Sentencia Administrativo Nº 181/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 735/2009 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00181/2013

SENTENCIA Nº 181

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

En Palma de Mallorca a veintiocho de febrero de dos mil trece

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 735/2009 seguido a instancia de Dª Victoria representada por la Procuradora Sra. Dª. Margarita Ecker Cerdá y defendida por la Letrada Sra. Dª Silvia Juan Torres contra el CONSELL INSULAR DE IBIZA representado por el Procurador Sr. D. José Luis Nicolau Rullán y defendido por el Letrado Sr. D. Fernando Gelabert González y como parte codemandada el Ecxmo. AYUNTAMIENTO DE IBIZA representado por la Procuradora Sra. Dª: Beatriz Ferrer Mercadal y defendido por el Letrado Sr. D. Manuel Alcaide Juan.

El acto administrativo es el Acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio Urbanismo y Patrimonio Histórico Artístico del Consell Insular d'Eivissa, de fecha 4/8/2009, la Resolución del Ayuntamiento de Ibiza, de fecha 23/01/2009, por el que se aprueba definitivamente la revisión del plan general de Ordenación urbana de la ciudad d' Eivissa (PL-02/2006).

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La recurrente interpuso recurso contencioso el 3 de noviembre de 2009 que se registró al nº 735/2009 que se admitió a trámite el 3 de diciembre de 2009 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente la Procuradora Sra. Ecker Cerdá formalizó la demanda en fecha 10 de enero de 2011 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que:

a) Declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el Acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico Artístico del Consell Insular d' Eivissa de 4 de agosto de 2009 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Ibiza (PL 02/2006) publicado en el Boletín Oficial de Les Illes Balears nº 128 de 1 de septiembre de 2009, en el articular relativo a la previsión del vial con sección transversal de 18 metros de ancho que linda con la porción de la finca de mi representada manteniendo la sección de 12 metros que para dicho vial preveía la aprobación inicial del Pleno del Ayuntamiento de Ibiza de fecha 28 de agosto de 2003.

b) Declare la responsabilidad patrimonial de carácter solidario del Ayuntamiento de la ciudad de Ibiza y del Consell Insular d'Eivissa reconociendo el derecho de mi representada a ser indemnizada por aplicación del artículo 35.b) del RDL 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Suelo en virtud de la vinculación singular que sufre una porción de la finca de su propiedad en la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SESENTA Y DOS EUROS (1.687.062.-).

c) Con imposición de costas a los demandados.

Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:El Sr. Procurador Nicolau Rullán presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 14 de febrero de 2011 y solicitó se dictara sentencia por la que se acuerde desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado, confirme la plena legalidad del Plan General de Ordenación Urbana de Ibiza, por el que hace una previsión de ampliación de un tramo de vial a 18 metros, ubicado en el actual Carrer de Sa Punta, confrontados con los terrenos de la recurrente de 5.321 m2, y, se declare la inadmisibilidad de la pretensión indemnizatoria. Subsidiariamente se desestime esa pretensión, con la condena en costas de la parte recurrente. Se opuso al recibimiento del pleito a prueba.

Por la parte codemandada la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 18 de marzo de 2011 y solicitó en el suplico se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar a los pedidos del suplico de la demanda, desestimando la misma en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte demandante por razón de temeridad y mala fe. Y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:El 16 de mayo de 2011 se dictó auto fijando la cuantía en indeterminada y se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 26 de septiembre de 2012 y lo mismo hizo la demandada el 15 de octubre de 2012 y la codemandada el 15 de octubre de 2012. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 28 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO:La recurrente es propietaria de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Ibiza nº 2 con una superficie inscrita de 7.404'57 m2. Esa finca está segregada en dos partes, esto es, una porción de terreno de superficie 5.321 m2 situada al norte de la Avenida Pere Matutes Noguera y la porción restante de 2.814 m2 situada en la parte sur de la Avenida Pere Matutes Noguera de la cual la recurrente vendió el 21 de julio de 1.998 en documento privado una porción de 730'97 m2 al Ayuntamiento para una servidumbre de paso y uso público por l que en la actualidad la superficie de esa porción es de 2.083 m2.

Impugna la parte recurrente la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Ibiza aprobado en el Pleno de la Comisión Insular de Urbanismo del Consell Insular de Ibiza celebrado el 4 de agosto de 2009 únicamente en lo referente a la previsión de ampliación en un tramo de un vial de 12 a 18 metros de anchura, vial que confronta con la porción de su finca situada al norte de la Avenida Pere Matutes Noguera.

