Sentencia Administrativo Nº 182/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 570/2007 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000570/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0003980

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

SENTENCIA Nº 182/2010

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª MARIANO FERRANDO MARZAL

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

En VALENCIA a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000570/2007, promovido por la Procuradora D. ANA MARÍA ARIAS NIETO en nombre y representación de Mónica , Jesus Miguel , Alonso Y Tomasa contra LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA LUEGO EXPRESA POR RESOLUCIÓN DEL CONSELLER DE SANIDAD DE 3-7-08, DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, habiendo sido parte en autos los actores y la Administración demandada que ha comparecido a través del Letrado de su Gabinete Jurídico, y el Procurador Carlos Aznar Gómez en representación de Zurich España, CIA de Seguros y Reaseguros.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 9 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso Administrativo viene constituido por la desestimación presunta, y luego expresa, por resolución del Conseller de Sanidad de 3-7-08, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Mónica, Jesus Miguel, Alonso, y Tomasa, por el fallecimiento de D. Elias . Solicitando el reconocimiento de las siguientes indemnizaciones:

-A su viuda Dª Mónica .......... 90.151,81.-?.

-A su hijo D. Jesus Miguel .............. 9.151 ,18.-?.

-A su hijo D. Alonso ............... 9.151,18.-?.

-A su hija Dª Tomasa ........... 9.151,18.-?.

-A su nieta Frida ...................... 42.070,85.-?.

-A su nieto Miguel ..................... 42.070,85.-?.

-Lo que hace un total de 201.339 ,05.-?.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes de los que se deben partir para resolver el presente asunto, y se desprenden del expediente Administrativo, y de la prueba practicada los siguientes:

1.- D. Elias el 17-8-05 acudió al Centro de Salud de Lliria por presentar sudores fríos, mareos y malestar general. La única práctica médica que se le efectúa es tomar la tensión que resulta (129/88).

Posteriormente y tras persistir la sintomatología acudió a las 23.30 al Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Lliria por presentar dolor torácico opresivo. Con correlato neurovegetativo.

Tras la exploración y maniobras pertinentes se concluyó juicio diagnóstico de infarto agudo de miocardio.

Es trasladado por el SAMU y en la hoja de asistencia de emergencias sanitarias se aprecia de ECG y maniobras pertinentes con medicación adecuada.

Persistía el dolor centro torácico epigástrico sin irradiación con el correlato vegetativo.

Ingresa en el Hospital Arnau de Vilanova por presentar desde alrededor de 23 horas y estando previamente bien, el dolor agudo en hemitórax izquierdo. Atendido inmediatamente según se recoge en la historia clínica se objetiva infarto antero-septal por electrocardiografía y pruebas enzimáticas.

Finalmente el paciente falleció a las 2.30 del día 18 de agosto.

2.- El paciente contaba con antecedentes clínicos de fumador activo de uno o dos paquetes de cigarrillos al día y S.A.O.S (SDR) de apnea nocturno.

3.- Del expediente Administrativo conviene destacar las conclusiones que alcanza la Inspectora Médica en el sentido siguiente:

"De la lectura de la historia clínica, documentación médica relativa a infartos agudos, traslados en servicios de emergencias en informe de funcionamiento del Jefe de Servicio de Urgencias del Hospital Arnau de Vilanova parece desprenderse que no ha habido negligencia , no se aprecia mala asistencia, cumpliéndose en todo momento la Lex Artis".

4.- La recurrente presentó junto con su escrito de demanda informe de Médico Licenciado en Medicina y Cirugía,del que conviene destacar:

"Descartado el cuadro vagal, se le debería haber practicado una glucemia digital para descartar una posible bajada de glucosa (aunque no existen antecedentes diabéticos).

Una vez realizadas estas pruebas , y dado los antecedentes del paciente, 66 años, sobrepeso, fumador, realización de esfuerzo, se le debería haber practicado un ECG, para descartar el origen cardíaco del cuadro clínico que presentaba, compatible en todo momento con los síntomas que presentaba, cortejo vegetativo , malestar general, mareos, palidez.

La realización de dicha prueba hubiera confirmado el origen de la clínica que presentaba o hubiera descartado el cuadro."

Dicho informe fue ratificado en Sede Judicial.

