Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 180/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 337/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0005715

Recurso de Apelación 337/2021

Recurrente: D./Dña. Millán

PROCURADOR D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 180/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 17 de febrero de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 117/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Millán, representado por la Procuradora Dña. Silvia Urdiales González, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de febrero de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Se recurre en apelación la sentencia de fecha 12 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 117/19, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la orden de expulsión dictada por la Delegación de Gobierno en fecha de 18 de febrero de 2020 impuesta al recurrente, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 3 años, fijando en dos años el período de expulsión.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:

'SEXTO.- En el supuesto ahora enjuiciado la parte actora no acredita arraigo familiar. Se limita a afirmar que convive con una hermana, su cuñado y sobrinos, pero, aparte de no aportar las correspondientes pruebas que lo acrediten, hay que recordar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de julio de 2018, no considera la existencia de arraigo familiar a situaciones como la descrita al declarar lo siguiente:

'Así las cosas, comienza la Sala sentenciadora por descartar la viabilidad de computar, a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, el tiempo permanecido en España incumpliendo decisiones firmes que obligan al extranjero concernido al abandono del territorio español (FD 2°): 'Planteado así el debate debemos comenzar señalando el muy destacado dato de que desde hace más de 10 años, se han dictado en repetidas ocasiones resoluciones denegatorias de autorizaciones de residencia de todo tipo que conllevaban la obligación de abandonar el territorio nacional.

Quiere ello decir, a juicio de la Sala, que no puede sostener una situación de arraigo, basada en la estancia prolongada en territorio español, el extranjero que se mantiene en España vulnerando decisiones firmes que conllevan la obligación de abandonarla. Ese periodo de tiempo, en el que se han incumplido resoluciones firmes, no puede servir para justificar un arraigo.'

Sobre esta base, y a propósito de la vulneración del artículo 5 b) de la Directiva europea que se aduce en primer término, considera la Sala que, tratándose de una convivencia con ascendientes y hermanos, no basta dicha circunstancia para evitar la expulsión por razones de arraigo (FD 3°): 'Sentado ello, nos encontramos con una persona mayor de edad, y aunque es cierto que el art 5 de la Directiva prevé como causa de no devolución, el arraigo familiar, debe entenderse el mismo, a nuestro juicio, limitado al concepto de 'familiares reagrupables' del art. 17.1 de la LO 4/2000, entre los que no se encuentra la ahora apelante, siguiendo la Sala a este respecto el mismo criterio que la STSJ de Madrid de 28/12/2016, rec. 863/2016. O de otra manera, estando en el supuesto de una persona mayor de edad, la simple la convivencia en el mismo domicilio con sus padres y hermanos (por cierto, también en situación de irregularidad), no justifica, por sí sola, la excepción al mandato de salida por razones de vida familiar. Esto es, tratándose de convivencia con ascendiente y hermanos, deben de acreditarse, como establece la STSJ de Madrid de 30/11/2016, rec. 615/2016, otras circunstancias concurrentes, como pudieran ser la vulnerabilidad social, las circunstancias de salud o la dependencia económica, que pudieran justificar la referida excepción, lo que, sin embargo, no acontece en el supuesto de autos, puesto que consta acreditado en autos la muy escasa capacidad económica de los progenitores para atender a las necesidades básicas de la familia.'

Tampoco aprecia la sentencia recurrida infracción del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (FD 4º): 'En cuanto a la vulneración del art. 8 del CEDH aunque es doctrina del TEDH que 'excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del Convenio', tal injerencia en el caso que analizamos no concurre, pues estamos hablando de una persona mayor de edad, que lleva más de 10 años incumpliendo la obligación de salida obligatoria de España, acordada por resoluciones administrativas firmes en Derecho, estando prevista en la Ley la obligación de abandonar España, que está siendo vulnerada de forma consciente y reiterada, con lo que entendemos está justificada la expulsión, debiendo también tenerse en cuenta que no consta que tenga ningún ingreso para atender a sus necesidades básicas y que sus progenitores tampoco tiene capacidad económica suficiente. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de injerencia justificada.'

