Sentencia Administrativo Nº 182/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 57/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00182/2015

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N56820

AVDA. DE LA AUDIENCIA Nº 10

N.I.G: 09059 45 3 2013 0000712

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000057 /2015

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña. AYUNTAMIENTO DE ARANDA DE DUERO

Representación D./Dª.

Contra D./Dª.

Representación D./Dª.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 182/2015

Rollo deAPELACIÓN Nº :57 /2015

Fecha :27/11/2015

P.A. 251/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Burgos.

Ponente Dª. Concepción García Vicario

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Encarnación Lucas Lucas

D. Luis Miguel Blanco Domínguez

En la Ciudad de Burgos, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente la Sra. Concepción García Vicario, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Nº 57/15interpuesto contra la sentencia Nº 186/15, de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Abreviado Nº 251/13, habiendo sido partes en esta instancia, como apelante, el Ayuntamiento de Aranda de Duero y como apelados Don Luis Miguel , Don Juan Antonio y Don Pedro Miguel , representados por la Procuradora Doña Luisa F. Escudero Alonso y asistidos del Letrado Don Enrique Guerrero Macho.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 cuya parte dispositiva acuerda:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por el Procurador/a Dª Luisa Fernanda Escudero Alonso, en nombre y representación de D. Juan Antonio , D. Luis Miguel y D. Pedro Miguel , contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Aranda de Duero de fecha 24 de enero de 2013 dictado en el expediente 1180/12 Cabos de Bomberos, DECLARANDO dichas resoluciones contrarias a derecho y nulas, y dejando sin efecto los nombramientos efectuados.

Procede la expresa condena en costas de la Administración demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por el Ayuntamiento de Aranda de Duero se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a los recurrentes en la instancia, habiendo sido impugnado con el resultado que obra en autos.

Remitidas las actuaciones a esta Sala, una vez vencido el plazo de personación de las partes, se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2015lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Aranda de Duero la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Burgos en cuanto estimó el recurso interpuesto y anuló las actuaciones administrativas habidas en el expediente 1180/12, dejando sin efecto el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24 de enero de 2013 por el que se procedió al nombramiento de Cabos del Servicio de Extinción de Incendios en régimen de comisión de servicios de carácter forzoso.

La sentencia apelada tras analizar la legislación aplicable y hacerse eco de los pronunciamientos vertidos por esta Sala sobre la materia, examina las concretas circunstancias concurrentes, concluyendo que la Resolución de 24 de enero de 2013 que ha dado origen al presente procedimiento, carece de justificación alguna sobre la urgente e inaplazable necesidad de cubrir las plazas vacantes, limitándose a la invocación genérica de su necesidad para el correcto funcionamiento del servicio, lo que se estima insuficiente, declarando la nulidad de lo actuado al no cumplirse los requisitos legales exigidos para la cobertura de las vacantes por comisión de servicio de carácter forzoso, en el caso de la vacante de Cabo de las Brigadas 2, 3 y 4 por no haberse justificado la urgente necesidad de su cobertura, y en cuanto a la de Cabo de la Brigada 5 por no haberse convocado previamente a concurso que hubiera quedado desierto.

Discrepa el Ayuntamiento apelante de tal decisión, invocando incongruencia interna de la sentencia con infracción de lo preceptuado en los artículos 33.1 y 67 de la LJCA , alegando que la decisión municipal está correctamente motivada, pues es el cúmulo de vacantes lo que justifica dicha provisión de forma urgente e inaplazable, y no el hecho de que dichas vacantes estuviesen sin cubrir desde distintos periodos temporales, argumentando que la necesidad de cobertura está acreditada por la mera constatación de las vacantes y por el hecho de que su provisión voluntaria se ha visto frustrada, habiéndose adoptado tal decisión con el objeto de dotar al servicio de una cadena de mando de la que carece.

Tales pretensiones son rebatidas por los apelados interesando la confirmación de la sentencia apelada en sus propios términos.

SEGUNDO.-El primer motivo impugnatorio que invoca el Ayuntamiento apelante es el vicio de incongruencia interna causante de indefensión en que se dice incurre la sentencia apelada, a la vista de la ratio decidendi que constituye el fundamento de la misma, en los términos precedente señalados.

