Sentencia Administrativo Nº 181/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1247/2014 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0025048

Procedimiento Ordinario 1247/2014 O - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1247/2014

SENTENCIA Nº 181/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

Dª. María Jesús Vegas Torres.

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a doce de abril de dos mil dieciséis.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 1247/2014formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por D. Jose Enrique representado por la Procuradora Dª. Sara Díaz Pardeiro asistido del Letrado D. Félix Ruiz Marfany, contra la resolución de fecha 30/9/2014desestimatoria del recurso formulado frente a la resolución de fecha 22/5/2014del Ministerio de Defensa, por la que se acuerda dejar de abonar la compensación económica mensual de conformidad con el artículo cinco de la OM 37/2013, debiendo justificar la residencia habitual del periodo en que ha percibido dicha compensación mediante certificado histórico de empadronamiento del Ayuntamiento de Valdemoro (Madrid)

Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso en fecha 24/11/2014, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 16/3/2015, exponiendo en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando la estimación del recurso formulado.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 27/3/2015, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 30/3/2015 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de 30/3/2015 se acordó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en autos. Al no haberse solicitado trámite de conclusiones se declararon los autos conclusos a la espera de votación y fallo.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 17/2/2016, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 6/4/2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución del Ministerio de Defensa en la que se acuerda: 'En relación con su solicitud de compensación económica presentada en este Organismo con fecha 26-07-2013 le comunico que por Resolución del Director Gerente de este Instituto de fecha 22-05-2014se ha aprobado la relación de solicitudes excluidas entre las que figura la suya, al haber quedado suspendido el reconocimiento de su derecho a percibir compensación económica al no cumplir el requisito establecido en el art. 4.2 de la Orden Ministerial 37/2013, de 13 de junio, (BOD núm. 120, de 20 de junio) de mantener la residencia habitual durante el tiempo en que se perciba la compensación económica, ya que de conformidad con el Sistema de Verificación de Datos de Residencia, el primer día hábil del mes Octubre - 2013, Vd. se encuentra empadronado en una localidad situada a una distancia de más de 100 km. de la localidad de su destino.

En cumplimiento del art. 4.4 de la citada Orden Ministerial 37/2013, de 13 de junio, (BOD núm. 120, de 20 de junio), se le requiere que justifique la residencia habitual del periodo en que ha percibido compensación económica mediante la aportación del certificado histórico de empadronamiento del Ayuntamiento de la localidad de Valdemoro desde la fecha de alta 12-07-2013, expedido con fecha posterior a este requerimiento.

Asimismo le comunico que de conformidad con el apartado 5 del citado artículo, se le deja de abonar la compensación económica mensual hasta que se produzca la justificación requerida en el párrafo anterior, no teniendo derecho a la compensación correspondiente a ese período, computando como percibido dicho periodo a los efectos del máximo de 36 mensualidades por la misma área geográfica o localidad, salvo que las causas del retraso en la justificación sean total y demostradamente ajenas a su voluntad, tanto por acción como por omisión.

La citada Resolución del Director Gerente de este Instituto agota la vía administrativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 26/1999, de 9 de julio , y contra la misma se podrá interponer ante esta Gerencia, recurso potestativo de reposición regulado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente al de su recepción, o bien, interponer en el plazo de dos meses, contado del mismo modo, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicha índole del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, o el correspondiente al domicilio del interesado.'

SEGUNDO. - Frente a la citada resolución se formula Recurso Contencioso-Administrativo, solicitando en el suplico de la Demanda: 'que tenga por formulada demanda en el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Director Gerente del Instituto de la Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa (INVIED), de 22 de mayo de 2014, y su confirmación mediante la Resolución de 30 de septiembre de 2014, desestimando el recurso de reposición.'

TERCERO.- Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria que articula en la Demanda rectora de autos, alegando en los fundamentos jurídicos:

I.- el principio general y espíritu de la norma, facilitar la movilidad geográfica de los miembros de las FAS, Ley 26/99

II.- el principio general del derecho de cualquier medio de prueba válido

III.- la OM 37/2013 en relación con la interpretación de las normas, texto y contexto normativo.