Igualmente se solicitó Pericial Médica que fue acordada por la Sala siendo emitida por el Cardiólogo D. Luis Alberto, el mismo concluye del siguiente modo:

"1.- Dados los síntomas que refería el enfermo según aparecen en los informes clínicos del sumario, sin clínica anginosa, es decir, sin dolor torácico , puede ser perfectamente asumible que no se le hiciera en ese momento el electrocardiograma.

2.- El enfermo fue sometido a una exploración ajustada a la patología que le contó a la Dra. de Urgencias, mareos y sudoración, que también pueden ser interpretados como lipotimia o bajada de tensión o incluso hipoglucemia. Con la toma de tensión que se le realizó se descartó este problema e incluso se pudo valorar la frecuencia y ritmo cardíaco, que era normal.

El enfermo no tenía antecedentes de cardiopatía, que hubiera tenido que ser un factor muy importante a tener en cuenta a la hora de evaluarlo ya que inexcusablemente había que haberle hecho un electrocardiograma.

3.- Interpreto que no presentaría un malestar general porque además no consta en los informes , el cual, quizá, le hubiera hecho pensar a la doctora en otras patologías más graves y probablemente le hubiera remitido al Hospital.

4.- Que duda cabe que el episodio que sufrió el Sr. Elias por la mañana guarda relación con los hechos tan nefastos que se desarrollaron posteriormente si bien en un primer momento no se pudieron diagnosticar como infarto; como mucho en su caso, se podría hablar de que hubiera padecido una angina de esfuerzo e incluso una angina inestable, pero insisto, no habló en ningún momento de dolor torácico.

5.- Creo a mi juicio que no se puede hablar en este caso de negligencia médica bajo ningún aspecto; con los síntomas que describió el enfermo al llegar a Urgencias era difícil pensar en un infarto agudo de miocardio."

Igualmente a instancia de la Compañía Aseguradora se practicó prueba pericial que alcanza las siguientes conclusiones.

"1.- El paciente falleció a consecuencia de un infarto agudo de miocardio anteroseptal.

2.- El infarto agudo de miocardio tiene una mortalidad global del 30%.

3.- La sucesión final del hecho sugiere fuertemente una rotura cardíaca como causa final de la muerte.

4.- La rotura cardíaca en el infarto de miocardio tiene una mortalidad cercana al 100% y no hay ninguna medida que pueda prevenir su aparición.

5.- La primera consulta en el Centro de Salud fue por un cuadro de mareo y diaforossi resuelto espontáneamente por lo que el médico que le atendió pensó razonablemente en un síncope vaso vagal lipotimia.

6.- No podemos saber si en el momento de la consulta el paciente ya presentaba el infarto de miocardio, pero la ausencia de dolor torácico lo hace improbable. Además, aunque ya tuviese el infarto , el ECG podría ser normal por la corta evolución.

7.- Aunque el médico del Centro de Salud hubiese sospechado el infarto agudo de miocardio, la instauración de un tratamiento más precoz no hubiera evitado la aparición de una rotura cardíaca."

Los anteriores informes fueron ratificados en Sede Judicial.

TERCERO.-El art. 106 de la Constitución establece que: En los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y Derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se regula en el Titulo X de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común; se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal , bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado , y sus elementos constitutivos han sido concretados en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, como es el caso de la Sentencia de 3 de julio de 2.003 , que con cita de la de 7 de marzo de 2.000, recuerda que dicha responsabilidad exige, para su reconocimiento:

a) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto.

c) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor. Es requisito "sine qua non" la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél.

Y tratándose de una eventual responsabilidad médica derivada de intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos en general, una reiterada y constante doctrina jurisprudencial (S.S.T.S.. de 25 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988, 17 de julio de 1989, 6 de noviembre de 1990 , 13 de octubre de 1992 , 23 de marzo de 1993, 31 de julio y 15 de octubre de 1996, y 24 y 28 de junio de 1997, entre otras), ha señalado que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo, que normalmente nadie puede asegurar , o lo que es lo mismo no es la suya una obligación de resultado, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la "lex artis ad hoc" y a las circunstancias del caso, entendiéndose por "lex artis ad hoc" aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria- , para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida (SS.T.S.. de 11 de marzo de: 1991 y 23 de marzo de 1993 ). De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes, según el Estado actual de la ciencia. Señala la S.T.S.. num. 11/2005, de 17/Enero (Sala 1ª) que en los casos de supuesta negligencia profesional médica hay que partir de la aplicación de la "lex artis ad hoc", o sea, la de llevar a la práctica usual en cada especialidad los medios que se consideran ordenados clínicamente respecto a la patología puesta en discusión. Ya en el ámbito de esta jurisdicción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala 3ª, de 19/Octubre/04, destaca la "consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso , la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex Artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