Ciertamente, la incongruencia puede manifestarse no solo respecto del contenido de las pretensiones de las partes sino también respecto de los motivos esgrimidos por ellas en sustento de las anteriores, de suerte que la sentencia no solo tiene que ser coherente con las pretensiones y su contenido, sino también con las causas o motivos concretos de impugnación y oposición.

En efecto como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 ( Rec. Casación 3384/2012 ) remitiéndose a otras anteriores del Alto Tribunal, y en concreto a la STS de 12 de diciembre de 2013 (RC 424/2011 ):

'Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía: 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'.

Por otra parte el artículo 67 de la misma LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el precepto citado como infringido ( artículo 218 LEC ), aunque los artículos 33 .2 y 65.2 de la LRJCA - que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión - siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa pretendi'). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio 'iura novit curia' en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

b) Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

En síntesis, lo que se exige es que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios'.

Por otra parte, existe también una reiterada línea jurisprudencial en la que se establece que es en los escritos de demanda y contestación donde las partes procesales fijan el ámbito del debate en el que ha de moverse el órgano jurisdiccional del que se solicita una resolución en un sentido determinado, sin que puedan introducirse cuestiones nuevas en el trámite de conclusiones.....'

Aplicando la precedente doctrina al presente caso, resulta claro que la juzgadora de instancia ha resuelto dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos impugnatorios esgrimidos por aquéllas, no debiendo olvidarse que los recurrentes alegaron en su demanda que el Acuerdo de 24 de enero de 2013 no justificaba el presupuesto relativo a la previa celebración de un concurso para la provisión de tales puestos de trabajo, no cumpliéndose asimismo el requisito de la urgente e inaplazable necesidad de cubrir tales puestos, no motivándose en cualquier caso la concurrencia de dicho requisito ( Hecho Tercero de la demanda ) por lo que desde esta perspectiva es indudable que la sentencia apelada cumple la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo, no existiendo contradicción alguna entre los fundamentos de su decisión y la parte dispositiva de la misma, por lo que hemos de concluir que no se ha incurrido en incongruencia interna alguna, sin perjuicio de la adecuación o no a derecho de la fundamentación jurídica vertida en la sentencia apelada, lo que seguidamente será objeto de examen.

TERCERO.-En segundo término, por lo que se refiere a la motivación del Acuerdo recurrido respecto de los nombramientos efectuados en régimen de comisión de servicios con carácter forzoso, hemos de partir de que el artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , se refiere a los puestos de trabajo que vacantes y en caso de urgente e inaplazable necesidad son ocupados por funcionarios en comisión de servicio con carácter voluntario o forzoso, condicionando este último supuesto a que se haya celebrado un concurso, a que la plaza en cuestión haya quedado desierta, y a que su provisión sea urgente para el servicio.

En efecto, una recta interpretación de tal precepto, nos lleva a distinguir entre: - Comisiones de servicio de carácter voluntario ( art. 64.1 ) cuando un puesto de trabajo quede vacante a resultas de un concurso o por cualquier otra causa, siempre y cuando concurra urgente e inaplazable necesidad.

- Comisiones de servicio de carácter forzoso ( art. 64.2 ) cuando celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión.

Como vemos, mientras que en primer caso puede acudirse a la comisión de servicio de carácter voluntario cualquiera que sea la causa de la vacante, sin embargo, en el segundo caso - que es el que aquí nos ocupa - sólo podrá acudirse a comisión de servicios con carácter forzoso en el supuesto de plaza 'desierta' una vez celebrado concurso para la provisión de la vacante.

En el presente caso, las vacantes producidas lo fueron por distintas causas y en distintos momentos temporales, así:

- La vacante correspondiente a la Brigada 2, se produjo como consecuencia del fallecimiento de su Cabo D. Eusebio el día 1 de marzo de 2012.

- La correspondiente a la Brigada 3, se produjo como consecuencia del fallecimiento de su Cabo D. Florian el 27 de abril de 2003.