La actora alega que esa impugnación constituye una decisión incoherente desde el aspecto urbanístico de forma que se convierte en una decisión arbitraria, injusta e inmotivada. Todo ello señalando además que el PGOU no recoge el sistema de gestión posterior, lo cual concluye en que será una actuación inejecutable o inviable, salvo expropiación con afectación a construcciones ya existentes.

Igualmente pero sin cuestionar en el recurso contencioso la limitación o vinculación singular que el planeamiento hace de la parcela de su propiedad de superficie de 2.083 m2 correspondiente a la porción situada al sur de la Avenida Pere Matutes Noguera, atribuyéndole una calificación de zona infraestructuras, pretende la parte recurrente una indemnización en base al desequilibrio de aprovechamiento con respecto a la ordenación precedente. Y reclama por ese desequilibrio la suma de 1.687.062 euros.

Se oponen a la demanda tanto la defensa del Consell Insular de Ibiza como el Ayuntamiento de esa localidad que solicitan la confirmación del acto impugnado en su integridad en cuanto a la ampliación del vial. Y solicitan la inadmisibilidad del recurso en relación a la petición indemnizatoria planteada en el debate al no existir actuación administrativa previa que discuta ese punto añadiendo el Consell Insular que esa administración únicamente aprueba el planeamiento en el ejercicio y control de la legalidad del Plan y es al Ayuntamiento quien le competencia y las decisiones discrecionales para urbanizar y decidir el crecimiento en su territorio por lo que la parte carece de acción para exigir al Consell Insular la indemnización que pretende con carácter solidario frente a esa administración y frente al Ayuntamiento de Ibiza.

SEGUNDO:Sabido es que la administración goza de plena discrecionalidad en la tarea planificadora del territorio, lo cual no ha de confundirse con arbitrariedad. Esa discrecionalidad es indiscutida por la Jurisprudencia, que reconoce que la Administración planificadora ha de tener plena libertad a la hora de elegir el modelo de desarrollo territorial y urbano que pretende. La discrecionalidad no está exenta de control jurisdiccional, cuya función revisora examinará si la decisión del planificador guarda coherencia con los elementos o realidad fáctica que sustenta su decisión, de suerte que, cuando la conclusión discrepa de la lógica o de la congruencia intelectiva, o aparece una desviación injustificada de los criterios generales del plan, ha de considerarse que la decisión está afecta de nulidad por arbitrariedad, frente a la cual los poderes públicos no pueden sucumbir. ( art. 9-3 de la CE ). La Jurisprudencia sobre este punto es harto copiosa y cabe citar entre otras las sentencias del TS de 11/2/91 , 22/10/90 y 20/5/92 .

El debate planteado exige ser abordado desde la perspectiva de la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sin que sea admisible ni puedan ser acogidas planteamientos de pura oportunidad, ya que el Municipio en este caso el Ayuntamiento de Ibiza ostenta dentro de su término municipal la plena competencia para dibujar y diseñar urbanísticamente el modelo de ciudad que desea.

Así las cosas y planteada por la parte la ausencia de justificación razonable del actuar administrativo consistente en el ensanchamiento del vial que confronta con su propiedad, desde la trascendental sentencia del TS de 13 de febrero de 1.992 reiterada por la de 21 de septiembre de 1993 y ulterior jurisprudencia uniforme y constante, ha de señalarse que la racionalidad en la actuación administrativa deriva de unas directrices o criterios de ordenación que necesariamente han de encontrarse en lo que es la Memoria del Plan. La motivación de esa actuación exige, en aras al principio de seguridad jurídica al que están afectos todos los poderes públicos en atención a lo dispuesto en el artículo 9-3 de la CE , que la administración exponga de forma necesaria e ineludible, las pautas a las que vendrá sujeta en el despliegue de su actuación en el que es posible la decisión discrecional y el planeamiento permite esa discrecionalidad, que sin embargo, no se identifica con actuación arbitraria, de forma que la interdicción de esa arbitrariedad se garantiza con la posibilidad de revisión jurisdiccional del acto en base a la sujeción del actuar administrativo en relación a los criterios inicialmente establecidos por la propia administración. Y así el TS en sentencia de 21 de septiembre de 1993 señala:

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - art. 9.º, 3 de la Constitución - que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. Existe a este respecto una frondosa jurisprudencia - SS. 22 septiembre y 15 diciembre 1986 ( RJ 19866078 y RJ 19871139 ), 19 mayo y 21 diciembre 1987 ( RJ 19876877y RJ 19879687), 18-7-1988 (RJ 1988 5914), 23 enero y 17 junio 1989 ( RJ 1989427y RJ 19894732), 20 marzo y 22 diciembre 1990 ( RJ 19902246y RJ 199010183), 11 febrero, 27 marzo y 2 abril 1991 ( RJ 1991784, RJ 19912226y RJ 19913278), 20 enero, 17 marzo y 14 abril 1992 ( RJ 1992715, RJ 19922226y RJ 19924146), 15-3-1993 ( RJ 19932523), etc.-.'

Es por ello que la Memoria alcanza una importancia capital a la hora de valorar la actuación administrativa hasta el punto que no es un documental más, sino consustancial e insoslayable conforme al artículo 12-3 a) de la LS de 1976 pues es el instrumento a partir del cual fluyen las motivaciones de las determinaciones del planeamiento - SS. TS 9 julio y 20 diciembre 1991 (RJ 1991 9737 y RJ 1992314 ), 15-12-1992 ( RJ 19929834).

La Memoria de ordenación de la Revisión del PGOU de Ibiza adjunta en el expediente administrativo, (carpeta Aprobación III provisional 1 anexo I) en cuanto al sistema viario nos dice en los folios 57 y siguientes que ' la Red Principal Urbana constituye el esqueleto viario de la ciudad central y por lo tanto soporta los principales flujos de tráfico interno con origen- destino en el interior de la ciudad. También constituye el fundamento de la red de transporte colectivo y sus infraestructuras de transporte. Estos ejes forman una red completa de itinerarios funcionales que articulan la movilidad principal de la ciudad. Todos ellos se consideran dentro de la jerarquía de la red viaria en el Segundo Nivel.' Considera que forman parte de la Red Principal Urbana ' las vías radiales de interconexión entre el segundo cinturón y la Avenida de la Paz integradas entre otras por 'el Viario transversal que conecte todas las vías de acceso por el oeste, carreteras de San José al aeropuerto y Ses Salines, Sant Jordi y Pere Matutes.' Y este es precisamente el vial cuya anchura se amplia y que la parte discute, vial que se denomina C/ de Sa Punta y comunica la Avenida de Sant Jordi con la Avenida Pere Matutes Noguera las cuales soportan una gran intensidad de tráfico.

Igualmente nos dice esa memoria que la Avenida Pere Matutes Noguera forma parte de la Red Secundaria Urbana que está constituida por las vías estructurantes de los principales sectores homogéneos de suelo urbano consolidado que distribuyen el tráfico hacia las vías principales, canalizando los desplazamientos internos dentro de la ciudad.

La Memoria señala en el punto 4.4.4 (paginas 60 y 61) que el Plan General establece nuevos criterios para la transformación viaria en su intento de formentar la peatonalización y la bicicleta, de forma que prevé en áreas residenciales de media densidad unos viales con anchura mínima total de 18 metros con una calzada de 7 metros, aparcamientos laterales y aceras 3 metros, con construcción de carril bici al menos en el 50% de la longitud total de los viales.

Con tales referencias la primera conclusión a la que llegamos es que el vial que confronta con la propiedad de la recurrente forma parte de la Red Principal Urbana y está destinado a soportar la mayor intensidad de flujos de tráfico que van y vienen de la ciudad de Ibiza. Ese vial interconecta dos vías de gran afluencia de tráfico cuya anchura transversal se prevé de 22 metros. Así pues, la funcionalidad de la ampliación de ese vial de 12 a 18 metros parece lógica, en la armonización de todo ese conjunto vial y de la intensidad del tráfico que por él habrá de discurrir, siendo la decisión de la anchura elegida decisión adoptada en el ámbito de la libre discrecionalidad del planificador, perfectamente ajustada a la Memoria del Plan y acorde a la realidad urbanística y a los fines de la revisión propuestos por el planificador.

Por otro lado no es el único vial que conectando ambas Avenidas, la de Pere Matutes y la de Sant Jordi, está previsto que tenga dicha amplitud transversal, pues según admite el informe técnico de parte aportado con la demanda, otro idéntico previsto más al sur, y que aparece en el plano O.3.7 también tiene prevista la anchura de 18 metros, por lo que se constata que no es un único vial con tales características.