(...)

QUINTO.- Así delimitada la controversia a que nos emplaza el presente recurso, comencemos ante todo por dar cuenta del contenido literal de la prescripción cuyo alcance hemos de tratar de precisar art. 5.b) de la Directiva 2008/115: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: b) la vida familiar'. Es claro que, de entrada, no cabe deducir, como consecuencia directamente impuesta a partir del tenor literal de esta norma, la existencia de una obligación concreta jurídicamente exigible, en el sentido pretendido por el recurrente. Acaso no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el art. 5.b) de la Directiva 2008/115; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos. Máxime cuando, además, no le falta razón al Abogado del Estado cuando sostiene que, en el supuesto de autos, la controversia no gravita en torno a la pertinencia de obtener una autorización en el sentido expresado, que es donde parece quererla situar el recurso; sino más exactamente en la procedencia de evitar una expulsión acordada como consecuencia del incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio nacional, precisamente, surgida por haber sido denegada con anterioridad en sucesivas ocasiones la autorización de residencia mediante una serie de resoluciones que han adquirido firmeza a tal efecto.

La desigualdad de trato que, por otra parte, pudiera así resultar respecto de la situación de un menor de edad encuentra su explicación en que los menores son objeto de un trato singular por parte de nuestro ordenamiento jurídico y por tanto se debe ello a la postre a una justificación objetiva y razonable. Es plausible rebajar el cumplimiento de las exigencias en presencia de menores, en atención justamente a su situación; y está justificado, por tanto, pueda no resultar enteramente equiparable dicha situación con la de los mayores de edad. Por tanto, no cabe tratar de pertrecharse de adverso en la circunstancia que pretende hacerse valer.

Así las cosas, cumple dar una respuesta afirmativa a la cuestión de interés casacional suscitada con motivo de este recurso; y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b) de la Directiva 2008/115, cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes'.

También carece de arraigo laboral alguno, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dada de alta en la Seguridad Social a esos efectos. Se alude a que el interesado trabaja efectuando mudanzas, lo que, de ser cierto, supondría incurrir en una situación típica de la llamada economía clandestina lo que no puede ser interpretado en sentido favorable para el demandante.

En todo caso, puede admitirse un arraigo social de la parte actora al carecer de antecedentes penales y policiales.

Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del ahora demandante en nuestra Nación. No se ha probado la existencia de arraigo familiar y laboral, aunque sí de arraigo social, al carecer de antecedentes penales y policiales. Este último hecho, unido a la aplicación del principio de proporcionalidad, debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.

No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018.'

SEGUNDO.- Posición de las partes

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada por estimar que la misma no es conforme a Derecho invocando, en síntesis, como motivos de impugnación los siguientes:

.- La ilegalidad de la actividad administrativa de control y detención en la vía pública del demandante por vulneración de lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana y vulneración del artículo 61 LOEX en relación al artículos 14 y 17.1 de la Constitución Española.

Sostiene, en esencia, que la discriminación racial fundamentó el requerimiento de identificación al recurrente y que no existe amparo legal en la normativa de seguridad ciudadana para requerir la identificación a cualquier ciudadano fuera de los supuestos de los arts. 16 y 17 LOSC 2015, esto es, cuando haya indicios de que haya podido participar en la comisión de una infracción y para prevenir la comisión de un delito.

.- La vulneración del principio de proporcionalidad invocando la sentencia de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia Europea de 8 de octubre de 2020.

Termina suplicando 'con estimación del recurso ahora interpuesto, revoque la Sentencia de instancia y en su lugar dicte otra por la que sea anulada la resolución administrativa de referencia quedando sin efecto la sanción de expulsión impuesta al interesado.'