IV.- Los actos propios.

La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que, en síntesis son las siguientes: que se recurre la resolución de 30/9/2014 que desestima recurso formulado frente a resolución de 22/5/2014, en relación a la OM 37/2013. Se opone a la demanda, en particular teniendo en cuenta la Ley 26/99 en su artículo 2 y el artículo 56 del RD 1286/2010 . Que de conformidad con la OM 37/2013sin que se pueda residir en dos sitios al mismo tiempo, si el actor decide fijar su residencia en las Palmas de Gran Canaria, a efectos de optar a los beneficios que ello conlleva en lo que se refiere al colegio de su hijo, ello implica, que no puede fijar su residencia habitual en un sitio diferente y así lo exige la OM de referencia, siendo un hecho incuestionable que no puede tener dos residencias a la vez, sin que se cumpla la misma por lo que debe confirmarse la resolución recurrida. Solicita la desestimación de la demanda y la imposición de costas.

CUARTO.- Del examen de las actuaciones se declara acreditado que el hoy recurrente D. Jose Enrique , fue destinado a Valdemoro provincia de Madrid, en virtud de resolución 631/09331/13, BOD 132/2013 y fecha efectiva del destino el 1/7/2013, solicitando el 26/7/2013la compensación económica por vivienda. Consta en dicha solicitud que de acuerdo con el RD 1286/2010 el solicitante declara bajo su responsabilidad que desde el 12/7/2013 se encuentra empadronado en la localidad de Valdemoro.

Mediante resolución de fecha 7/4/2014 el INVIED remite comunicación al recurrente en la que se dice: 'En cumplimiento del art. 4.4 de la Orden Ministerial 37/2013, de 13 de junio, (BOD núm. 120, de 20 de junio), vigente desde el 1 de julio de 2013; se le requiere que justifique la residencia habitual durante el periodo que ha percibido compensación económica mediante la aportación del certificado histórico de empadronamiento del Ayuntamiento de Valdemoro o cualquier otro que pudiera haber estado empadronado, desde la fecha de alta 12-07-2013, expedidos con fecha posterior a este requerimiento.

Asimismo le comunico que de conformidad con el art. 3 de la Orden Ministerial 25/2010, de 25 de mayo, así como el apartado 5 del art. 4 de la Orden Ministerial 37/2013, de 13 de junio, transcurrido el plazo de 30 días desde la recepción de este escrito sin que acredite el cumplimiento del anterior requisito, el Instituto dejará de abonar la correspondiente compensación económica mensual hasta que se produzca dicha justificación por su parte, no teniendo derecho a la compensación correspondiente a ese período, computando como percibidos a los efectos del máximo de 36 mensualidades por misma área geográfica o localidad, salvo que las causas del retraso en la justificación sean total y demostradamente ajenas a su voluntad, tanto por acción como por omisión.'

El recurrente ha presentado documentos de empadronamiento de Valdemoro entre el 12/7/2013 y el 28/10/2013, constando empadronamiento en Las Palmas a partir del 28/10/2013, por residir en dicho municipio su familia, según consta en el expediente.

QUINTO.- La cuestión objeto de controversia que constituye la 'ratio decidendi' de la pretensión, se contrae a dilucidar si la parte recurrente ostenta el derecho que postula en su demanda, para lo que resulta necesario analizar la normativa aplicable al supuesto enjuiciado.

Establece la Ley 29/99 en los artículos segundo y tercero , en lo que interesa:

Artículo 2. Beneficiarios de la compensación económica o uso de vivienda

El Ministerio de Defensa facilitará al militar de carrera de las Fuerzas Armadas, que se encuentre en situación de servicio activo o en la de reserva con destino, cuando cambie de destino que suponga cambio de localidad o área geográfica y de residencia habitual respecto de la que tenía en el momento inmediatamente anterior al del nuevo destino una compensación económica o, con carácter extraordinario, una vivienda en régimen de arrendamiento especial, conforme a lo establecido en esta Ley. (...)

El reconocimiento del derecho a percibir compensación económica respecto de solicitudes presentadas con anterioridad al 1 de enero de 2010, se hará en función de los requisitos y condiciones exigidos en el momento de la solicitud.