En definitiva no desvirtúa la parte recurrente a quien incumbía tal carga probatoria, que el criterio adoptado por el planificador, sea ilógica o constituya una decisión arbitraria e inmotivada. El planificador en su decisión de ordenar la red viaria además prevé fomentar la peatonalización y la potenciación de la bicicleta como medio de transporte, y para ello es preciso ampliar la transversalidad de los viales previendo también unas aceras más amplias para comodidad de los peatones en su deambular y en donde también se prevé la construcción del carril bici cuyo uso pretende fomentarse en esa ciudad.

Sobre la crítica que el informe del arquitecto aportado con la demanda en cuanto a tal ampliación transversal, discurso que vertebra la impugnación de la parte, hay que decir que está suscrito por el mismo Arquitecto que en el expediente administrativo emitió el informe de 12 de diciembre de 2005 ubicado en la carpeta Aprobación Provisional III Anexo 8 páginas 2 a 4, en el que el Arquitecto Sr. Abel informa favorablemente lo actuado para la posterior aprobación provisional de la Revisión del Planeamiento. En fase probatoria dicho técnico sostiene que su actuación en aquel informe de la Administración se limitaba a una valoración del examen de la formalidad del procedimiento administrativo seguido. De forma que no habría contradicción en que ahora se discrepe de la solución ofrecida en cuanto al ensanchamiento transversal de ese vial. No obstante examinado el contenido de ese informe no se considera que el mismo fuera tan estrictamente formal como dicho técnico pretende, pues justifica las decisiones adoptadas y las respuestas dadas por los planificadores a las alegaciones presentadas por los particulares entre ellos la hoy recurrente, y sostiene que 'las modificaciones introducidas no suponen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado'. Dicho ello ese informe no deja de ser un dictamen de parte, con la subjetividad que siempre hay que reconocer a ese tipo de informes donde el perito expone y defiende su propia visión personal del asunto que no es más que una postura subjetiva que no contradice ni desvirtúa lo reflejado en el acto impugnado porque la ampliación del vial en seis metros, pasando de 12 a 18 metros de anchura al fin recoge y es acorde con el carácter principal de esa vía, que forma parte de la Red Primaria Vial de ese municipio y ha de recoger e interconectar dos grandes Avenidas con gran intensidad de tráfico, y se ajusta a los postulados de la Memoria.

TERCERO:La parte actora sostiene también que esa ejecución resulta inviable en tanto que no se prevé procedimiento de adquisición de los terrenos necesarios para la ampliación del citado vial, pues considera esa parte que es suelo urbano consolidado. Por el contrario las demandadas alegan y sostienen que el suelo objeto de autos es urbano no consolidado.

A tenor de la fecha de la aprobación de la revisión del planeamiento era de aplicación la ley 4/2008 de 24 de mayo de medidas urgentes para el desarrollo territorial sostenible de les Illes Balears, en cuyo artículo 3 se decía que, tienen la condición de solar los terrenos clasificados como suelo urbano aptos para la edificación y que cumplan, entre otros requisitos, que para edificarlos no tengan que cederse terrenos para destinarlos a calles o vías con vista a regularizar alineaciones o a completar la red viaria. Como el suelo urbano consolidado según el artículo según el artículo 4 a) son aquellos que tienen la condición de solar de acuerdo con lo establecido en el artículo 3, estaríamos en presencia de suelo urbano no consolidado.

Como esa normativa ha sido derogada por ley 7/2012 de 13 de junio de medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible se concluye que, en la actualidad la implantación de una infraestructura viaria que precise equidistribución de beneficios y cargas, es una transformación urbanística por dotación prevista en el artículo 5-3, y que requiere para los propietarios el cumplimiento de los deberes fijados en el artículo 7 de esa misma ley , así como lo dispuesto en el artículo 16 del RD Legislativo 2/2008 de 20 junio . En definitiva será preciso en su día realizar la correspondiente delimitación de beneficios y cargas a través de la correspondiente Unidad de Actuación, con independencia de que no se haya delimitado en el PGOU esa unidad de actuación, pues es posible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 7/2012 , que con posterioridad a la aprobación definitiva del Plan, puedan delimitarse dichas Unidades de Actuación de forma que en la gestión futura de ese Plan será cuando se determinarán las cesiones de suelo que correspondieren.

