Sentencia Administrativo Nº 1816/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 382/2006 de 31 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01816/2006

Recurso de apelación 382/06

SENTENCIA NÚMERO 1816

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra maría González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 382/06, interpuesto por la Dirección General de la Policía, estando representada por Abogado del Estado, y por don Benjamín , representado por la Letrada doña María Esperanza Muñoz Pérez, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 496/04.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de junio de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 496/04, se dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por LA LETRADA DÑA. MARÍA ESPERANZA MUÑOZ PÉREZ en nombre y representación de DON Benjamín contra la resolución de fecha 30 de septiembre de 2004 de la Dirección General de la Policía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 29 de abril de 2004 del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, Servicio de Control de entrada de Extranjeros, por la que se procedió a denegar la entrada en territorio español al recurrente Don Benjamín , nacional de Venezuela, al no presentar los documentos que justifiquen objeto y condiciones de la estancia prevista. No se hace expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día once de julio de dos mil cinco la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación. Por escrito presentado el día diecinueve de julio de dos mil cinco la parte recurrida interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Ambos recurso fueron admitidos a trámite por esta Sala en virtud de sendos recurso de queja interpuestos contra sendos Autos de inadmisión del Juzgado.

CUARTO.- Sin oposición del Abogado del Estado a la apelación del recurrente ni de éste al del Abogado del Estado, por resolución de fecha siete de abril de dos mil seis, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día treinta y uno de octubre de dos mil seis para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Abogado del Estado se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 9 de Madrid por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 29 de abril de 2004 del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, Servicio de Control de entrada de Extranjeros, por la que se procedió a denegar la entrada en territorio español al recurrente Don Benjamín , nacional de Venezuela, al no presentar los documentos que justifiquen objeto y condiciones de la estancia prevista.

Alega el Abogado del Estado en su recurso que la misma debería haber declarado la inadmisibilidad del recurso al no haber acreditado el letrado ostentar la representación de su cliente.

Por la parte recurrente se impugna en apelación la citada sentencia indicando que contaba con la documentación legalmente exigible para poder entrar en el país así como la falta de motivación de la resolución y la vulneración de los derechos de defensa y garantías del procedimiento.

SEGUNDO.- Respecto del recurso del Abogado del Estado y sobre la correcta formación de la relación jurídico-procesal y la falta de representación de letrado para defender los intereses de su cliente se ha pronunciado esta Sección en diversas sentencias con un mismo pronunciamiento, conocido ya por la Abogacía del Estado, y que procedemos, de todos modos, a exponer:

A los efectos de una correcta resolución de la presente cuestión debe partirse de los referentes constitucionales. Así la a Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de Octubre señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución, comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio F. 2 ). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente (Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre ). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2000, de 5 de mayo; y 201/2001, de 15 de octubre . Pero también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero, y 64/1992, de 29 de abril . No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico "pro actione" opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre ). En este sentido señalamos, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero , que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996, de 30 de septiembre dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre , los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto. En igual sentido nos recuerda la doctrina puesta de manifiesto en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1999 , que recoge la establecida en sentencias de 27 de enero de 1990, 17 y 23 de octubre de 1991, 5 de junio de 1993, 26 de marzo de 1994, 18 de junio de 1994, 19 de julio de 1997 y 26 de julio de 1997 , según la cual el principio pro actione, ínsito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva.

Debe partirse de la base de que el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones. De dicho precepto puede deducirse que con excepción a la regla general los Letrados pueden asumir la representación de los interesados en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siempre que se trate procedimientos seguidos ante Órganos Unipersonales. Establecida la habilidad de los Letrados para asumir la representación y no sólo la defensa de los interesados, debemos preguntarnos, cual es el mecanismo de atribución de dicha representación. Respecto de los Procuradores, el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , efectivamente establece que el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto; añadiendo que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el Procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento "apud acta" deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación. Ahora bien, el poder notarial y la designación de causídico mediante comparecencia ante el Secretario Judicial no son los únicos medios que habilitan la válida postulación del representante procesal (Procurador, o excepcionalmente como permite la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Letrado en ejercicio), pues el propio artículo 23 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio. De dicho precepto, así como de lo prevenido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , se desprende que el Procurador puede personarse en Juicio sin necesidad de poder notarial ni comparecencia apud acta, cuando el mismo es designado de oficio. La razón de dicha distinción no es otra que la que se deriva de la imposibilidad de selección de profesional cuando se es beneficiario del derecho de Justicia Gratuita por lo que en ningún caso puede acudirse ante el Notario o el Secretario Judicial para manifestar que otorga su representación ante un determinado profesional, pues en lo supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, el profesional no es elegido sino designado por el Colegio de Procuradores, y esa designación sirve ante el Juzgado para demostrar quien es el profesional que va a representar a la parte beneficiaria de tal derecho. No obstante, la singularidad en el presente procedimiento viene determinada por la inexistencia de tal representación por medio de Procurador toda vez que el beneficio de justicia gratuita no alcanzó a tal prestación al entenderse que su personación no resultaba obligada en los procedimientos seguidos ante los Juzgados unipersonales