La Administración General del Estado se opone al recurso de apelación sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son, en síntesis, los siguientes:

Con fecha de 21 de noviembre de 2018 se dictó Acuerdo de la iniciación de procedimiento sancionador para la expulsión del recurrente, en el que constan los siguientes hechos:

'Con motivo de las actuaciones realizadas a las 11:30 horas del día 21/11/2018 en el/la SAN ANTON 64 fue identificado/a y detenido/a quien dice ser y llamarse Millán, nacido/a el NUM000/1996 en NADOR, MARRUECOS h/ de Bernardino y de Rosario, INDOCUMENTADO, con domicilio en CALLE000, Núm: NUM001 PARLA (MADRID), por estancia irregular, y por un presunto delito de INFRACCION LEY EXTRANJERIA con número de diligencias 17530/18.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Millán carece de anotaciones.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Millán carece de anotaciones.'

.- En el escrito de alegaciones se invocó la vulneración del principio de proporcionalidad al no tener datos negativos y la existencia de arraigo, manifestando haber llegado a España hace un mes y residir junto a su hermana y cuñado poseedores de residencia legal en España. Alega igualmente la ilicitud de la detención en vía pública del recurrente, la falta de motivación de la resolución administrativa y la inadecuación del procedimiento preferente.

Con el escrito de alegaciones aporta fotocopia del permiso de residencia de su hermana.

Tras la Propuesta de Resolución, por resolución de la Delegación de Gobierno en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, y en la que se refleja lo siguiente:

'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, dada la ausencia de excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización, que en su caso pudieran aconsejar la imposición de una sanción económica en lugar de la expulsión que se propone sanción económica que no sanaría la situación de irregularidad imputada, resultando proporcionada la expulsión del territorio nacional, con la gravedad de la infracción cometida, al darse la circunstancia de que, además de su estancia irregular en España, en el momento de su detención estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Extranjería citada, hecho reconocido por abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 30/06/2006 y 29/03/2007, como causa y motivación suficiente para justificar la sanción de expulsión y no la de multa.'

Contra la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo aportando con su demanda:

.- Fotocopia del pasaporte del recurrente de la República de Marruecos.

El recurso fue desestimado por sentencia de fecha de 12 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo C-A nº 18 de Madrid siendo la misma objeto del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Ilegalidad de la identificación y detención en vía pública.

Se dice en primer lugar en el escrito de apelación que se ha incurrido en causa determinante de nulidad de pleno derecho por aplicación de lo establecido en los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana y vulneración del artículo 61 LOEX en relación al artículos 14 y 17.1 de la Constitución Española.

