Sentencia Administrativo Nº 183/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 673/2006 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00183/2009

SENTENCIA No 183

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 673/2006, interpuesto por Don Melchor , en su propio nombre y representación, contra la Resolución de fecha 2 de octubre de 2006 del Subsecretario de Defensa, que desestima la solicitud formulada por el recurrente para la fijación de una referencia retributiva con el Ejército de Tierra. Ha sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia que:

«a) Anule y deje sin efecto los actos objeto de recurso.

b) Reconozca el derecho que asiste al recurrente a que se le fije por la Administración una referencia en activo a efectos retributivos en consonancia con su condición de Militar de Carrera que como miembro de la extinguida Escala de la Guardia Real tiene reconocida por Ley tal y como se ha llevado a efecto con los Jefes, Oficiales y Suboficiales de esta Escala que se han beneficiado de la subida de niveles llevada a cabo para sus homólogos del Ejército, y, en todo caso, con sus homólogos del Ejercito de Tierra, que no son otros que la Tropa Profesional Permanente,

c) Asimismo y teniendo en cuenta la ficción que ha supuesto referendarles con ellos mismos en situación de activo cuando ya no existen como Escala, es por lo que se pide una referencia real en activo y que ese Tribunal dicte Sentencia por la que se obligue a la Administración a que aplique a los miembros de Tropa de la Escala de la Guardia Real, de conformidad con su consideración de Militar de Carrera, los beneficios que se deriven de esta consideración como es la subida de nivel que les corresponde con todo lo que ello conlleva, todo ello desde el 01 de Septiembre de 2002, fecha en que se extingue la Escala de la Guardia Real, como se hizo con los Jefes, Oficiales y Suboficiales de su Escala».

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señaló para votación el día 26 de febrero de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución del Subsecretario de Defensa que desestima la solicitud formulada por el actor en el sentido de que se proceda a fijar la referencia en activo que a los Cabos 1º, Cabos y Guardia de la Escala de la Guardia Real les corresponde a efectos retributivos con el Ejército, y en todo caso en virtud a la consideración de Suboficial reconocida a dichos empleos de la Escala de la Guardia Real, se les referencie a efectos retributivos con los Sargentos en activo del Ejército de Tierra por ser éste el primer empleo de Suboficial.

Idéntica cuestión a la ahora suscitada ha sido resuelta por esta Sección en SS núm. 754 755/2007, de 7-6, 801/2007, de 19-6, 898/2007, de 21-6, 979 y 980/2007, de 13-7 , y otras. El actor, Suboficial de la extinta Guardia Real en situación de reserva procedente de reserva transitoria, solicitó en sede administrativa que se fijara la referencia retributiva de los Cabos 1º Cabos y Guardias de la Guardia Real con los de la situación de actividad en el Ejército y en todo caso con los Sargentos en activo del Ejército de Tierra, dada su consideración de Suboficial.

SEGUNDO.- En las mencionadas resoluciones de esta Sección se establece lo siguiente:

"Para la decisión del litigio ha de partirse de la situación indiscutida de que el actor, que pertenecía a la Escala de la Guardia Real, pasó a la situación de Reserva Transitoria en que permaneció hasta su pase a la situación de Reserva.

Pues bien, ha de examinarse para dar respuesta a la pretensión del actor la normativa que ha venido regulando las retribuciones económicas del recurrente.

A tal respecto el Real Decreto 994/92 de 31 de julio de Normas de Integración de la Escala de la Guardia Real en el cuerpo de la Guardia Civil en su Disposición Adicional Primera (respecto a quienes no se integran en la Guardia Civil) dispone:

A los miembros de la Escala de la Guardia Real, con diez años de servicios efectivos, les será de aplicación el Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio , por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra.

El Ministro de Defensa fijará las zonas de los escalafones y los cupos para el pase a la situación de reserva transitoria, de acuerdo con las disponibilidades y necesidades de efectivos en la Guardia Real.

Por su parte el Real Decreto 1000/85 de 19 de junio establece en su art. 6 :

En la situación de reserva transitoria se percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, las complementarias de carácter general y el incentivo correspondiente al empleo que en cada momento se ostente. También se percibirán las de carácter personal a que se tenga derecho con arreglo a lo dispuesto en la legislación sobre retribuciones para el personal de las Fuerzas Armadas.

