto de permitir a supuestos trabajadores, ciudadanos extranjeros el acceso indebido a autorizaciones de residencia y trabajo, sentencia que dice ejemplifica que el alta en la Seguridad Social, coadyuva a la obtención de permisos de residencia y trabajo información de la que no pudo disponer por medios propios en el momento de efectuar el alta la Tesorería General de la Seguridad Social.

5.- Ratificamos que no es relevante la tesis que planteó la Sala a las partes, porque aquí no está en debate la anulación del alta en el Régimen General de la Seguridad Social, dado que la empresa demandante no la discute, lo único que se discute es la causa de dicha anulación, porque la Tesorería General de la Seguridad Social la justificó en la carencia de autorización para trabajar en España del trabajador extranjero, de nacionalidad colombiana, el Sr. Armando, cuando la demandante lo que defiende es que la anulación del alta está justificada en la ausencia de prestación de servicios, por lo que interesa que se declare que el motivo real de la anulación del periodo de alta es la no prestación de servicios para la empresa demandante, y no la de carecer de autorización para trabajar, como ciudadano extranjero.

Por tanto, por la ausencia de relevancia del motivo que la Sala introdujo en uso del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción, asumiendo en lo sustancial, a estos efectos, de lo que trasladó la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos pasar a la respuesta de las cuestiones planteadas por las partes.

QUINTO. - Revocación parcial de las resoluciones recurridas; pretensión válida; sustitución de la causa de la anulación del alta en la Seguridad Social.

1.- Antes de avanzar en la respuesta a las cuestiones planteadas, debemos hacer un pequeño resumen de los datos relevantes:

(i) El 27 de agosto de 2017 se procedió al alta en el Régimen General de la Seguridad Social del Sr. Armando, ciudadano extranjero de nacionalidad colombiana, quien carecía de autorización de residencia y trabajo en España; por ello la Tesorería General de la Seguridad Social procedió al alta sin comprobar que el trabajador extranjero carecía de autorización para trabajar en España.

(ii) Posteriormente se tramitó la baja a través del sistema RED, con fecha 13 de octubre de 2017, siendo en fecha 15 de mayo de 2018 cuando la Administración de la Seguridad Social 20/03, de Éibar, dictó resolución que dispuso la anulación del periodo de alta, por indebida, porque el trabajador había permanecido de alta en el Régimen General de la Seguridad Social sin la preceptiva autorización.

(iii) Interpuso recurso la aquí demandante que se resolvió por la resolución recurrida de 18 de julio de 2018, del Jefe de la Unidad de Impugnaciones, que ratificó la anulación del alta y su causa.

(iv) La empresa realizó las cotizaciones por el periodo de alta anulado.

2.- En primer lugar, debemos rechazar que tenga relevancia lo que con carácter preferente defiende la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando alude a que se está ejercitando una mera pretensión declarativa, por lo que no se está ante una cuestión actual, sino hipotética y futura.

Sobre ello debemos destacar la relevancia del interés de la mercantil demandante en relación con la concreta causa de la anulación del alta, en concreto para defender que la incorrección de la anulación, desde su punto de vista, está en que debe plasmarse que está justificada en la ausencia de prestación de servicios del trabajador extranjero, una vez constatado que no había sido autorizado para trabajar en España.

3.- Tras ello, en relación con la cuestión de fondo, sobre la pretensión de la demandante en relación con la causa de anulación del alta, la Sala tiene que ratificar la relevancia de que el alta no se debió practicar por la Tesorería General de la Seguridad Social, al estar ante un ciudadano extranjero, sin haber acreditado que residía o se encontraba legalmente en España y había obtenido autorización administrativa previa para trabajar, porque no constaba acreditada la obtención de autorización administrativa previa para trabajar.

En relación con ello, debemos traer a colación las pautas que sobre la afiliación y alta de los extranjeros recoge el artículo 42 del Reglamento General sobre inscripciones de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, del tenor que sigue:

< < Artículo 42. De la afiliación y alta de los extranjeros.

1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de Seguridad Social en los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible.

Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarsede la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajaro del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.

2. Con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la Organización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida.

Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley > > .

Los efectos que nos ocupa, no puede considerarse sino relevante la actuación que debió llevar a cabo de oficio la Tesorería General de la Seguridad Social porque no debió admitir el alta de un trabajador extranjero que, necesitándola, no tenía autorización de residencia y trabajo en España.

Sin perjuicio ello, con esa irregularidad, se le dio de alta al trabajador, tras lo que la empresa realizó cotizaciones, pero debiendo partir, con la prueba practicada en las actuaciones, ya en el expediente, de lo que el propio trabajador manifestó en declaración jurada, no haber realizado prestación alguna por no haber llegado a tener autorización para trabajar en España, enlazando con lo que se defiende y ratifica con la demanda, en cuanto a la ausencia de pago de salarios, con remisión al modelo 19,0 resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta del ejercicio de 2017, donde no figura el Sr. Armando como perceptor de renta alguna, recordando que fue el periodo del 28 de agosto al 13 de octubre de 2017 en el que permaneció formalmente en alta en la Seguridad Social.

También enlaza con los libros de contabilidad del ejercicio 2017 que aporta la demandante, con remisión al Registro Mercantil, defendiendo que no están contabilizadas, ni nóminas, ni pagos a favor del Sr. Armando, lo que enlaza con lo que se ratifica con la prueba pericial, certificado de experto contable, en el sentido de que esa contabilidad no refleja pagos ni recibos de salario con el referido ciudadano extranjero.

Las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de la relevancia que defiende la Tesorería General de la Seguridad Social en el actuar propio de la empresa recurrente, lleva a recalcar la singular incidencia que tiene en este debate lo que hemos recogido, la regulación recogida en el artículo 42 del Reglamento General sobre inscripciones de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, la imposibilidad de proceder al alta en la Seguridad Social de ciudadanos extranjeros sin haber obtenido la autorización administrativo previa para trabajar en España.

Por todo ello, debemos acoger las pretensiones ejercitadas en la demanda y revocar parcialmente las resoluciones recurridas, manteniendo la anulación del alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en el periodo de 28 de agosto de 2017 al 13 de octubre de 2017, del trabajador extranjero de nacionalidad Colombiana Armando, sustituyendo la causa de la anulación, la carencia de preceptiva autorización para trabajar por cuenta ajena como ciudadano extranjero, por la ausencia de prestación de servicios.

SEXTO. - Costas

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de estimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda, no se hará expreso pronunciamiento por las singulares circunstancias que concurren en este supuesto, como se desprende de los antecedentes y circunstancias valoradas en esta sentencia.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso 248/2019interpuesto por Visar Sports & Festival S.L., contra la resolución de 18 de julio de 2018 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Gipuzkoa, de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 12 de junio de 2013 del Director de la Administración 20/03 de Éibar, que anuló el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en el periodo 28 de agosto de 2017 al 13 de octubre de 2017, del trabajador extranjero de nacionalidad colombiana Armando, y debemos:

1º.- Revocar parcialmente las resoluciones recurridas, manteniendo la anulación del alta en el Régimen General de la Seguridad Social, sustituyendo la causa de la anulación, la carencia de preceptiva autorización para trabajar por cuenta ajena como ciudadano extranjero, por la ausencia de prestación de servicios.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0248 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.