Como ha puesto de relieve esta Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid en sentencia de 14 de octubre de 2005, rec 93/2005 'La cuestión relativa a la posibilidad de acordar la detención de extranjeros indocumentados ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Constitucional, quien en su Sentencia 86/1996, de 21 de mayo advierte que 'Con carácter previo, es preciso recordar que las personas que no poseen la nacionalidad española sólo tienen derecho a residir en España, y a circular dentro del territorio nacional, cuando se lo otorga la disposición de una ley o de un tratado, o la autorización concedida por una autoridad competente ( arts. 19 y 13,1 CE, STC 94/93, f. j. 3º). La Ley de Extranjería (LO 7/85 de 1 julio) requiere la posesión de dos tipos de documentos: el pasaporte u otro documento equivalente, que permita acreditar la identidad y la nacionalidad del particular; y el visado, permiso de residencia, u otro documento similar, que permita acreditar el derecho a transitar y permanecer en territorio español ( arts. 4,2, 11,1, 12, 13 y cc. LEx.). Igualmente exige, entre otros requisitos, que los extranjeros se encuentren provistos de medios económicos suficientes ( arts. 11,1 y 15,1 LEx.). Es cierto que la Ley de Extranjería sólo establece el control policial del cumplimiento de los requisitos legales para circular y residir en España con ocasión de entrar a través de los puestos fronterizos o, de manera más laxa, en el momento de abandonar el país ( arts. 11,3 y 21,1 LEx.). Sin embargo, la Ley de protección de la Seguridad Ciudadana (LO 1/92 de 21 febrero) sí permite a los agentes de policía identificar a las personas en la vía pública, cuando resulta necesario para ejercer sus funciones de indagación o prevención dirigidas a proteger la seguridad ciudadana de acuerdo con las leyes ( art. 21,1 LSC). Entre esas funciones se incluye la de comprobar que los extranjeros que se encuentran en territorio español disponen de la documentación obligatoria: la que acredita su identidad, y la que acredita el hecho de encontrarse legalmente en España ( art. 11 LSC). (...) Por consiguiente, la inicial parada y requerimiento de identificación al actor, cuando circulaba por las Ramblas, por parte de los policías de la Brigada de seguridad ciudadana, contaba con cobertura legal. Y no existe ninguna razón en este proceso que pueda llevar a pensar que la inmovilización momentánea sufrida por D. Doroteo haya sido llevada a cabo de manera arbitraria, o sin cumplir el deber que incumbe a todos los miembros de las fuerzas de seguridad de observar un trato correcto con los ciudadanos, proporcionando información cumplida sobre las causas y finalidad de su intervención ( art. 5,2 b, Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, LO 2/86 de 13 marzo). De aquí que la primera restricción a su libertad personal no haya supuesto una vulneración del art. 17,1 CE. CUARTO.- Fue sólo en un segundo momento, cuando los funcionarios constataron que el actor carecía de la preceptiva documentación, y por ende no pudieron comprobar ni su identidad, ni si cumplía o no los requisitos legales para residir en España, cuando procedieron a su detención con el fin de ponerlo a disposición del Comisario de documentación y extranjería. Pero esta privación de libertad tampoco vulneró el art. 17 CE. Es cierto que los miembros de la patrulla de seguridad ciudadana hubieran podido seguir un curso de actuación más benigno, procurando la identificación del actor, en virtud de la Ley de Seguridad Ciudadana, en vez de proceder a detenerlo directamente, en virtud de la Ley de Extranjería. No cabe duda de que los miembros de la patrulla hubieran podido conducir al indocumentado a dependencias policiales próximas con el solo fin de identificarlo, en la medida en que esa identificación resultaba necesaria para sancionar una infracción administrativa (carecer de la preceptiva documentación personal: art. 26 a, LSC ), de conformidad con el ap. 2 art. 20 Ley de Seguridad Ciudadana (en los términos expuestos por nuestra S 341/93, f. j. 3º - 6º), y comprobar la veracidad de sus afirmaciones de que poseía la nacionalidad italiana, y por ende le era aplicable el régimen de circulación propio de los ciudadanos de la Unión Europea, establecido en el art. 8 A del Tratado de la Comunidad Europea, y detallado por el art. 3 Ley de Extranjería y el RD 766/92 de 26 junio. Pero no puede ignorarse, como en algún momento hace la demanda de amparo, que sin embargo los policías no actuaron de este modo. Entendieron que D. Doroteo se encontraba en situación ilegal grave y lo detuvieron. Por consiguiente, los funcionarios acomodaron su actuación a lo previsto por la Ley de Extranjería, concretamente al ap. 2 de su art. 26 (cuyos términos interpretamos en la sentencia de Pleno 115/87, f. j. 1º). Y ese modo de proceder no extralimitó las atribuciones de la policía, y por ende no vulneró el derecho a la libertad física del demandante de amparo, porque en aquel momento los agentes tenían motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que justificaba dicha detención. QUINTO.- Como indicamos en dicha sentencia, al perfilar la interpretación constitucionalmente correcta del art. 26,2 LEx, no es la mera carencia de documentación lo que permite la detención policial, sino la creencia razonable de que el afectado se encuentra ilegalmente en territorio español (en los términos que precisa el art. 26,1 a, LEx.) y, simultáneamente, la necesidad de asegurar la ejecución de una eventual medida de expulsión si existe un riesgo de huida. La detención está justificada, por tanto, cuando es indispensable por razones de cautela o de prevención: para asegurar la correcta identificación del extranjero que aparentemente se encuentra en situación ilegal, y en su caso para conjurar el riesgo de fuga que pueda existir mientras se tramita el procedimiento de expulsión, atendiendo a las circunstancias individuales, y especialmente a la situación legal y personal del interesado, que ha de contrapesarse con la causa de expulsión invocada (en este mismo sentido, SSTC 144/90, f. j. 4º, y 12/94, ff. jj. 5º y 6º). A la luz de esta doctrina la detención de D. Doroteo, acordada por los policías que lo habían parado en las Ramblas, no vulneró su derecho a la libertad personal ex art. 17,1 CE, porque la creencia de que se encontraba ilegalmente en España no era irrazonable, atendidas las circunstancias. Tampoco vulneró su derecho a no ser discriminado, ex art. 14 CE, porque el actor no fue detenido por razón de su nacionalidad sino porque, admitiendo que carecía de la condición de ciudadano español, no pudo acreditar su residencia legal en España, al no disponer de los documentos mínimos imprescindibles para hacerlo, y al no tener domicilio conocido ni dar fianza bastante a juicio de los agentes para asegurar que comparecería por sí mismo en dependencias policiales para completar las comprobaciones iniciadas (a tenor del art. 495 LECr., aplicable a las infracciones administrativas en que la ley permite detener, como el art. 26,2 LEx.). (...) La detención practicada sobre él no fue ilícita y, por ende, su constancia en los archivos policiales no es nula, sin perjuicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación que le otorga el art. 18 CE y la legislación vigente ( STC 254/93, f. j. 9º)'.