Dichas retribuciones seguirán las mismas vicisitudes y cambios de su concepto y cuantía, que experimenten las del personal en servicio activo.

Posteriormente la Ley 17/99 de 18 de mayo de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas en su Disposición Transitoria 11ª al referirse a la situación de los miembros de la Guardia Real establece:

"Sin perjuicio de lo previsto en esta disposición, la situación de reserva transitoria seguirá siendo de aplicación a los miembros de la Escala de la Guardia Real, durante el periodo de adaptación de diez años, previsto en el Real Decreto 994/1992, de 31 de julio , por el que se aprueban las normas reglamentarias de integración de la Escala de la Guardia Real en el Cuerpo de la Guardia Civil. A la finalización de dicho periodo, el personal acogido a dicha situación se integrará en la de reserva, manteniendo el régimen que tuvieran con anterioridad, en las condiciones previstas en el apartado anterior".

Dicho apartado anterior dispone:

"b). El derecho a percibir la totalidad de las retribuciones básicas y las complementarias de carácter general del empleo correspondiente, así como las de carácter personal a que no tenga derecho. No obstante, al alcanzarse la edad fijada en la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, para pasar a la reserva y, en todo caso, al cumplirse quince años desde su pase a reserva transitoria, se pasará a percibir las retribuciones correspondientes a la situación de reserva, determinadas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 10 del art. 144 de esta Ley ".

El art. 144.10 establece que en la situación de reserva las retribuciones del militar profesional se determinarán en las normas que regulen el sistema retributivo de las FFAA y estarán constituidas por las retribuciones básicas y un Complemento de disponibilidad.

Ha de concluirse por ello como afirma el Abogado del Estado que la nueva normativa reguladora de las retribuciones del personal en situación de Reserva procedente de Reserva Transitoria, no dispone que las mismas deban seguir la evolución de las correspondientes al personal en activo".

TERCERO.- La norma reguladora del sistema retributivo de las FFAA que ha de tenerse en cuenta viene constituida por el Real Decreto 662/01 de 22 de junio, cuyo art. 11.4 dispone que en la situación de Reserva procedente de Reserva transitoria se percibirán las retribuciones básicas y complementarias de carácter general asignadas al empleo correspondiente, así como las de carácter personal, a que se tenga derecho y la Disposición Adicional 6ª , establece que el personal de la Escala de la Guardia Real percibirá las retribuciones básicas y complementarias que se establecen en el Anexo IV en el que se establece para los Cabos 1º, Cabos y Guardias las cuantías de sueldo, complemento de destino y Específico normalizado. La Resolución del Subsecretario de Defensa 182/02 de 28 de agosto a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto 994/92 y Ley 17/99 integra a los miembros de la Escala de la Guardia Real, que estaban en situación de Reserva Transitoria en la situación de Reserva, reconociendo el derecho a percibir las retribuciones de la situación de Servicio activo, pero lógicamente no modifica la normativa a que antes hemos hecho referencia (art. 144.10 de la Ley 17/99 y Real Decreto 662/01 de 22 de junio ), debiendo por ello estarse al cuadro de retribuciones establecido en el citado Anexo IV del Real Decreto 662/01 de 22 de junio .

Así pues, la regulación contenida en el Real Decreto 662/01 de 22 de junio , establece específicamente el cuadro de retribuciones para el Personal de la Escala de la Guardia Real que constituye la referencia a que alude la parte actora, sin que proceda por ello considerar otra referencia con otros Cuerpos o Escalas.

Finalmente, en lo relativo a la consideración como Suboficiales reconocida a los empleos aludidos de la Escala de la Guardia Real, ha de tenerse en cuenta que tal consideración no afecta al sistema retributivo, a tenor de lo dispuesto en el art. 2.3 del Real Decreto 2222/79 de 8 de septiembre .