CUARTO:La recurrente pretende también en el recurso formulado una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por la limitación o vinculación singular de la parcela de superficie 2.083 m2 situada en el lado sur de la Avenida Pere Matutes Noguera. La recurrente considera que esa finca queda afecta a una vinculación singular ya que se la destina a infraestructuras I- P tipo aparcamiento sin prever ningún sistema de gestión ni ningún tipo de compensación a la restricción urbanística que se le impone, a diferencia del resto de las fincas colindantes del sector que tienen asignado un aprovechamiento urbanístico mucho más elevado. Y todo ello lo hace para evitar la expropiación de la finca que la parte le había solicitado el 21 de noviembre de 2005, dado que en el planeamiento anterior esa finca tenía la calificación de vial y aparcamiento VL-23 a realizar mediante proyecto de obras, iniciativa pública, expropiación y ejecución directa por el Ayuntamiento.

Las demandadas consideran que la pretensión resulta inadmisible por no haberse solicitado ello con carácter previo a la Administración, pues la parte pretende el cobro de una indemnización por la especial vinculación que el planeamiento hace sobre esta finca, al resultar perjudicada en relación al resto, y todo ello sin haberlo solicitado con carácter previo al Ayuntamiento.

En conclusiones la parte demandante destaca el carácter antiformalista del proceso contencioso y la superación de las barreras formalistas que discriminen entre pretensiones de anulación y de plena jurisdicción pudiendo considerarse implícita la petición de declaración de disconformidad a derecho del Acuerdo que expresamente se impugna en la consiguiente declaración de responsabilidad patrimonial que se insta y en este sentido. Igualmente destaca que en fase de alegaciones ya expuso al Ayuntamiento la vinculación especial que suponía para esa finca tal calificación y es por ello que la parte se muestra disconforme con tal afectación y pretende por ello una indemnización, al no concordar esa limitación que pesa sobre su finca.

Para tener derecho a una indemnización por el concepto de responsabilidad patrimonial es preciso demostrar el hecho dañoso que no se tiene la obligación de soportar que es la causa y origen de la indemnización. La parte denuncia en este debate la especial afectación o vinculación de su finca, si bien de la lectura del suplico de la demanda se observa con claridad que solamente impugna el planeamiento en relación a la previsión del vial con sección transversal de 18 metros, de forma que se aquieta a la calificación del suelo que el planeamiento ha atribuido a esa finca de 2.083 m2.

Aun y así, no se aquieta frente al perjuicio que esa especial vinculación que denuncia, le causa, y en el debate se ha discutido con amplitud sobre si la calificación atribuida a esa finca, comporta una afectación o especial vinculación para ella. Solamente si ese extremo es constatado en el debate, nacería la acción para que la parte pudiera ejercitar, entonces sí, todos sus derechos en reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración municipal, por ser el Ayuntamiento quien ha ejercido la revisión de su planeamiento y ostenta exclusivamente la competencia de diseñar urbanísticamente su municipio. Y no frente al Consell Insular, aunque apruebe definitivamente dicha revisión, por ser esa aprobación el ejercicio del control de legalidad.

Por lo tanto, la Sala ha de declarar inadmisible la petición de la indemnización concreta efectuada en autos en demanda de responsabilidad patrimonial, pues no existe acto previo y no ha sido solicitada con carácter previo ante el Ayuntamiento.

Pronunciamiento que no excluye que, tras haberse debatido ampliamente en este procedimiento la cuestión de la especial vinculación de esa finca y el perjuicio o gravamen que supone la calificación dada por el planeamiento a la propiedad de la recurrente, debamos entrar ahora en el examen de si en verdad existe tal limitación, cuestión esta que sería el paso previo para que la parte, de prosperar dicha tesis, pudiera ejercer en su día aquella pretensión ante la Administración municipal en demanda de responsabilidad patrimonial por tal vinculación, que de forma anticipada y procesalmente inadmisible ya pretende en este debate.

QUINTO:La pericial de arquitecto practicada en autos revela los siguientes extremos:

1º.- la calificación que asigna la revisión del PGOU a la finca de autos es de la suelo urbano calificado como Zona de infraestructuras (I) siendo su uso característico comunicaciones e infraestructuras, excepto del uso de red viaria.

Tipo de uso de ordenación es libre, similar al de las zonas circundantes con cierta flexibilidad en cuanto a los parámetros de forma y posición. Las condiciones de habitabilidad son: superficie mínima de parcela 300 m2; altura reguladora 2 plantas; ocupación 80%; separación de fachada 3'00 metros; separación de linderos 3'00 metros; separación entre edificios 3'00 metros; tipología edificatoria aislada y edificabilidad máxima 0'80m2/m2. Uso característico: Infraestructuras.

