Sentencia Administrativo Nº 1826/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 610/2003 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01826/2007

RECURSO 610/2003

SENTENCIA NÚMERO 1826

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a trece de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 610/2003, interpuesto por la "COMPAÑÍA DE JESÚS", representado por el Procurador D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri, contra la Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, referida al Decreto del Sr. Gerente de fecha 10 de febrero de 2003, con número de referencia 714/2002/007226 , en virtud del cual se desestima la denuncia efectuada respecto a la infracción urbanística cometida por las obras realizadas al amparo de Licencia concedida con el nº 714/2000/01320, referidas al inmueble sito en Madrid c/ Serrano nº 106. Ha sido parte demandada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid representado por el Procurador Sr. Fernando Granados Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 31-4-2005, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 24-5-2005, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba por auto de fecha 14-7-2005 se acordó recibir a prueba el presente recurso por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar la prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 13-11-2007 a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la Compañía de Jesús se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de fecha 10 de febrero de 2003 por el que se declara el archivo del expediente toda vez que las obras realizadas en la calle Serrano nº 106 se ajustan a la licencia concedida.

Ejerce la pretensión anulatoria por entender que las obras ejecutadas no se ajustan al proyecto, ni a la licencia concedida, ni al PGOUM, ya que en dicho proyecto se contempla un retranqueo a fin de liberar el torreón de la Iglesia, lo cual no se ha efectuado, debiendo tener en cuenta que la Iglesia de San Francisco de Borja, sita en la calle Serrano nº 104 es un edificio catalogado como "Integral", infringiéndose, en consecuencia, lo dispuesto en el art. 6.10.5 del PGOUM .

Por la representación del Ayuntamiento de Madrid se interesa la desestimación del presente recurso en tanto que existen dos informes emitidos por Técnicos Municipales de los que se deduce la conformidad de la obra con la licencia concedida, siendo los motivos de impugnación alegados de contrario de carácter meramente técnico.

SEGUNDO.- Por la mercantil Camajuani, S.A. se solicitó con fecha 30 de diciembre de 1999 licencia única de reestructuración total y ampliación de edificios de viviendas, locales comerciales y garajes del edificio sito en la calle Serrano nº 106 (folio 1 del expediente administrativo), licencia que fue concedida por resolución del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 2 de febrero de 2001 tras informar los Servicios Técnicos que el proyecto y los documentos que integran el expediente resultaban conformes con las determinaciones establecidas en el PGOUM y Ordenanzas Municipales de aplicación (folios 177 y siguientes del expediente administrativo).

Por escrito de fecha 24 de septiembre de 2002, por D. Alfonso se denunció la vulneración urbanística que se estaba cometiendo contra la Iglesia de San Francisco de Borja (folio 1 del expediente administrativo nº 714/2002/007226). Con fecha 18 de octubre de 2002 se procede a emitir informe por la Inspectora Urbanística donde se hace constar que con fecha 15 de octubre de 2002 se realizó visita de inspección comprobándose que la obra estaba en ejecución en fase de estructura, terminada a excepción de la planta de casetones para instalaciones y que realizadas las mediciones oportunas se comprobó que lo ejecutado hasta la fecha estaba conforme con la licencia, proponiendo el archivo de la denuncia (folio 10 del expediente administrativo).

En las alegaciones realizadas por D. Alfonso a la anterior propuesta se puso de manifiesto que no se había respetado el proyecto en tanto que el torreón de la Iglesia y sus capiteles al no haberse ejecutado el retranqueo, como elementos integrantes del mismo debían quedar totalmente libres, además de tener en cuenta que la iglesia está catalogada como "Integral" siendo de aplicación el art. 6.10.5 del PGOUM . Igualmente se puso de manifiesto que la caída de trozos de piedra artificial en la vía pública, motivo por el que se le requirió para la adopción de las medidas de seguridad necesarias, son consecuencia de las obras que se estaban realizando en el edificio de la calle Serrano nº 106 (folio 18 del expediente administrativo).

En contestación a las anteriores alegaciones, se procedió a emitir informe por el Departamento de Disciplina Urbanística en el que el Técnico se ratificaba en el informe de fecha 18 de octubre de 2002 (folio 32 del expediente administrativo), dictándose con fecha 10 de febrero de 2003 el Decreto de archivo del expediente toda vez que las obras denunciadas se ajustan a la licencia concedida (folio 33 del expediente administrativo).

TERCERO.- A los efectos de probar la vulneración de la normativa urbanística de aplicación, por la representación de la Compañía de Jesús se interesó la práctica de la prueba pericial a través de perito insaculado.