CUARTO.- Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, es lo cierto que el actor formuló su solicitud en vía administrativa con fecha 1 de diciembre de 2005, es decir, una vez entrado en vigor el Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre de 2005, el día 6 de noviembre de 2005 , respecto al que fue y concretamente a su Anexo VI, que recoge las retribuciones del personal de Tropa de la antigua escala de la Guardia Real, ha recaído la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2008 (recurso 114/2005 ) que, en caso similar al presente y tras examen de la normativa aplicable tanto de la situación administrativa de los miembros de la antigua Escala de la Guardia Real, como de las normas que han venido regulando sus retribuciones, establece en sus Fundamentos de Derecho Décimo a Decimosexto, los siguiente:

DECIMO.- A juicio de esta Sala, la existencia de una regulación específica no es razón suficiente para la diferencia que se establece respecto de la tropa de la Guardia Real en cuanto se la deja al margen del incremento retributivo acordado por el Real Decreto 1314/2005, pues si comparamos las retribuciones asignadas a la tropa de la Guardia Real, Cabo Primero , Cabo y Guardia en 2005 y 2006 vemos como se les ha aplicado estrictamente la subida correspondiente al incremento de precios al consumo, a diferencia de los distintos empleos militares que han visto incrementadas sus retribuciones en función de su nivel de empleo, resultando los siguientes datos:

Año 2005 Año 2006

Complemento de destino Complemento de destino

Cabo Primero, 295,69 Cabo Primero 301,61

Cabo 252,12 Cabo 257,17

Guardia Real 208,61 Guardia Real 212,79

Año 2005 Año 2006

Complemento específico normalizado Complemento específico normalizado

Cabo Primero 141,86 144,70

Cabo 135,08 137,80

Guardia Real 129,85 132,45

UNDECIMO.- El Real Decreto 1314/2005 advierte que "el aspecto más significativo de la nueva regulación afecta al complemento específico. El componente general del complemento específico sigue vinculado al empleo alcanzado por el militar. Sus cuantías se elevan con carácter general, pero con incrementos distintos por empleo con la finalidad de racionalizar las existentes hasta ahora para que respondan a la progresión de la carrera profesional del militar".

De este modo, llegamos a la conclusión que los Oficiales y Suboficiales de la Guardia Real han visto incrementadas sus retribuciones por razón del nivel de empleo equivalente en el Ejército de Tierra mientras que no sucede lo mismo con los integrantes de la Tropa.

DUODECIMO.- Por otra parte, en la Resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda de 2 de enero de 2007 el componente general del complemento específico que percibe el Personal de Tropa y Marinería profesional con relación de servicios de carácter permanente (Cabo Primero Permanente, Cabo Permanente y Soldado Permanente) es de 220,62, 171,55 y 121,61 euros frente a lo que percibía por el mismo concepto un Cabo Primero, Cabo y Guardia Real 147,60, 140,56 y 135,10 euros respectivamente.

Lo mismo sucede con la Resolución de 2 de enero de 2008, en donde el componente general del complemento específico que percibe el Personal de Tropa y Marinería profesional con relación de servicios de carácter permanente (Cabo Primero Permanente, Cabo Permanente y Soldado Permanente) es de 236,88, 186,18 y 137,64 euros frente a lo que percibía por el mismo concepto un Cabo Primero, Cabo y Guardia Real 160,59, 158,16 y 154,86 respectivamente.

Se comprueba así que una vez entrado en vigor el Real Decreto 1314/2005 mientras los Oficiales y Suboficiales son retribuidos por su equivalencia con el nivel de empleo correspondiente en el Ejército de Tierra, a los Cabos Primeros, Cabos y Guardias de la extinta escala de la Guardia Real simplemente se les ha aplicado el IPC.

DECIMOTERCERO.- Llegados a este punto se aprecia que el Real Decreto 1314/2005, en su Anexo VI dispensa un tratamiento desigual sin justificación razonable al personal de Tropa de la extinguida Guardia Real porque si bien el Anexo VI del RD 1314/2005, contiene una referencia expresa al personal de la "antigua escala a extinguir de la Guardia Real" que se justifica para disponer de una referencia retributiva respecto de aquellos que estando en reserva no pueden todavía percibir las retribuciones correspondientes a dicha situación al no haber alcanzado la edad necesaria para ello, en realidad, dentro de dicho personal solo incluye a la Tropa, pues los Oficiales y Suboficiales perciben de forma automática, de ahí la innecesariedad de su mención, las retribuciones que, en situación de activo se asignan a los militares de su mismo nivel de empleo en el ejército.