2º.- el uso predominante en esa parcela es el de aparcamiento de vehículos pero no el único, ya que la Zona de Infraestructuras permite también como usos otros muchos, tales como : instalaciones y servicios, telecomunicaciones, equipamientos (socio cultural, administrativo público, deportivo, seguridad, debiendo excluir el sanitario y el docente según afirma en aclaraciones). También se contempla en esa parcela el uso administrativo privado, que permite edificar una sola vivienda por solar para ser destinada a vivienda de conserje cuando el uso concreto de la parcela lo requiera. No pudiendo exceder la superficie máxima construida de 100 m2

3º.- El perito refiere que la parcela, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del PGOU ha de destinar el 50% de su superficie a los usos característicos, en este caso, a aparcamiento de vehículos, pero el resto puede destinarse a cualquier de los muchos complementarios ya descritos anteriormente. Por lo tanto 821 m2 de ese suelo podría destinarse por ejemplo a oficinas privadas, públicas, clubes varios, museos, ginmasio, comisaría de policía, mercado, teatro etc..

4º.- Las fincas colindantes con la finca de autos incluso las que están situadas más allá de los viales tienen la calificación todas menos una de zona turística con una edificabilidad de 0'80 m2/m2 que es la misma que la que tiene la finca de autos. Y se encuentra afecta a la zona de afección acústica del aeropuerto de Eivissa de forma que no es posible construir nuevas viviendas en zonas afectadas por la huella acústica del aeropuerto por lo que no es posible asignarse un uso residencial.

5º.- el perito concluye que ' habida cuenta de que la parcela de la actora con la ordenación precedente, a pesar de encontrarse calificada de Zona 8 Turística en Edificación Intensiva, se encontraba afectada por Vial y Aparcamiento VL-23 a realizar mediante proyecto de obras, iniciativa pública, expropiación y ejecución directa por a administración municipal y que ahora, en cambio goza de un aprovechamiento de iniciativa privada, con una edificabilidad de 0'8 m2/m2 idéntica a la asignada a la zona turística colindante y mayoritaria, ante la imposibilidad de ser calificada también como turística ya que para ello debería tener una superficie mínima de 5000 m2 que no posee; ante la expresa prohibición de ser calificada como residencial con uso de vivienda; ante el hecho de que la calificación actualmente otorgada obliga a destinar un 50% de su edificabilidad al uso de aparcamiento de vehículos pero permite que el 50% restante se dedique a uno o más de los usos anteriormente descritos y notablemente lucrativos económicamente; por todo ello, este perito que suscribe no considera que se produzca ningún desequilibrio ni perjuicio para la actora respecto a la ordenación procedente'.

Por lo tanto, la parte actora a quien incumbía la carga probatoria de esa especial afectación del planeamiento sobre su finca, con vulneración del principio general de equidistribución de beneficios y cargas no ha logrado su propósito, sino que en autos se ha demostrado la tesis contraria, esto es, que no existe tal especial vinculación en la calificación dada a la finca y en los usos asignados, y no se causa a la parte perjuicio alguno con dicha calificación. Debe la Sala resaltar que ese suelo no puede tener la condición de suelo residencial debido a la contaminación acústica del tránsito aeroportuario, pero pese a ello, tiene un aprovechamiento lucrativo muy considerable, con una edificabilidad igual a la del resto de las fincas colindantes, esto es, 0'80m2/m2.Y aunque el 50% de esa finca deba destinarse al uso de aparcamiento de vehículos, no ocurre lo mismo con el 50% restante que podrá destinarse a múltiples usos permitidos en lo estipulado en el artículo 152-4 'Zona de infraestructuras'.

LLegados a este punto debemos declarar inadmisible la pretensión indemnizatoria solicitada por la parte recurrente en el punto 2º del suplico de la demanda. Y procede desestimar el recurso en cuanto al resto de pretensiones formuladas en este debate, y confirmamos la legalidad del acto impugnado.

SEXTO:En materia de costas no se considera oportuno hacer especial pronunciamiento de las causadas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: DECLARAMOS INADMIAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003/2006).

TERCERO: CONFIRMAMOSel acto administrativo impugnado por ser acorde a la legalidad del ordenamiento jurídico.

CUARTO:Todo ello sin imposición de las costas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días previo depósito de 50 Euros y pago de las tasas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.