Artículo 3. Régimen de la compensación económica

1. La compensación económica se reconocerá mensualmente a los beneficiarios de la misma durante el período de tiempo en que se encuentren destinados de forma continuada en cada localidad o área geográfica, con una duración máxima de treinta y seis meses. Las condiciones y el procedimiento para su reconocimiento se determinarán reglamentariamente y su cuantía será fijada cada año por Orden del Ministro de Defensa, teniendo en cuenta los precios del mercado de alquiler de viviendas en la localidad y el grupo de clasificación del personal.

2. La compensación económica, sin perjuicio de sus efectos fiscales, no tiene carácter retributivo. Su percepción indebida dará lugar al reintegro, siendo de aplicación, a tales efectos, lo establecido en el Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio. La compensación de deudas podrá tener lugar, entre otros casos, cuando los pagos indebidos hayan sido originados por la falta de comunicación debida a los beneficiarios o por errores en las liquidaciones mensuales de pagos efectuados y el obligado al reintegro tenga reconocido el derecho a percibir la referida compensación económica.

El RD 1286/2010 por el que se aprueba el estatuto del INVIED, establece en su articulado en lo que interesa: artículo 54 definición de localidad y área geográfica a los efectos de compensación económica, pudiéndose identificar como una única localidad el área geográfica formada por tres o más términos municipales, en función razonable de proximidad, posibilidades de comunicación y existencia entre ellos de unidades, centros y organismos del Ministerio de Defensa.

En el artículo 56, apartado primero, en el que se definen los beneficiarios, que son los militares de carrera FAS, cuando cambie de destino que suponga cambio de localidad o área geográfica y de residencia habitual respecto del anterior destino.

En el artículo 57, reconocimiento del derecho, se dice:

1. Corresponde al Director Gerente del Instituto la competencia para reconocer el derecho a percibir compensación económica, previa solicitud de los interesados.

_2. La solicitud, se formalizará en modelo oficial que se dirigirá al Director Gerente del Instituto, quien determinará los documentos que permitan acreditarlo y, en concreto, la residencia habitual, sin perjuicio de que pueda recabar de los órganos de gestión de personal que corresponda la acreditación de las condiciones profesionales alegadas por los solicitantes.

_3. La compensación económica se reconocerá mensualmente a los beneficiarios de la misma, a partir del mes siguiente al de la fecha en que haya presentado la solicitud en cualquiera de los registros o lugares que se señalan en el art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , durante el periodo de tiempo en que se encuentren destinados de forma continuada en cada localidad o área geográfica, con una duración máxima de treinta y seis meses.

_Los procedimientos iniciados por las referidas solicitudes deberán resolverse y notificarse a los interesados, en la forma que se establece en el apartado 4 de este artículo, y en un plazo máximo de seis meses contados a partir de su entrada en los registros del Instituto.

_4. Las relaciones de los perceptores de compensación económica se expondrán en edición electrónica en la red intranet del Ministerio de Defensa, en la página web del Instituto, antes del día 25 de cada mes, lo que surtirá efectos de notificación a los interesados.

_Las inadmisiones o exclusiones se expondrán de igual forma y se notificarán individualmente a los interesados, en el lugar indicado a tal efecto en la solicitud. Contra la inadmisión o exclusión de las citadas relaciones los interesados podrán formular los recursos que procedan.

_5. La compensación económica se percibirá por meses vencidos, según la situación en que se encuentre el interesado el primer día hábil de cada uno de ellos.

_6. El Ministro de Defensa determinará las normas para acreditar el cambio de residencia habitual, a los efectos de solicitud de compensación económica.

La OM 37/2013, BOD de fecha 20/6/2013, que identifica como una única localidad determinadas áreas geográficas y se dan normas para su aplicación, en virtud de lo que dispone la Ley 26/99 en su artículo 3 en relación con el RD 1286/2010 INVIED . Se define en área geográfica en razón de su proximidad, posibilidades de comunicación (...) teniendo en cuenta el objetivo de contribuir a la reducción del déficit público (...) se modifica la composición de las áreas geográficas identificadas como una única localidad (...) se establecer los criterios para acreditar el cambio de residencia (...).