- La correspondiente a la Brigada 4, como consecuencia de la jubilación anticipada del Cabo D. Héctor , llevada a efecto el 1 de agosto de 2008.

- Y la correspondiente a la Brigada 5, como consecuencia de baja por incapacidad laboral transitoria desde el 15 de junio de 2012 del Cabo D. Iván , previéndose se trate de una baja prolongada.

Así las cosas, tratándose de vacantes por distintas causas ( fallecimiento, jubilación y enfermedad ) y no habiéndose declarado 'desiertas' las tres primeras tras oportuno concurso para la provisión definitiva de tales vacantes, en la medida que no fueron convocadas para su provisión definitiva - lo que obviamente no podía llevarse a efecto con relación a la vacante producida en la Brigada 5 por traer causa en una baja por enfermedad - ante tal situación de plazas 'vacantes' cualquiera que fuese su causa, en principio las mismas podrían haber sido cubiertas, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reuniese los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo, en los términos prevenidos en el art. 64.1 del Real Decreto 364/1995 .

De hecho, la propia Corporación aprobó las Bases reguladoras para la provisión temporal en comisión de servicio de tres plazas de Cabo del S.E.I.S. ( una por jubilación del Cabo titular y las otras dos por fallecimiento de sus respectivos Cabos) habiendo sido publicadas en el BOCYL en fecha 3 de enero de 2013, no formulándose impugnación alguna contra ellas.

Y no fue hasta el 17 de enero de 2013 cuando la Junta de Gobierno Local, tras declarar desierto el proceso convocado al efecto, acordó solicitar al Jefe de Servicio que aportase informe sobre los bomberos que reunían los requisitos adecuados para desarrollar las funciones de Cabo de bomberos, habiendo acordado finalmente en sesión celebrada el 24 de enero de 2013, en consideración a la urgente e inaplazable necesidad de cubrir tales plazas vacantes para el correcto funcionamiento del servicio, a nombrar Cabos del Servicio de Extinción de Incendios en régimen de comisión de servicios de carácter forzoso, nombrando a los bomberos que habitualmente venían desempeñando las funciones de mando en los turnos respectivos.

Como vemos, el Ayuntamiento acudió indistintamente y de forma un tanto confusa e incorrecta a la comisión de servicio de carácter voluntario y de carácter forzoso, sin tener en cuenta que ésta última sólo puede acordarse en consideración a la urgente provisión por necesidades del servicio de una vacante declarada desierta en un concurso, tal y como previene el art. 64.2 del Real Decreto citado.

Pues bien, como quiera que en el presente caso las vacantes producidas por razón de fallecimiento o jubilación en las Brigadas 2, 3 y 4, no fueron convocadas debidamente para la provisión definitiva de tales vacantes mediante oportuno concurso convocado al efecto, es claro que no estamos ante vacantes declaradas 'desiertas' en un concurso, y por tanto no podía acudirse al régimen de comisión de servicios de carácter forzoso, por cuanto no concurría el presupuesto fáctico de que se hubiera celebrado un concurso para la provisión de una vacante y ésta hubiera sido declarada desierta y fuera urgente para el servicio su provisión.

Obviamente, tampoco podría efectuarse con relación a vacante originada en la Brigada 5, al producirse la misma por razón de enfermedad, por lo que no podía convocarse para su provisión definitiva, y por ende, tampoco podía quedar desierta y ser urgente su provisión, no pudiendo en definitiva cubrirse la misma mediante comisión de servicios de carácter forzoso.

Téngase en cuenta que es nota consustancial de las comisiones de servicio, frente al modo normal de cobertura de los puestos de trabajo reservados a funcionarios, que es el concurso, la de su temporalidad, por cuanto pretende subvenir a situaciones de necesidad en las que no puede acudirse a la provisión por concurso, debiéndose diferenciar en todo caso las de carácter voluntario frente a las de carácter forzoso, en los términos anteriormente dichos.

