Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 181/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 177/2019 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACION Nº : 177/2019

APELANTE: Teodosio

C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 181

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. JAVIER AGUAYO MEJIA.

Magistrados

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a veinte de enero de dos mil veintiuno.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 177/2019, seguido a instancia de Don Teodosio, representada por la Procuradora Doña BELEN GARCIA MARTINEZ, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 161/2017, se dictó Sentencia nº 35, de 1 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'PRIMER.- Desestimar el present recurs contenciós administratiu núm. 161/2016-5 promogut per SR. Teodosio i confirmar l'actuació administrativa impugnada per ser ajustada a dret. SEGON. No efectuar condemna en costes'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4 de enero de 2020, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- La gerent del Districte de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona a 23 de noviembre de 2016 dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó la solicitud de cambio de titularidad de la actividad de comercio alimentario con degustación realizado por Teodosio en el local situado en la calle Condesa de Sobradiel, 4.

Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 161/2017, se dictó Sentencia nº 35, de 1 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'PRIMER.- Desestimar el present recurs contenciós administratiu núm. 161/ epromogut per SR. Teodosio i confirmar l'actuació administrativa impugnada per ser ajustada a dret. SEGON. No efectuar condemna en costes'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación que en esencia se dirigen a las siguientes perspectivas:

A) Se insiste en la procedencia de la impugnación indirecta del Acuerdo de 13 de octubre de 2016 de suspensión de tramitaciones con fundamento en el artículo 73.1 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

B) Se defiende que deben tener idéntico tratamiento el informe previo urbanístico y el certificado de aprovechamiento urbanístico.

C) Se reitera que se ha padecido error en la apreciación de la prueba cuando se gozaba de la posesión y disponibilidad del local para la transmisión de la licencia.

La parte apelada contradice los argumentos de la parte apelante.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- En relación con la impugnación indirecta de las suspensiones de tramitaciones interesa dejar constancia del posicionamiento de este tribunal a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo que se muestra, entre otras, en nuestras Sentencias nº 951, de 7 de diciembre de 2005, nº 853, de 19 de octubre de 2006, nº 19, de 14 de mayo de 2008, nº 843, de 29 de octubre de 2008, nº 19 de 13 de enero de 2009, nº 13, de 12 de enero de 2010, nº 14, de 12 de enero de 2010, nº 394, de 11 de mayo de 2010, nº 163, de 8 de marzo de 2011, y nº 494, de 7 de junio de 2018.

Y así procede reiterar lo siguiente:

Pues bien, este tribunal ya se ha pronunciado sobre esa posibilidad en nuestras Sentencias nº 19, de 14 de mayo de 2008; nº 843, de 29 de octubre de 2008; nº 13, de 12 de enero de 2010 y nº 14, de 12 de enero de 2010, entre otras, que interesa reiterar del siguiente modo:

'5.- Volviendo hacia atrás y dirigiendo la atención a la doctrina del Tribunal Supremo sobre preceptos anteriores pero sobre la misma materia, procede advertir que se acepta concluyentemente su impugnación indirecta como resulta de:

'a) La Sentencia de la Sala 3ª Sección 4ª, de 7 de noviembre de 1988, en la parte menester, al razonar que 'Es cierto que el recurso indirecto es una técnica típica de la impugnación de las disposiciones generales - artículo 39,2 y 4 de la Ley jurisdiccional- y que sin embargo el Texto Refundido incluye tal suspensión entre los 'actos' preparatorios de la formación y aprobación de los planes, pero aun así, la íntima conexión del acuerdo de suspensión con éstos, de clara naturaleza normativa, permite aplicar a la suspensión la técnica de la impugnación indirecta'.

b) La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1990, en cuanto se afirma 'dado el carácter normativo de los acuerdos de suspensión del otorgamiento de licencias y la aplicación a ellos del recurso indirecto, tal como sentó la Sentencia de la antigua Sala Cuarta de este Tribunal de 7 de noviembre de 1988'.

c) La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1990, en cuanto en la parte suficiente, se argumentaba: 'Respecto a las argumentaciones indicadas en el razonamiento anterior hay que decir que las infracciones que se alegan con relación al acuerdo de suspensión de licencias en cuestión, pueden ser examinadas en estas actuaciones toda vez que esta Sala tiene declarado que la suspensión de licencias opera en la vida práctica afectando decisivamente a la virtualidad del ordenamiento urbanístico y así las cosas frente a una posible firmeza del acuerdo de suspensión el Ordenamiento jurídico necesariamente ha de permitir la reacción que implica la impugnación indirecta ( Sentencias de 7 de noviembre de 1988 y 27 de noviembre último)'.