En su artículo 2se determina que a los efectos de los requisitos para ser beneficiario de compensación económica, se identifican como única localidad las áreas geográficas que se especifican en el anexo II. Dentro de una misma área geográfica, el cambio de destino de una localidad a otra no generará derecho a iniciar un nuevo periodo para la percepción e la compensación económica. Dicha orden entró en vigor el 1/7/2013.

En el artículo 4se establece que para el reconocimiento a percibir compensación económica será necesario darse de alta en el padrón municipal donde se fije la residencia habitual (...) deberá presentar un certificado de empadronamiento cada mes, en el que necesariamente deberá constar la fecha en la localidad, siendo la fecha dentro del mes a justificar, pudiendo la residencia habitual, encontrarse en la propia localidad del destino o en otra situada a una distancia igual o inferior a 100Km de ésta y dicho requisito deberá mantenerse durante el tiempo en que se perciba la compensación económica.

SEXTO.- Entrando a conocer de los motivos esgrimidos en la demanda rectora de autos, que se analizan conjuntamente.

Una vez que por esta Sala y Sección se ha realizado la revisión y análisis de la prueba practicada, debemos anticipar desde este momento que no asiste la razón a la parte recurrente.

En efecto, tal y como hemos expuesto el recurrente destinado en Madrid, con residencia en Valdemoro, consta empadronado en dicha localidad en el lapso de tiempo que va desde 12/7/2013 y el 28/10/2013, por lo que durante dicho periodo, para el caso que concurran el resto de circunstancias 'ope legis', que se establecen en el RD 1286/2010 y en la OM 37/2013, podrá ser acreedor a la compensación de vivienda.

Acreditado en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala y Sección que el recurrente a partir del 28/10/2013se encuentra empadronado en Las Palmas, teniendo su destino en Madrid y residiendo en Valdemoro, debemos convenir con la Abogacía del Estado en las manifestaciones que realiza en la contestación a la demanda, en el sentido de que no resulta factible estar empadronado en dos municipios a la vez.

De ello se infiere que la parte recurrente, por los motivos personales que justifica, estando acogido al programa de conciliación de la vida familiar y personas de las FAS, ha optado libremente por empadronarse en Las Palmas, con objeto de atender las prioridades familiares educacionales de su hijo menor.

Sin embargo, las antedichas circunstancias personales, no pueden suponer el dejar de cumplir los requisitos establecidos en la normativa aplicable ya indicada, por lo que la pretensión instada no puede tener favorable acogida, sin que concurran las vulneraciones a las que se alude en la demanda rectora de autos, al haberse realizado una interpretación adecuada de la normativa aplicable.

Debemos añadir a lo anterior no haberse acreditado por la parte recurrente a quien incumbe la carga probatoria a tenor de lo que dispone el artículo 217 de la LEC , que la administración demandada haya incumplido el principio de los 'actos propios', más bien al contrario, se deja acreditado que el recurrente se encuentra acogido al plan de conciliación familiar de las FAS, sin que pueda extrapolarse el acogimiento a dicho plan a los beneficios en materia de compensación por vivienda, al amparo del RD 1286/2010 y en la OM 37/2013. Por todo ello la pretensión instada no puede tener favorable acogida.

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 1247/2014, interpuesto, por D. Jose Enrique representado por la Procuradora Dª. Sara Díaz Pardeiro asistido del Letrado D. Félix Ruiz Marfany, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y asistido por la Abogacía del Estado contra la resolución de fecha 30/9/2014desestimatoria del recurso formulado frente a la resolución de fecha 22/5/2014del Ministerio de Defensa, por la que se acuerda dejar de abonar la compensación económica mensual de conformidad con el artículo cinco de la OM 37/2013, debiendo justificar la residencia habitual del periodo en que ha percibido dicha compensación mediante certificado histórico de empadronamiento del Ayuntamiento de Valdemoro (Madrid). Declaramos la conformidad a derecho de la resolución recurrida, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución. En vigor la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado la pretensión.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.