Hay que reconocer la posibilidad de acreditar la representación mediante la designación de oficio, más aún cuando del propio escrito de demanda se deduce que el interesado al menos ha solicitado el beneficio de Justicia Gratuita, razón por la cual el Letrado manifiesta que actúa en virtud de la designación del turno de oficio. Es la Ley la que establece el mecanismo de designación atribuyendo la competencia para cada caso al colegio respectivo. El Abogado o el Procurador del turno de oficio no actúa en virtud del contrato mandato a que se refiere el artículo 27 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (A falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable) o de un contrato de arrendamiento de servicios, pues falta la voluntad, el consentimiento que conforman dichos contratos, la fuente de la obligación en estos casos no es la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico, sino la Ley. Al limitar de esta posibilidad la resolución del Juzgado no satisface el derecho subjetivo público de acceso a los Tribunales, que conforma en parte el derecho fundamental de la tutela Judicial efectiva. Debe recordarse que la sentencia de fecha 15 de Julio de 2002 ha llegado a manifestar que si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso, e impida el acceso al mismo, será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto (Sentencia del Tribunal Constitucional 92/1990, de 23 de mayo; 213/1990, de 20 de diciembre F. 2; 172/1995, de 21 de noviembre F. 2; 285/2000, de 27 de noviembre, F. 4; 79/2001, de 26 de marzo, F. 6; y 205/2001, de 15 de octubre, F. 4 ). Así pues, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE , regla ésta que, según se acaba de recordar, impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (Sentencia del Tribunal Constitucional 285/2000, de 27 de noviembre ). Y por lo que se refiere en concreto a los defectos advertidos en el requisito de postulación o representación procesal de las partes, que es el tema planteado en el presente recurso de amparo, ese Tribunal ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto (Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1983, de 16 de diciembre; 163/1985, de 2 de diciembre; 132/1987, de 21 de julio; 174/1988, de 3 de octubre; 92/1990, de 23 de mayo; 213/1990, de 20 de diciembre; 133/1991, de 17 de junio; 104/1997, de 2 de junio; 67/1999, de 26 de abril, F. 5; 195/1999, de 25 de octubre, F. 2; 285/2000, de 27 de noviembre, F. 4; y 205/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

A ello debe sumarse que el artículo 119 de la Constitución establece que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto es instrumental respecto del derecho de acceso a los Tribunales, y por tanto ha de ser interpretado en el sentido menos restrictivo del derecho, es decir "pro actione". La interpretación del Juzgado, no es "pro" sino contra el ejercicio del derecho y en todo caso desproporcionada. En primer lugar porque interpreta que existe falta de "intereses", en el titular del derecho para el ejercicio de la acción ante los Tribunales, cuando dicha presunción ha de ser contraria pues el interesado demostró que quería ejercitar acciones desde el mismo momento en que solicitó la designación de Letrado del Turno de oficio y consecuentemente también el Beneficio de Justicia Gratuita. Y en segundo lugar porque para constatar si efectivamente se mantiene el interés en el ejercicio de la acción, en lugar de requerir personalmente al interesado, formula el requerimiento al Letrado. Se produce pues la paradoja de que no reconociendo la representación del Letrado es a él a quien se le dirige el acto de comunicación cuando menos el Juzgado debió dirigir el requerimiento al interesado, tal y como previene el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción , y no al Letrado al que no reconoce la calidad de representante del litigante y por lo tanto al que no debió entender habilitado tampoco para recepcionar el requerimiento, imponiéndose una labor, la de búsqueda de su cliente en un plazo perentorio, que excede de las obligaciones asumidas por dicho profesional. Y no debemos dejar caer en el olvido de que la decisión del Juzgado va a provocar la caducidad del ejercicio del derecho dado el plazo improrrogable que establece la Ley para la interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que la inadmisión va a provocar la firmeza, inmutabilidad e invariabilidad de la decisión administrativa, determinándose así la desproporcionalidad de la medida pues el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado, en la sentencia de fecha 28 de octubre de 2003 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 200361 ), Caso Stone Court Shipping Company, SA contra España, que la regulación de las formalidades y plazos a cumplir para presentar un recurso trata de garantizar la buena administración de la justicia y, concretamente, el respeto del principio de seguridad jurídica; que, sin embargo, las limitaciones que tal regulación comporta no pueden restringir el acceso abierto a un justiciable de forma o hasta un punto tales que su derecho a un tribunal se vea vulnerado en su propia sustancia; y, en fin, que solamente se concilian con el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales si tienden a un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