En el mismo sentido, la Sentencia de 28 de enero de 2001 señala que 'Los requerimientos policiales de identificación efectuados a fin de controlar el cumplimiento de la legislación de extranjería encuentran cobertura normativa en el art. 72.1 del Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, que obliga a los extranjeros a llevar consigo el pasaporte o documento con base en el cual hubieran efectuado su entrada en España, y, en su caso, el permiso de residencia, y a exhibirlos, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agentes, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no los llevaran consigo. Del mismo modo el art. 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de Seguridad ciudadana, dispone que 'los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes', pudiendo ser requerida su identificación a tenor del art. 20.1 de dicha norma. Pues bien, es en el marco del ejercicio de esta potestad, amparada legalmente cuando no se desvía de la finalidad para la que se otorgó, en el que ha de indagarse si se produjo una discriminación encubierta por motivos raciales. A tal efecto, forzoso es reconocer que, cuando los controles policiales sirven a tal finalidad, determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no nacional de la persona que las reúne'.

Recordemos que, con arreglo al mencionado artículo 20.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, '1. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañaren a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible'.

Por lo tanto, ha de concluirse que la detención del interesado, atendidas las circunstancias en que se produjo, contaba con la necesaria cobertura normativa, lo que obliga a desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.- Sobre la infracción del principio de proporcionalidad

Invoca la parte recurrente, en esencia, la vulneración del principio de proporcionalidad, solicitando la anulación de la resolución recurrida.

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes, impera, a renglón seguido y previo a análisis del caso que nos ocupa, hacer una referencia a la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable al régimen de estancia irregular de extranjeros y al principio de proporcionalidad.

La normativa nacional

La regulación legal del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000.

El art. 53.1.a) de la citada Ley Orgánica, en redacción dada por el art. único 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, establece:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

El art. 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, contiene la siguiente regla:

'En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.'

La normativa comunitaria

El art. 1 de la Directiva 2008/115/CE establece que la misma tiene el siguiente objeto:

'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'.

El artículo 3 de la misma Directiva dispone lo siguiente:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

...

4) 'decisión de retorno' una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno;

5) 'expulsión' la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro'.

El art. 4 de la Directiva, bajo el título 'Disposiciones favorables', dispone:

'2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país.

3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.'.

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

El art. 6.1 de la Directiva establece:

'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'.

El artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE, titulado 'Salida voluntaria', dispone lo siguiente en sus apartados 1 y 4:

'1. La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4.

...

4. Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria'.

El artículo 8 de la Directiva, titulado 'Expulsión', establece lo siguiente en su apartado 1:

'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 (Sec. 5ª, recurso de casación nº ?2958/2017, ponente D. Octavio Juan Herrero Pina, Roj STS 2523/2018) ha establecido la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'SEXTO.-Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 1713/2018, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS 3417/2019, FJ 6º).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A)Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio).