d) Y la Sentencia de la Sala 3ª Sección 5ª del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000, en cuanto se establecía: 'La parte recurrente alega que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 39.2 y 4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en relación con la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 7 de noviembre de 1988, 27 de noviembre y 13 de diciembre de 1990, que ha declarado aplicable a los acuerdos de suspensión del otorgamiento de licencias la técnica de la impugnación indirecta de las disposiciones generales. Y, en efecto, esta Sala, desde la sentencia de 7 de noviembre de 1988 correctamente citada por la parte recurrente, ha venido declarando que los acuerdos de suspensión de licencias aunque no puedan considerarse en rigor como disposiciones administrativas de carácter general, inciden mediatamente sobre las normas urbanísticas que en otro caso serían de aplicación para verificar la procedencia de las licencias de edificación solicitadas y en ese punto participan de la naturaleza reglamentaria de aquellas, por lo que es posible su impugnación indirecta a través de los actos de aplicación. En contra de lo sostenido por la sentencia de instancia, ningún obstáculo existe a que impugnándose un acuerdo en que se deniegue la tramitación de una licencia de obras por haberse acordado aquella medida cautelar se alegue como motivo de impugnación precisamente la nulidad de esta última decisión. Por todo ello, procede estimar el presente motivo de casación'.

6.- Y es que volviendo a la perspectiva del ordenamiento urbanístico de Cataluña que nos corresponde enjuiciar, a mayor abundamiento, procede detener la atención en la singular naturaleza que resulta de esas figuras suspensivas a partir de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña y que alcanza al Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, en el sentido que, ni más ni menos, resulta con fuerza suficiente para alcanzar no sólo a las tramitaciones para con actos de licencia y de instrumentos de gestión urbanística sino hasta la de figuras de planeamiento cuya naturaleza de disposiciones reglamentarias nadie duda y en el nada baladí ámbito temporal que puede alcanzar hasta dos años.

En definitiva la potestad que se examina ha alcanzado una dimensión que no sólo no se dirige a un supuesto concreto que se agota en sí mismo sino que alcanza a todos y cada uno de los casos que se presenten en el sobradamente destacable plazo de dos años bien en materia de actos de intervención administrativa, bien para actos de gestión urbanística y con potencialidad suficiente para lograr esterilizar el ejercicio debido de la potestad de planeamiento urbanístico.

Desde esa constatación no resulta ocioso igualmente detectar que si se establece que nos hallamos ante un mero acto administrativo su única impugnación judicial contencioso administrativa debe residenciarse tan sólo en el plazo de su publicación, haciendo valer en su caso el previo y potestativo recurso de reposición si se trata de acto municipal, ya que, caso contrario, en aplicación de la tesis del acto consentido y firme y por más desajustado a la legalidad que fuese una vez rebasados los plazos de impugnación administrativa de un mes o de dos meses para impugnaciones contencioso administrativas -así, para casos notoriamente improcedentes o para plazos en forma alguna procedentes desde luego más allá de los plazos de recurso administrativo o contencioso administrativo- resultarían esas figuras de improcedente impugnación por la vía de los recursos.

7.- Pues bien, el convencimiento recae en que, con mayor motivo, nos hallamos ante unas figuras con tal potencialidad reglamentaria en cuanto son capaces de incidir tan decisivamente en la misma que han alcanzado una dimensión tal que afectan e inciden en el régimen de la normación urbanística como en la gestión urbanística y en sede de licencias, que como tales y en el caso concreto alcancen las suspensiones que prescriban, deben tener y merecen una consideración lo más próxima a la de las disposiciones reglamentarias susceptibles de impugnación indirecta de tal suerte que resulta aplicable su impugnación indirecta por la vía del artículo 26 de nuestra Ley Jurisdiccional y debe aceptarse que deben ser objeto de impugnación indirecta.

Dicho en otras palabras, a los efectos del debido control administrativo, el convencimiento no puede recaer en que una vez transcurridos los breves plazos de recurso administrativo y de impugnación directa jurisdiccional el ejercicio de la potestad que nos ocupa se pueda erigir de tal forma que sin posibilidad de recurso directo ni tampoco de indirecto frente a los dictados legales y reglamentarios se pueda dejar reducida a la nada el ejercicio debido de la potestad de planeamiento urbanístico, de generación de instrumentos de gestión urbanística ni de intervención administrativa, en la nada despreciable distancia temporal de hasta dos años y sólo pudiéndose pensar en las limitadas vías de revisión de oficio para los casos de nulidad o de anulación para actos, pero en este último caso con la delimitación estricta en sede de legitimación'.