Visto lo anterior y como quiera que la inicial solicitud de designación de Letrado del Turno de oficio comporta y así ha de ser interpretado la encomienda en el mismo de las gestiones necesarias para el triunfo de la pretensión y entre las actuaciones del Letrado no resulta extravagante entender que las mismas incluyen la posibilidad de ejercicio de acciones ante los Tribunales, que es la función fundamental de los Letrados, pues en la vía administrativa previa, esta intervención es excepcional y la Ley solo la concibe cuando los intereses en juego afectan a Derechos fundamentales o de especial trascendencia. Y las normas deben ser interpretadas en sentido favorable al ejercicio de los derechos. Cabe pues preguntarse si ante un acto administrativo que impone una sanción, o una privación de derechos al interesado y que además es notificada a su Letrado a quien la Administración si considera representante es más favorable para los intereses de la parte entender que no quiere discutir dicha sanción ante los Tribunales o que quiere que estos examinen la legalidad de dicha actuación. La respuesta no puede ser sino esta última pero además la falta de recursos económicos supone que la parte no puede encomendar la gestión sino al profesional que le ha sido designado y que además la desestimación de la pretensión no va a tener efectos económicos desfavorables pues como establece el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica. Este supuesto no es otro que el establecido en el apartado 2 del artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita según el cual cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna. Por ello puede afirmarse que la tutela de los Derechos deben hacer presumir que la parte esta interesada en el ejercicio de las acciones ante los Tribunales.

Y a este respecto ha de señalarse que el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sólo permite comparecer por si mismos a los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios. Fuera de este supuesto la representación ha de conferirse a como regla general a un Procurador y el artículo 23 permite que la representación sea conferida a un Letrado. Pudiera entenderse que el Letrado no puede asumir la representación de la parte, en cuyo caso el artículo el artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que si conforme a la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad. Pudiera utilizarse dicha prerrogativa pero sino lo que no puede optarse es por archivar las actuaciones tras un requerimiento innecesario pues como hemos dichos lo que no puede exigirse en estos caso es el otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta. Pero el artículo 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio. En el caso presente dicha designación no resulta precisa la designación de Procurador, no existiendo inconveniente para que el Letrado asuma la representación de la parte pues la designación de oficio no limita la misma a la defensa y el propio artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , establece que el abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones. Por otra parte el artículo 22 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos puestos a su disposición. Es decir debe garantizarse el ejercicio de los Derechos y además los principios rectores son el de funcionalidad y eficiencia en la aplicación de los fondos públicos. Estos principios propugnan que si no es imprescindible la representación por Procurador pueda asumir la misma el Letrado y evidentemente ello es menos gravoso para el erario público pues no se han de abonar los honorarios de dos profesionales y más operativo pues no se precisan múltiples designaciones. Por ello acreditada la designación del Abogado otros que o por el turno de oficio no existe inconveniente para admitir la representación del Letrado debiendo pues estimarse el recurso de apelación, revocar la resolución impugnada y ordenar al Juzgado de Instancia que tenga por parte al Letrado en representación del recurrente siguiéndose las actuaciones correspondientes determinando la admisión a trámite de la demanda de no concurrir otra causa de inadmisibilidad, como por ejemplo la falta de actividad administrativa susceptible de recurso, en cuyo caso tras el traslado correspondiente se ha de adoptar la resolución que en derecho corresponda.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Respecto del recurso de la parte recurrente, la Sala acepta todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia pues son fiel reflejo de la doctrina de esta Sección ya que no cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

CUARTO.- No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo B) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-. Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25, redacción según Ley Orgánica 8/2000 , establece que " El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."; añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada - artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última -, pues expresamente se señala que " A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo".