Desde esta perspectiva, resulta irrelevante, a los meros efectos que aquí nos ocupan, que no se hubiese convocado previamente la vacante producida en la Brigada 5 para su provisión en comisión de servicios junto con las otras tres vacantes, como refiere la sentencia apelada siguiendo la tesis de los recurrentes, y decimos que ello es intrascendente, porque lo importante no es que se hubiese tramitado un procedimiento para la provisión en comisión de servicio de 3 plazas de Cabo en el S.E.I. S. y que la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el 17 de enero de 2013 declarase desierto el concurso, sino que lo relevante es que como hemos dicho no concurría el presupuesto fáctico de que se hubiera celebrado un concurso para la provisión definitiva de vacante y ésta hubiera sido declarada desierta y fuera urgente para el servicio su provisión.

A mayor abundamiento, no se ha aportado a autos prueba alguna que permita apreciar que existía una necesidad urgente de cubrirlas, debiendo significarse que las vacantes en las Brigadas 3 y 4 se venían produciendo desde hace 9 y 4 años respectivamente, la correspondiente a la Brigada 2 desde hace más 10 meses y la correspondiente a la Brigada 5 desde hacía 7 meses, tal y como se desprende del Informe emitido al efecto por el Jefe del Servicio, no siendo cierto que tal Informe llevó al Ayuntamiento a convocar un procedimiento ordinario de provisión temporal, como refiere el recurso de apelación, y decimos que no es cierto porque tal Informe se solicitó por la Junta de Gobierno Local el 17 de enero de 2013 tras declarar desierto el concurso para la provisión en comisión de servicio de 3 plazas de Cabo de S.E.I. S. habiéndose emitido el mismo con fecha 21 de enero de 2013 , sin perjuicio que haya servido de base para la adopción la resolución administrativa aquí impugnada.

En otro orden de cosas, no cabe entender que el mero cúmulo de vacantes es lo que justificaba dicha provisión de forma urgente e inaplazable como sostiene el apelante, pues entendemos que no es suficiente la simple afirmación ya que eso sería tanto como convertir la comisión de servicios en un mero informe sin apoyo en hechos y datos contrastados que lo avalen.

Como tiene dicho esta Sala, en sentencia de 23 de mayo de 2011 y reseñada en la sentencia apelada, dicha exigencia de prueba no se puede verse satisfecha por la mera alegación de que la situación de urgente e inaplazable necesidad existe y así se expone, bien en el acto recurrido o en algún informe, sino que deben de concretarse los hechos que merecen ese calificativo y deben de acreditarse los mismos pues tal afirmación no pasa de ser un juicio de valor que debe de acreditarse, lo que no acontece en el presente caso.

Es más, el mero hecho de que una plaza prevista en la relación de puestos de trabajo quede desierta en un concurso de méritos no implica necesariamente que concurra el supuesto de urgente e inaplazable necesidad que requiere la norma para su cobertura por el procedimiento de comisión de servicios, pues entenderlo así sería tanto como decir que todos los puestos que en cada momento se encuentran vacantes tras ser ofrecidos en concurso están incursos en situación de urgente e inaplazable necesidad de cobertura, lo cual es inadmisible pues supondría confundir la necesidad de un puesto (que se da si figura en la relación de puestos de trabajo y no ha sido amortizado) con la urgente e inaplazable necesidad de su cobertura (que es cosa distinta).

Consecuentemente y en consonancia con lo hasta aquí expuesto, no concurriendo los presupuestos de hecho habilitantes para acudir a la comisión de servicios con carácter forzoso, procedente será desestimar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo razonado en la presente resolución.

ÚLTIMO.-De acuerdo con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA la desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la Administración apelante, al haberse desestimado íntegramente todos los motivos impugnatorios aquí esgrimidos, sin que aparezcan justificados motivos para la no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la , la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación Nº 57/15 interpuesto por el Ayuntamiento de Aranda de Duero, contra la sentencia Nº 186/15, de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Burgos , en el recurso contencioso administrativo seguido por el Procedimiento Abreviado Nº 251/13; resolución que se confirma en sus propios términos y en los razonados en la presente sentencia.

Procede imponer las costas del presente recurso al Ayuntamiento apelante.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó celebrando Audiencia Pública. Doy fe.