Y todo ello con las necesarias adaptaciones a lo establecido en el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña - artículos 73 y siguientes- y sus concordantes preceptos reglamentarios - artículos 102 y siguientes del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urbanismo-, habida cuenta de su identidad de razón.

2.- Ahora bien cuando se desciende a las razones ofrecidas por la parte recurrente para poder estimar la disconformidad a derecho de la suspensión de tramitaciones, este tribunal debe advertir que la materia que se ofrece ya ha tenido tratamiento y depuración desestimatoria en nuestra Sentencia nº 621 de 29 de junio de 2019, en que se impugnó directamente:

El acuerdo de la Comisión de Gobierno, de 13 de octubre de 2016, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, de 14 de octubre de 2016, del siguiente tenor:

'SUSPENDRE, de conformitat amb l'article 73.1 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme aprovat per Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, l'atorgament de llicències i/o comunicats, i altres autoritzacions municipals connexes, establertes per la legislació sectorial, per a l'obertura, la instal·lació o l'ampliació de les activitats següents:

(...)

SUSPENDRE, també, l'atorgament de llicències d'obra d'edificació, de nova planta, gran rehabilitació, reforma o rehabilitació amb canvi de l'ús principal de l'edifici, i l'increment de volum o sostre edificable, i/o els comunicats immediats i diferits vinculats a la instal·lació o ampliació d'aquestes activitats.

EXCLOURE de la suspensió l'atorgament de llicències i/o comunicats, i altres autoritzacions municipals connexes, establertes per la legislació sectorial, per iniciar, ampliar o instal·lar una activitat, que, abans de l'executivitat d'aquest acord, disposi de l'habilitació municipal preceptiva per executar les corresponents obres de condicionament.

Tot això d'acord amb les determinacions de l'informe de la Direcció de Serveis de Planejament, que consta a l'expedient i a efectes de motivació s'incorpora a aquest acord. PRECISAR que aquesta suspensió es fa per tal de procedir als estudis per a la redacció d'un Pla Especial Urbanístic d'ordenació de les activitats que ara es suspenen, a l'àmbit del Districte de Ciutat Vella; PRECISAR, també, que els àmbits de suspensió són els delimitats i grafiats en els plànols que figuren a l'expedient elaborats de conformitat amb el punt 3 de l'esmentat article 73 del TRLU; DETERMINAR, a l'empara de l' article 74.1 de l'esmentat text legal, que el termini d'aquesta suspensió serà, d'un any, a comptar des de la publicació d'aquest acord en el Butlletí Oficial de la Província de Barcelona; i PUBLICAR- LO en el Butlletí Oficial de la Propicia de Barcelona ...'

Y es que el convencimiento sigue recayendo en la misma forma que la establecida en esa Sentencia en los siguientes particulares:

'CUARTO.-La pretensión de nulidad del acuerdo impugnado, de 13 de octubre de 2016, de suspensión de tramitación de planeamiento, gestión urbanística y otorgamiento de licencias en relación con las actividades de alojamiento turístico, se fundamenta en la vulneración del principio de confianza legítima, del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El principio de confianza legítima no puede prevalecer sobre la potestad de innovar el ordenamiento jurídico, y por lo que hace al planeamiento urbanístico, el mismo Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 13 de abril de 2007, recurso de casación 6788/2003, ya declaró en relación con la potestad de planeamiento urbanístico, que:

'...El examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la referida al 'ius variandi' que compete a aquélla en la ordenación del suelo, para el que ni tan siquiera los derechos adquiridos, ni los convenios que la Administración haya podido concluir, constituyen obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario ( sentencias, entre muchas otras, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 3 de abril , 9 de julio , 21 de septiembre , 30 de octubre y 20 de diciembre de 1991 , 27 de febrero , 28 de abril y 21 de octubre de 1997 y las en ellas citadas), como de la atinente a aquel principio de la 'indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional', en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero , 18 de marzo , 15 de abril y 27 de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julio y 5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 , 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002 ), avala lo dicho'.