QUINTO.- Debe tenerse en cuenta que los hechos se producen tras la entrada en vigor del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio . Por tanto no es de aplicación la doctrina elaborada por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 1 de Abril de 2005 . En efecto en dicha resolución se señala que: " cuestión distinta sería tras la modificación de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, introduciéndose entonces en el nuevo artículo 25.1 (que, en realidad, era una enumeración del anterior 23.1 citado) la expresión "Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia"; precepto que no resultaría modificado por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre . ... y el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado -tras su reforma por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre -- por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, insistiría en tal requisito en su artículo 1 , y, detallaría en su artículo 24 , desde una perspectiva documental, los requisitos precisos para tal justificación, en función del tipo de viaje de que se tratara. Igualmente, y con pequeños matices, en la actualidad el requisito se contempla en los artículos 1 y 4.1.c) del vigente Reglamento de la Ley, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, requisito que es desarrollado en su artículo 7 . efectivamente el artículo 25, apartado 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios y en consecuencia el artículo 60 de citada Ley Orgánica 8/2.000 establece que los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país serán retornados a su punto de origen en el plazo más breve posible.

Los requisitos reglamentarios son los establecidos en los artículos 23 y 24 del citado Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. En el artículo 23 del citado reglamento se señala que los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada para estancia en España, pudiendo los funcionarios responsables del control de entrada podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado, añadiendo que sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, podrá exigirse, para los viajes de carácter turístico o privado: 1º Documento justificativo del establecimiento de hospedaje. 2º Confirmación de la reserva de un viaje organizado. 3º Billete de vuelta o de circuito turístico. 4º Invitación de un particular. Se trata pues de un listado de documentos no cerrado pues permite al funcionario formular un requerimiento para que se exhiban otros complementarios, no enumerados por el Reglamento. Y por otra parte el artículo 24 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio en lo relativo a los medios económicos establece que los funcionarios responsables de efectuar los controles de entrada de personas podrán exigir a los extranjeros que se disponen a entrar en el territorio español, que acrediten la tenencia de recursos económicos o medios de vida suficientes para su sostenimiento durante el período de permanencia en España, así como para el traslado a otro país o el retorno al país de procedencia. La disponibilidad por los extranjeros de los recursos económicos deberá acreditarse mediante exhibición de los mismos, en el caso de que los posean en efectivo, o por la presentación de cheques certificados, cheques de viaje, cartas de pago, tarjetas de crédito o certificación bancaria, o mediante documentación de la que resulte que se encuentran en condiciones de obtener legalmente dichos medios, debiéndose acreditar que se disponen de recursos que, con carácter de mínimos, son los que el Reglamento indica a continuación, esto es: a) Para su sostenimiento, durante la estancia en España, los recursos económicos o medios de vida en la cantidad determinada mediante Orden del Ministro del Interior, teniendo en cuenta el número de días que pretendan permanecer en España y el número de personas que viajen juntas, pudiendo revisarse anualmente, en caso necesario, la cuantía de dichos recursos, mediante nueva Orden del Ministro del Interior, a la vista de la evolución del índice de precios al consumo. y b) Para regresar al país de procedencia o para trasladarse en tránsito a terceros países, el billete o billetes de viaje nominativos, intransferibles y cerrados, en el medio de transporte que pretendan utilizar.

Debe tenerse en cuenta que el procedimiento administrativo y las resoluciones dictadas en el mismo no tienen carácter sancionador por lo que la cuestión de la prueba de los hechos que constituyeron el fundamento fáctico de la actuación administrativa recurrida no debe ser examinada desde la perspectiva de la presunción de inocencia del recurrente, sino desde la óptica de la carga de la prueba de las partes. En este sentido, cumple significar que se debe partir de la presunción "iuris tantum" de veracidad de los datos de hecho objetivamente constatados y documentalmente reseñados en el expediente administrativo por los funcionarios del Puesto Fronterizo. La jurisprudencia ha declarado que, si bien no debe otorgárseles a dichos datos una fuerza de convicción privilegiada que los haga prevalecer a todo trance, si debe atribuírseles relevancia probatoria en el procedimiento administrativo en relación con la apreciación racional de los hechos. Los datos objetivos reflejados en las actuaciones administrativas a que este proceso se refiere no fueron conocidos de referencia por el agente del Cuerpo Nacional de Policía que intervino en del Puesto Fronterizo, que no ha de ser considerado como un simple particular, sino como un funcionario público que ha actuado objetivamente en el cumplimiento de las funciones de su cargo. Tales datos de hecho fueron percibidos real, objetiva y directamente por aquél a través de las declaraciones efectuadas por el recurrente con asistencia letrada, de la documentación que éste pudo presentar en dicho trámite y de las diligencias complementarias reseñadas en el informe propuesta y siempre analizados desde la perspectiva jurídica del artículo 25 de la Ley 4/2000 y de los artículos 1.1, 23 y 24 del Real Decreto 864/2001 que determinan la capacidad administrativa de control de acceso a través de nuestras fronteras al contrario de dispuesto en la LO 7/1985 y normas de desarrollo profusamente analizadas por la STS de 1 de abril de 2.005 y de contenido diferente al ahora estudiado. Las circunstancias expresadas dotan al contenido objetivo consignado en las actuaciones administrativas de las que dimana este proceso de un carácter directo y de imparcialidad que habría de ser destruido mediante prueba en contrario. Sin embargo en el proceso no ha sido practicada prueba alguna que cuestione o enerve los hechos objetivamente acreditados en las actuaciones administrativas, hechos-base de los que se infiere racionalmente, y con exclusión de otra posibilidad razonable, que la recurrente no viajaba con la finalidad turística manifestada y que no justificó documentalmente el objetivo ni las condiciones de su estancia, por cuanto que manifestó en el Puesto Fronterizo que viajaba por motivos turísticos, aunque no supo concretar los lugares turísticos o culturales que motivaron su viaje a Alicante, no habiendo contratado con agencia turística un viaje programado, careciendo de reserva de hotel para el total de los 30 días, y las argumentaciones que realizan solo sirve para dar apariencia de turístico a un viaje que no tiene dicha motivación, el recurrente no acredita los medios económicos que le permiten realizar un viaje de coste tan elevado, y aunque dice tener 100 dólares y 55 euros en efectivo, dinero cuya procedencia no justifica, carece de tarjetas bancarias, talonarios, lo que evidentemente es incompatible con un viaje por motivos turísticos por lo que es claro que la actuación administrativa impugnada se ha ajustado a derecho, pues tuvo como fundamento el art. 5.1.C) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, con base en el hecho de que la recurrente no viajaba como turista y no presentó los documentos que justificativos del objeto y de las condiciones de la estancia prevista, de donde resulta la desestimación del motivo alegado.