B)'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C)'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero)'.

Sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la materia que nos ocupa en la Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

La cuestión prejudicial planteada tiene por objeto determinar si es posible aplicar directamente la Directiva para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé en su artículo 55.1.b) que la sanción aplicable en caso de infracción grave del artículo 53.1.a) - 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'- es una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, señala la Sentencia TJUE de 8 de octubre de 2020:

'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con estos razonamientos la sentencia concluye que '..ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Posición que ha mantenido esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid hasta la Sentencia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021

Por esta Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Suprior de Justicia de Madrid, desde la perspectiva de la interpretación conforme, hemos seguido la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018, y advertíamos que, en todo caso, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 .

Actualmente, el análisis de la cuestión suscitada exige partir de la reciente Sentencia nº 366/2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Quinta del Tribunal Supremo, dictada en recurso de Casación, de fecha 17 de marzo de 2021, interpuesto contra la sentencia nº 25/2020, de 17 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que, desestimando el recurso de Apelación nº 1013/18 deducido frente a la sentencia nº 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 198/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 5 de abril de 2017, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de dos años.

En la citada sentencia se da respuesta a la cuestión de interés casacional que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Y para resolver dicha cuestión se efectúa en la citada sentencia un exhaustivo y pormenorizado recorrido sobre la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno, así como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. Tras ello, llega a las consideraciones que se resumen en su Fundamento de Derecho Cuarto que, por su relevancia e interés, transcribimos:

'CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

En relación a esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, refiere la sentencia que 'es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 ).'

Y tras dichas consideraciones la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto concluye señalando que ' La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir 'circunstancias excepcionales' en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.

SEXTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España, y su examen ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

A estos efectos, hemos de partir de las siguientes premisas señaladas por nuestro Alto Tribunal:

.- Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

.- Que la expulsión, exige una valoración individualizada y la apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia pudiendo comprender otras de análoga significación.

En relación a estas circunstancias que para el Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, a título orientativo podemos señalar, como refiere la citada sentencia, las siguientes:

.- Carecer de documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379),

.- Ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767).

.- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, ( sentencia de 22 de febrero de 2007;

.- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).

.- El hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

.- Circunstancias que traten de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia.

.- Las citadas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 dictada por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807, concretamente:

1.- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

2.- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

3.- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

4.- La carencia de domicilio y documentación.

5.- El incumplimiento de una salida obligatoria.

6.- La imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero,

7.- La ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

Dicho lo anterior, y analizando las circunstancias concurrentes resulta evidente que el presente recurso, y a la luz de la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 17 de marzo de 2021, no puede ser sino desestimatorio a la vista de que tal y como figura en el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión y en la propia resolución administrativa de expulsión, al tiempo de su detención se encontraba indocumentado no habiendo aportado su pasaporte ni en el trámite de alegaciones ni en ningún momento del expediente administrativo, acompañando únicamente con su demanda una fotocopia de la primera página del mismo, que impide conocer la fecha y lugar de entrada en nuestro país. Este dato negativo no puede ser contrarrestado con el alegado arraigo que dice tener en recurrente en nuestro país, habida cuenta que la única documentación aportada es la fotocopia de un permiso de residencia de su hermana, que en modo alguno sirve para la acreditación del arraigo pretendido. No se acredita ni arraigo familiar, ni arraigo social ni arraigo laboral pues no aporta documentación alguna para probar dicho arraigo.

En definitiva, partiendo de la situación ilegal del recurrente en nuestro país, la existencia de datos negativos expuestos y no resultando acreditado arraigo familiar, social o laboral alguno, en aplicación al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal, que excluye además la imposición de multa, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a Derecho.

ÚLTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo preceptuado en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la imposición de costas causadas al apelante hasta el límite de 300 €.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Millán contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 117/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 18 de Madrid, que se confirma por ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas al apelante hasta el límite de 300 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0337-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0337-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.