Como resulta de esta última doctrina, no ya las expectativas que se hayan podido generar por razón de la aprobación de un planeamiento derivado, y de la emisión de un informe urbanístico en relación con un proyecto de obras, como se alega en este caso; sino incluso en el supuesto de que la Administración haya llegado a acuerdos con los administrados, la potestad de planeamiento es indisponible y ha de ejercerse siempre en aras del interés general y de la mejor ordenación urbanística posible, por lo que la vigencia de un planeamiento urbanístico con arreglo al cual pudiera otorgarse la titulación habilitante de un concreto proyecto, no puede impedir el ejercicio del 'ius variandi' en la planificación urbanística en términos que, en su caso, incluso puedan hacer imposible el otorgamiento de esa licencia, ni, por ello, la adopción de la medida cautelar legalmente prevista, en el artículo 73.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, de suspensión de la tramitación de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias, '...cuya finalidad es la de asegurar únicamente la efectividad de un ordenamiento futuro de carácter urbanístico, es decir, de una ordenación urbanística que todavía no está en vigor, impidiendo que cuando ésta no ha llegado a producirse definitivamente puedan producirse aprovechamientos del suelo que, aun cuando conformes con la ordenación vigente, vayan a dificultar la realización efectiva del futuro plan',como tiene declarado esta Sala y Sección, entre otras, en reciente sentencia número 528, de 12 de junio de 2018 - recurso ordinario número 290/2015.

QUINTO.-Principalmente en la demanda se pretende la nulidad parcial de la suspensión potestativa ordenada por el acuerdo recurrido, de 13 de octubre de 2016, para excluir de la suspensión las titulaciones habilitantes solicitadas con el informe urbanístico previo del artículo 17 de la expresada Ordenanza reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal en las Obras, aprobada definitivamente por el Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, en sesión de 25 de febrero de 2011 (BOP de Barcelona, de 25 de marzo de 2011), emitido en fecha anterior al acuerdo de suspensión potestativa de 13 de octubre de 2016, por entender que dicho informe es equiparable al certificado de régimen urbanístico a que se refiere el artículo 105 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en cuyo apartado 2º, se excluye de la suspensión potestativa de licencias regulada por el artículo 73.1 del mismo Texto Refundido, las licencias de edificación solicitadas en la forma establecida por la legislación de régimen local, en el plazo de vigencia del certificado de aprovechamiento urbanístico, de seis meses, que carezcan de defectos incorregibles, y siempre que el proyecto se ajuste a las normas vigentes en el momento de la solicitud del certificado, de acuerdo con el contenido de éste.

La actora pretende que se extienda la exclusión de la suspensión de las titulaciones tramitadas al amparo de un certificado de aprovechamiento urbanístico a las que se tramitan al amparo de un informe urbanístico previo del artículo 17 de la Ordenanza reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal en las Obras por entender que así lo exige el derecho a la igualdad, y la consiguiente prohibición de un trato discriminatorio injustificado en situaciones que esa parte considera similares o análogas.

El certificado de aprovechamiento urbanístico se encuentra regulado en el artículo antes citado, 105 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, y en el artículo 20 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, del Reglamento de la Ley de Urbanismo, cuyo apartado 3º dispone:

'El certificado de aprovechamiento urbanístico a que se refieren los apartados anteriores, en el caso de que la finca sea edificable y susceptible de obtener licencia urbanística directamente e inmediatamente, tiene una vigencia de seis meses, a contar desde la notificación a las personas interesadas. Sin perjuicio de las prescripciones de la legislación sectorial,es preceptivo otorgar las licenciasque sean solicitadasen la forma establecida por la legislación de régimen local dentro de este plazo de vigencia y que no tengan defectos incorregibles, siempre y cuando el proyecto se ajuste a las normas vigentes en el momento de la solicitud del certificado.En este supuesto, la solicitud de la licencia no se ve afectada por la suspensión potestativa del procedimiento de otorgamiento de licencias regulada por el artículo 71.1 de la Ley de Urbanismo , salvo que el acuerdo de suspensión se hubiese adoptado con anterioridad a la solicitud del certificado'(los subrayados son de esta sentencia).

El artículo 18.1 de la Ordenanza reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal en las Obras, aprobada definitivamente por el Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, en sesión de 25 de febrero de 2011, dispone que 'una vez presentada la solicitud de licencia de obras y la documentación, el servicio municipal competente verifica la adecuación de ésta al informe urbanístico previoy la vigencia de sus determinaciones'.