La Sala estima que la justificación de ese tratamiento diferenciado no es razonable, porque no se funda en consideraciones objetivas relativas a las características de la función o de los puestos desempeñados por los miembros de la Tropa de la antigua escala de la Guardia Real sino exclusivamente en la existencia de algunas singularidades en su régimen retributivo anterior, según se indica en el informe del Ministerio de Defensa de 21 de febrero de 2008.

DECIMOCUARTO.- Así, de conformidad con el anterior Reglamento de retribuciones aprobado por el RD 662/2001, de 22 de junio , las retribuciones complementarias de la Tropa de la Guardia Real estaban integradas por el complemento de destino y el complemento específico normalizado. El artículo 5 de ese Real Decreto disponía que 1 . Las retribuciones complementarias podrán ser de carácter general y de carácter particular. Las de carácter general estarán constituidas por el complemento de empleo y el componente general del complemento específico. Las de carácter particular estarán constituidas por el componente singular del complemento específico, el complemento de dedicación especial y la gratificación por servicios extraordinarios.

Los complementos de empleo, específico y de dedicación especial se corresponden, respectivamente, con los complementos de destino, específico y de productividad, contemplados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , para los funcionarios civiles.

En el mismo sentido, se expresa el art. 3 del RD 1314/2005 y si este Real Decreto es la plasmación normativa del Acuerdo de 2 de septiembre de 2005, del Consejo de Ministros, por el que se comprometió a dotar el presupuesto del Ministerio de Defensa, destinada a incrementar las retribuciones del personal militar, preferentemente en el complemento específico, el complemento de dedicación especial/productividad y en los niveles del complemento de empleo de los empleos inferiores no se justifica que resulten excluidos del mismo los miembros de la Tropa de la extinta escala de la Guardia Real (Cabo Primero, Cabo y Guardia) por el mero hecho de que cuando dicha escala estuvo en activo sus miembros percibieran unas retribuciones diferentes pues la norma no ha introducido excepción alguna al incremento que pretende tener alcance general.

DECIMOQUINTO.- Ahora bien, en la medida en que la Tropa no tiene asignado complemento de empleo no puede esta Sala efectuar pronunciamiento alguno al respecto, de tal manera que la reparación de la discriminación solo puede operar respecto del complemento específico que perciben los Cabos Primeros, Cabos y Guardias Reales que ha de experimentar el mismo porcentaje de incremento que el aplicado al componente general del complemento específico aplicado a los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército que ha de constituir el referente a estos efectos de la Tropa de la Guardia Real.

DECIMOSEXTO.- Los razonamientos expuestos conducen a reconocer la existencia de un trato discriminatorio e injustificado respecto del otorgado a los Oficiales y Suboficiales de la misma escala extinguida y en consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y anular el Anexo VI del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, reconociendo el derecho de los Cabos Primeros , Cabos y Guardias de la extinguida escala a que con efectos desde la entrada en vigor del citado Real Decreto se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al componente general del complemento específico de los Cabos Primeros, Cabos y soldados/marineros del Ejército, cantidad a concretar por la Administración Militar, en fase de ejecución de sentencia.

QUINTO.- Expuesto lo anterior y en atención a la doctrina y conclusiones de la referida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2008 (recurso 114/2005 ) reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de idéntica fecha recaída en el recurso 440/2006 , resulta obligada la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados y el derecho del actor a que, con efectos de la entrada en vigor del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre , se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado, en el porcentaje asignado al componente general del Complemento Específico de los Cabos Primero, Cabos y Soldados/Marineros del Ejército.

SEXTO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 LJ .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Melchor , en su propio nombre y representación, contra la Resolución de fecha 2 de octubre de 2006 del Subsecretario de Defensa, debemos declarar y declaramos la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulándola en consecuencia y el derecho del actora a que con efectos de la entrada en vigor del Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre , se incrementen sus retribuciones correspondientes al complemento específico normalizado en el porcentaje asignado al Componente General del Complemento Específico de los Cabos Primero, Cabos y Soldados/Marineros del Ejército.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.