Con fecha Julio de 2006, por D. Fernando se practicó la prueba pericial interesada donde tras determinarse las condiciones urbanísticas de la Iglesia de San Francisco de Borja la cual recibe una catalogación de protección integral, y que por tanto, las obras debían de adecuarse a la composición de la iglesia, no siendo esto lo ocurrido ya que todo el lateral izquierdo del torreón izquierdo de la iglesia, así como de sus cornisas y aleros, de la base de la balaustrada del torreón citado, elementos estos integrantes e inseparables de la fachada principal de la iglesia y con la misma protección integral se han visto afectados por las obras realizadas en el lateral derecho superior del nuevo edificio contiguo, incumpliéndose con ello totalmente la normativa urbanística del PGOUM, especialmente el artículo citado (art. 6.10.5 ).

Añadía, en contestación a la pregunta tercera, que existe, en la planta inferior de la ampliación en altura del edificio nuevo, en su lateral derecho, una prolongación del cuerpo de edificación, de dicha planta, que acomete directamente y se encuentra totalmente adosado al lateral izquierdo del torreón izquierdo contiguo de la iglesia, sin existir, la debida separación entre este cuerpo de la nueva edificación y el torreón de la iglesia, causando además la imposibilidad visual de la percepción completa del torreón de la iglesia, como cuerpo edificatorio de la misma, con protección integral, desde la calle Serrano. Dicho adosamiento directo del nuevo edificio al lateral izquierdo del torreón de la iglesia puede comprobarse también en los planos del proyecto básico de la planta de cubiertas y de la planta del casetón del nuevo edificio.

Igualmente en los planos del proyecto puede comprobarse que el alero y la cornisa laterales izquierdos de la balaustrada del torreón izquierdo de la iglesia, vuelan directamente sobre la zona ocupada por el nuevo cuerpo edificado en altura del nuevo edificio de tal manera que resulta imposible la visión completa del alero y cornisa del torreón, elementos catalogados como de protección integral.

Concluye el perito afirmando que las obras realizadas en el edificio de la calle Serrano 106 no se adaptan al torreón izquierdo de la iglesia, especialmente por su adosamiento directo a él y por verse tapadas las cornisas y los aleros de la balaustrada lateral izquierda del torreón impidiendo su visión completa y por lo tanto viéndose directamente afectado y no liberado, visualmente y constructivamente el torreón izquierdo de la iglesia, por lo que dándose la circunstancia de que tanto el torreón de la iglesia como todos sus elementos ornamentales y constructivos, así como la propia iglesia y el convento contiguo, situados en el nº 104 de la calle Serrano se encuentran catalogados con protección integral, entiende el perito que por parte de las obras realizadas en el nuevo edificio de la calle Serrano 106 se ha cometido una grave infracción urbanística al no haber tenido en cuenta lo dispuesto al respecto por las normas urbanísticas, art. 6.10.5 del PGOU de 1997 .

Dicha prueba pericial fue objeto de ratificación sin que las partes interesaran ninguna aclaración sobre el mismo.

CUARTO.- Al respecto, la corporación local, en su escrito de contestación a la demanda, manifestaba que los motivos de impugnación planteados de contrario son meramente de carácter técnico (explicación esta que no acabamos de entender), existiendo dos informes emitidos por los Técnicos Municipales de los que se deduce que no hay infracción urbanística, informes que gozan de la presunción de imparcialidad y objetividad.

Sobre dicha cuestión se ha pronunciado de un modo reiterado y pacífico el Tribunal Supremo dando prevalencia al informe técnico de la administración sin perjuicio de que pueda ser desvirtuado a través de la correspondiente prueba pericial.

En ese sentido cabe citar, entre otras, la sentencia de fecha 17 de junio de 2000 (R. J. 2000/7014 ) en la que se establecía que "En el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos, debiendo el órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los informes, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de los mismos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, sin olvidar la utilización de otros criterios, como la mayor credibilidad de los técnicos más alejados de los intereses de las partes, y precisamente en aplicación de tales criterios, es de estimar que las conclusiones formuladas por los técnicos municipales están dotadas de presunción de mayor objetividad, al estar alejados de los intereses de parte (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 [RJ 19981879], 28 de junio de 1999 [RJ 19995292], 7 y 27 de marzo de 2000 y 6 de abril de 2000 , entre muchas otras).

Naturalmente, que al no haberse practicado en estos autos, prueba pericial, ha de concederse un valor preferente en la interpretación de los informes o dictámenes emitidos en el expediente, al prestado por el técnico municipal, que es precisamente lo que ha efectuado la Sala «a quo» en la sentencia impugnada, con plena lógica y coherencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antecitada, ya que los dictámenes formulados por encargo de la propiedad o de los arrendatarios, adolecen de un subjetivismo sumamente interesado en la defensa de sus propias pretensiones, lo que los hace no susceptibles de una valoración de prueba que presupone por naturaleza para que sea estimable, la objetividad e imparcialidad de quien emite el dictamen.