Como resulta de dicho artículo 18 de la Ordenanza, el informe urbanístico previo no excusa de verificar que el proyecto de obras respecto del que se solicita la licencia y en relación con el cual se emitió dicho informe se adecúa a las normas vigentes a la fecha en la que los servicios municipales verifican la adecuación del proyecto al informe urbanístico previo, diferencia esencial, que excluye la analogía o similitud con la eficacia legalmente reconocida al certificado de aprovechamiento urbanístico, por la cual es preceptivo, obligado, otorgar la licencia de obras solicitada en plazo, que se adecúe a dicho certificado, y se ajuste a las normas vigentes en el momento de la solicitud del certificado, elemento diferencial esencial, no reconocido para el informe urbanístico previo, en relación con el cual no se dispone que la licencia deba otorgarse de conformidad con las previsiones de legislación y planeamiento vigentes a la fecha de su solicitud, sino, por tanto, y por virtud del régimen general previsto en el artículo 14.1 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, del Reglamento de protección de la legalidad urbanística de Cataluña, '... de acuerdo con las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanísticos y las ordenanzas municipales sobre uso del suelo y edificación vigentes en el momento de la resolución de la solicitud, o en la fecha en que se entienden producidos los efectos de la falta de resolución expresa de la solicitud, a menos que se deban otorgar de conformidad con un certificado de régimen urbanístico vigente'.

Las diferencias en cuanto al régimen jurídico del certificado de aprovechamiento urbanístico y del informe urbanístico previo no se ciñen exclusivamente a su eficacia en relación con el otorgamiento de las licencias a que se refieren y a la exclusión de la suspensión potestativa del artículo 73.1 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, sino que alcanza otros parámetros, tales como los plazos de vigencia - seis meses para el certificado de aprovechamiento urbanístico, y tres meses para el informe urbanístico previo -, o, entre otros aspectos, y sin ánimo de exhaustividad, en relación con las consecuencias de la falta de su emisión en plazo, que para el certificado de aprovechamiento urbanístico son las previstas para el caso de que se hubiese emitido, de concesión preceptiva de la licencia cuyo proyecto se ajuste a las normas vigentes al momento de solicitud del certificado, y exclusión de la suspensión potestativa; mientras que, para el informe urbanístico previo, el artículo 18.1 de la Ordenanza reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal en las Obras, ya citado, prevé que, de no haberse emitido, pese a haberse solicitado, 'tendrá que emitirse en el plazo de cinco días'.

Como es de ver, por todo lo expuesto, el informe urbanístico previo del artículo 17 y siguientes de la Ordenanza reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal en las Obras no tiene un régimen jurídico equiparable al del certificado de aprovechamiento urbanístico del artículo 105 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, y del artículo 20 del Decreto 305/2006, y las diferencias en su régimen afectan esencialmente a la normativa aplicable para la resolución del expediente de licencia de obras, que en el caso de certificado de aprovechamiento urbanístico es la vigente a la fecha de solicitud del certificado, lo que no acontece con el informe urbanístico previo, afectando también a la exclusión de la suspensión potestativa de la licencia solicitada al amparo del certificado, lo que no está contemplado para el informe urbanístico previo; por lo que, no teniendo un régimen y eficacia equiparable en la normativa, no puede exigirse ni se les puede dar el trato igualitario pretendido por la actora respecto de las titulaciones solicitadas al amparo de un certificado de aprovechamiento urbanístico'.

Por consiguiente, la tesis de la parte recurrente no puede prosperar.

3.- Finalmente y aunque las partes orbitan en una discusión sobre la disponibilidad de la ubicación que se cita deberá señalarse que no se alega y se desconoce que exista cobertura legal o/y reglamentaria para obstar o/y denegar la pretensión de la parte recurrente a fundar en una disponibilidad fáctica y jurídica de la ubicación que se cita por lo que esa argumentación de la Administración resulta improcedente.

En todo caso no cabe viabilizar la tesis de la parte recurrente cuando sigue operando la improsperabilidad de la impugnación indirecta a que se ha hecho referencia.

Por todo ello, procede solo estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a la parte recurrente.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Teodosiocontra la Sentencia nº 35, de 1 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1, recaída en los autos 161/2017, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'PRIMER.- Desestimar el present recurs contenciós administratiu núm. 161/2016-5 promogut per SR. Teodosio i confirmar l'actuació administrativa impugnada per ser ajustada a dret. SEGON. No efectuar condemna en costes',QUE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE A EXCEPCIÓN DE LO RAZONADO EN SU FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO LETRA B) Y ANULAMOS POR SER DISCONFORME A DERECHO LO DECIDIDO POR LA ADMINISTRACIÓN EN MATERIA DE DISPONIBILIDAD DE LA UBICACIÓN DE AUTOS.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

La presente Sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y, adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.