SEXTO.- Por último y en lo relativo a la motivación debe entenderse inherente a la capacidad de defensa en función de los motivos alegados por la resolución recurrida para denegarle la entrada, y, en el caso de autos, aún atendiendo a la generalidad de la expresión " documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista", cualquier estancia o entrada en país ajeno debe y puede quedar reflejada sobre ese soporte probatorio de tal manera que la mera constatación de su veracidad sirva para atender positivamente su solicitud. Por tanto, la determinación material de la realidad aducida es un supuesto de carga de prueba que corresponde al que solicita la entrada que sabe y conoce que tal entrada debe estar sujeta a una razón y la falta de esa razón se refleja en la inexistencia de la documentación que la acredite. Y no cabe aducir infracción del derecho de defensa por desconocimiento de los documentos que podrían permitir su entrada cuando claramente se aduce la existencia de los que, como hemos señalado, eran o inexistentes o faltos de validez a los efectos buscados ni arbitrariedad en la decisión administrativa toda vez que se ajustaba a los términos que la reglamentación señala pues si bien es evidente que la arbitrariedad de los públicos en el ejercicio de las facultades que le corresponden puede constituir motivo invalidante del acto o disposición acordado; no es menos cierto que para su apreciación se ha de demostrar que se produce un desajuste entre el legítimo uso de la potestad discrecional que les viene atribuido en el caso concreto y la finalidad realmente perseguida por el acto impugnado, convirtiéndose ésta en causa de decisiones no justificadas por separarse del fin concreto previsto en la ley habilitante de la actuación. Y es doctrina constitucional (Sentencias de 29 de julio de 1986 [RTC 1986108] y 7 de junio de 2001 [RTC 2001131 ], entre otras muchas) que se incurre en arbitrariedad cuando el acto carece de razonabilidad en relación con los lícitos propósitos que el legislador debe pretender. Para ello debe diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y los referentes a los que se remite la decisión, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los posibles adjudicatarios. Debe recordarse que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se erige como principio fundamental del sistema jurídico constitucional en el artículo 9.3 de la Constitución y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (en sentencia, entre otras, de 20 de marzo de 1990 [RJ 19902246 ] y de 7 de julio de 1995 [RJ 19955762]), ha concretado "la obligación de responder la Administración evitando que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que no resulten justificadas, puesto que dicha discrecionalidad no es arbitrariedad y el uso de la necesaria discrecionalidad no puede degenerar en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, no cabiendo legitimar una actuación administrativa que se revele contraria a los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos". Esa existencia de motivación constituye presupuesto validante de la resolución adoptada y, en su consecuencia, la desestimación del motivo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no estimarse ninguna de las dos apelaciones por compensación no procede imponer las costas.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la Dirección General de la Policía, estando representada por Abogado del Estado, y por don Benjamín , representado por la Letrada doña María Esperanza Muñoz Pérez, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 496/04, ha decidido:

Primero.- Desestimar ambos recursos de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia 21 de junio de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 496/04.

Tercero.- No efectuar condenar en costas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.