Es de advertir que la prueba pericial o de los dictámenes técnicos emitidos en el expediente o en su caso en los autos, no es tasada sino de libre apreciación por el Juez o Tribunal según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar aquí que en el recurso de casación no puede ser alterada la apreciación de la prueba realizada en la instancia y en este sentido es de precisar, conforme a constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se hubiera alegado que se incurrió en infracción de normas o doctrina jurisprudencial, reguladoras del valor tasado de la prueba, en los escasos supuestos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da en los dictámenes de peritos técnicos en la materia, sometida a la libre apreciación del juzgador, según las reglas de la sana crítica, que en el presente caso ha sido realizada con arreglo a la más estricta lógica y exenta de cualquier indicio de arbitrariedad, y sin que tampoco haya existido distorsión o alteración de los hechos determinantes del efecto jurídico señalado de la ruina. Todo ello conduce a la desestimación de los motivos casacionales alegados, sobre la concurrencia de ruina técnica y económica, aunque cualquiera de ellas hubiese bastado, para llegar a la misma conclusión, y lo mismo cabe decir respecto de la jurisprudencia citada por el recurrente en su tercer motivo."

En el presente caso, por la representación de la Compañía de Jesús se procedió a interesar la práctica de la prueba pericial con el fin de determinar si las obras realizadas en el edificio situado en la calle Serrano nº 106 se ajustaban a la legalidad urbanística, y de este modo destruir la presunción de imparcialidad y acierto que acompañan a los informes técnicos de la Administración, informe que al haberse realizado por perito insaculado goza igualmente de la presunción de imparcialidad.

Dicho informe concluye, de un modo completamente rotundo, afirmando que las obras realizadas en el edificio situado en la calle Serrano nº 106 vulneran lo dispuesto en el art. 6.10.5 del PGOUM , sin que en el trámite de ratificación la Administración demandada procediese a interesar cualquier tipo de aclaración respecto de la contradicción existente entre los informes técnicos y el informe realizado por el perito insaculado.

Por otro lado, y siguiendo el criterio de valoración de los informes periciales de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta en relación a la valoración de los datos y conocimientos expuestos en los informes, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de los mismos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, es evidente que la prueba pericial realizada procede a realizar un análisis detallado de las obras realizadas y de las infracciones urbanísticas cometidas, que desvirtúan la escueta afirmación, carente de toda explicación y fundamentación, de los informe técnicos obrantes en el expediente y que se limitan, sin mas a afirmar que la obra se ajusta a la licencia concedida sin tratar de desvirtuar los razonamientos expuestos en los escritos de alegaciones realizadas por la parte recurrente en relación a la normativa urbanística que se decía vulnerada.

A la vista, por tanto, del informe pericial realizado en el periodo probatorio por perito insaculado del que se deduce la existencia de una vulneración de la norma urbanísticas y que desvirtúa por completo los informes de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento obrantes en el expediente administrativo, entendemos que no es correcta la resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 10 de febrero de 2003 por la que se procede al archivo del expediente administrativo, y no solo por la vulneración del art. 6.10.5 del PGOU de Madrid, sino también el art. 73 de la Ley sobre Régimen del Suelo aprobada por Decreto 1346/1976, de 9 de abril , de directa aplicación, según el cual "Las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto: a) Las construcciones en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional habrán de armonizar con el mismo, o cuando, sin existir conjunto de edificios, hubiera alguno de gran importancia o calidad de los caracteres indicados".

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto, sin imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.1º de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE JESÚS CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 10 DE FEBRERO DE 2003 POR EL QUE SE DECLARA EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE TODA VEZ QUE LAS OBRAS REALIZADAS EN LA CALLE SERRANO Nº 106 SE AJUSTAN A LA LICENCIA CONCEDIDA, LA CUAL PROCEDEMOS A ANULAR, ACORDANDO LA CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LOS EFECTOS DE RESTABLECER LA LEGALIDAD URBANISTICA INFRINGIDA MEDIANTE LA ANULACIÓN DE LA LICENCIA ÚNICA DE REESTRUCTURACIÓN TOTAL Y AMPLIACIÓN DE EDIFICIOS DE VIVIENDAS, LOCALES COMERCIALES Y GARAJES DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE SERRANO Nº 106, CONCEDIDA POR RESOLUCIÓN DEL GERENTE MUNICIPAL DE URBANISMO DE FECHA 2 DE FEBRERO DE 2001. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a