CUARTO.- La Sala valorando la historia clínica, el informe de la Médica Inspectora, así como los tres informes obrantes en los autos y las aclaraciones practicadas en el momento de la ratificación de los mismos, otorgando especial relevancia a los emitidos por Cardiólogos, concluye que a la vista de los síntomas que el paciente presentaba y refirió cuando acudió en la mañana del día 17 de agosto al Centro de Salud de Lliria,la toma de tensión como única prueba para alcanzar un diagnóstico no supuso infracción de la Lex Artis. D. Elias había realizado un esfuerzo y los mareos y sudoración que presentaba se interpretaron por la medico de urgencia como una lipotimia , a la vista de que la tensión era normal y también el ritmo cardíaco y que carecía de antecedentes cardiacos, se decidió enviarlo a casa, con la advertencia de que ante la aparición de cualquier otro signo regresara para su evaluación.

Como primera conclusión debemos señalar por tanto que en dicha visita al Centro de Salud de Lliria la asistencia sanitaria fue correcta, ahora bien debemos plantearnos si la realización de un electrocardiograma en dicha primera visita hubiera conducido a un resultado distinto, esto es si la realización de dicha prueba hubiera arrojado una luz definitiva sobre la dolencia que posteriormente causaría la muerte del paciente. En este extremo también coinciden los Especialistas que emitieron los informes periciales: el electrocardiograma a pesar de la dolencia que posteriormente supuso la muerte podía haber salido totalmente normal, que en dicho momento no tuviera todavía un cuadro ni siquiera anginoso que el mismo se presentara con posterioridad, lo cual lleva a la Sala a entender que en el presente caso resulta de aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad. En este sentido el TS en su Sentencia de 24-11-2009, se pronuncia del siguiente modo:

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , así en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido , sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas , pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2.008, recurso de casación núm. 4.476/2.004 . se define como "la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que , aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un Derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen Derecho a que, como dice la doctrina francesa , no se produzca una «falta de servicio»". Como afirma laSentencia de 21 de febrero de 2.008, recurso de casación núm. 5271/2.003, "en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad ".

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008 , recurso de casación núm. 4936/2.004en la que se expresa "que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir , cabe indemnizar la pérdida de oportunidad ".

A juicio de la Sala en el supuesto analizado nos encontramos pues no en un caso de infracción de la Lex Artis, sino en el supuesto de pérdida de oportunidad en los términos que han sido recogidos por la doctrina del Tribunal Supremo, por cuanto y aún cuando los síntomas que presentaba el actor no hacían necesario la realización de un electrocardiograma, la practica del mismo quizá hubiera, en su caso, posibilitado un diagnóstico más preciso o diferencial , por lo que en este sentido procederá la estimación del recurso.

Debe fijar el Tribunal la cuantía indemnizatoria que debe venir referida a los daños morales. Las cantidades que reclaman los recurrentes se amparan en la Ley del Seguro que en ningún caso vinculan a la Sala siendo totalmente orientativas. No procede tampoco el reconocimiento o aplicación del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogado ya en la fecha en que se produce la reclamación administrativa y sustituida en este momento por el art. 576 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo recordar que en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo se encuentra regulado la cuestión de abono o incremento de los intereses en el art. 106 de la Ley de la Jurisdicción y el 576 deja a salvo las Especialidades referidas a la Hacienda Pública. Hechas estas salvedades la Sala, y dentro de los limites cuantitativos que impone la perdida de oportunidad, fija la indemnización por daño moral a su prudente arbitrio en 30.000.-? que deberá ser repartida en partes idénticas entre los diferentes recurrentes.

QUINTO.- En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un expreso pronunciamiento en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso 570/07, promovido por Mónica y otros contra la resolución del Conseller de Sanidad de 3-7-08 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora, se anula la misma por ser contraria a derecho y reconocer como situación jurídica de los recurrentes el Derecho a ser indemnizados en la cantidad de 30.000.-?. Sin costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que , como Secretario de éste , doy fe.