Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 183/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 390/2009 de 13 de Marzo de 2012
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Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Marzo de 2012
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: LOPEZ VAZQUEZ, FRANCISCO
Nº de sentencia: 183/2012
Núm. Cendoj: 08019330032012100164
Encabezamiento
Procedimiento: Recurso de apelación contra sentencTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 390/2009 (S)
Dimanante del recurso ordinario nº 147/2008 del JCA 3 Girona
Parte apelante: D. Celso
Parte apelada: Ayuntamiento de Ultramort
SENTENCIA Nº 183
Ilmos/a. Sres/a.
Magistrados/a
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Ana Rubira Moreno
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil doce.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de D. Celso , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Rodés Casas, contra el Ayuntamiento de Ultramort, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador Sr. Bassedas Ballús, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de los de Girona, en los autos de su referencia arriba indicada, se dictó sentencia número 214, de fecha 4 de septiembre de 2.009 , desestimando el recurso contencioso- administrativo presentado.
SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló el momento de la votación y fallo para el día 22 de febrero de 2.012. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO. Denuncia la apelante la vulneración del principio de inmediación, pues la sustituta juez sentenciadora no presenció las declaraciones de las partes en el juicio oral ni el resto de las pruebas, que fueron practicadas por el magistrado titular, así como una incongruencia omisiva de la sentencia y falta de motivación, al no tratar de la alegada animadversión manifiesta y acoso rural por parte de la alcaldesa hacia él, que debió llevarla a abstenerse de intervenir en el procedimiento administrativo, resolviendo el tema en función de la testifical del Sr. Nicanor , que no había sido admitida, sin entrar a tratar sobre la falta de justificación de la incoación del procedimiento de protección de la legalidad que propuso, basado en un informe de un arquitecto del Consell Comarcal que ni siquiera se personó en la granja.
En cuanto al primer aspecto, dispone el artículo 194.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (a salvo las excepciones de su apartado 2) que en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio la redacción y firma de la resolución se realizará en los órganos jurisdiccionales unipersonales por el juez que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después hubiera dejado de ejercer sus funciones en el juzgado, lo que no excluye la previsión del 216.bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al nombramiento y adscripción, bajo determinadas circunstancias, de jueces sustitutos o magistrados suplentes para resolver los asuntos.
Cierto es, en cualquier caso, que la intervención de la juez sustituta debió ser notificada con carácter previo a las partes, en aras al ejercicio de un posible derecho de recusación, cuya eventual causa de entre las legalmente enumeradas la apelante ni tan siquiera invoca en esta alzada, como concurrente en la juez que finalmente dictó la sentencia de instancia.
Siendo ello así, ninguna indefensión puede habérsele derivado a la parte, motivadora de la nulidad de pleno derecho de lo actuado por haberse prescindido de un trámite esencial del procedimiento, en los términos del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siendo así de considerar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre el particular ( STC 4/2001, de 15 de enero , y las que en ella se citan) en el sentido siguiente:
'La queja, así expresada, carece de relevancia constitucional, pues si bien es cierto que la ley obliga a que antes de dictarse sentencia se ponga en conocimiento de las partes la designación de magistrados que no constituyan plantilla de la Sala, a efectos de su posible abstención o recusación ( art. 202 LOPJ ) y a que se les notifique cualquier sustitución del magistrado ponente, con expresión de las causas que motivan el cambio ( art. 203.2 LOPJ ), sin embargo dichas irregularidades procesales no suponen vulneración del derecho fundamental alegado ( STC 230/1992, de 14 de diciembre , FJ 4 y 238/1998, de 15 de diciembre , FJ 8), pues la mera omisión de notificar a la recurrente los cambios en la composición de los tribunales, y el consecuente desconocimiento acerca de la composición exacta del órgano judicial, no justifican por sí solos el amparo constitucional. Para apreciar la lesión aducida es preciso que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en privar al justiciable del ejercicio efectivo de su derecho a recusar en garantía de la imparcialidad del juez. Y esta privación solo podría ser apreciada por este tribunal si la demandante de amparo hubiera puesto de manifiesto, al menos indiciariamente, que el nuevo magistrado que completó la Sala que resolvió la apelación incurría en una concreta causa legal de recusación que no pudo ser puesta de manifiesto por la omisión imputable al órgano judicial ( SSTC 64/1997, de 7 de abril, FJ 3 , y 162/2000, de 12 de junio , FJ 3). Nada de esto se alega (...) y, además (...), no se aporta (...) el más mínimo indicio o dato que permita sostener que dicha magistrada fue apartada deliberadamente o con mala fe de las deliberaciones (...) con el objetivo de conseguir una resolución como la que finalmente se produjo (...)'
En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas su sentencia de 29 de noviembre de 2.006 , donde se lee lo siguiente:
'Pues aun cuando es cierto que constituye una evidente irregularidad y hasta una inadecuada práctica judicial el cambiar de ponente sin explicitar la razón de su cambio y notificar la providencia que lo acuerda, como sucedió en el caso de autos, al tiempo que se notifica la sentencia, con lo que obviamente se le impide a las partes el conocer en tiempo ese cambio y poder articular sus medios de defensa, entre ellos, la posible recusación del nuevo magistrado designado, sin embargo, a pesar de ello, en el caso de autos no cabe otorgar a esa irregularidad las consecuencias que se interesan, reponer las actuaciones al estado y momento en que se sustituyó al magistrado ponente, cuando el recurrente se ha limitado a denunciar esa irregularidad y no ha aducido o formulado causa de recusación alguna sobre el nuevo magistrado, ya que esta Sala, en supuestos similares al de autos (SSTS 13-3-00 , 16-4-04 , 7-6 y 28-9-05 ), y el Tribunal Constitucional, en sentencias 4/2001 y 230/1992 , han declarado que en tales supuestos no era procedente la reposición de las actuaciones y no le han otorgado, por tanto, trascendencia a esa irregularidad de cambiar el magistrado y no notificar en tiempo y forma ese cambio (...)
Sin olvidar que, al no haber aducido alguna causa de recusación del nuevo magistrado, no se puede aceptar que esa irregularidad de no notificarle el cambio le haya ocasionado indefensión alguna material, y esa indefensión es lo único trascendente, conforme al artículo 88.1.c) de la ley de la jurisdicción , máxime cuando el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que esas irregularidades no suponen vulneración del derecho fundamental alegado.
Sin que a lo anterior obste el que también se alegue que el nuevo magistrado era un magistrado interino no perteneciente a la carrera judicial y que el magistrado sustituido fuese el que intervino en la práctica de las pruebas. Lo primero, porque sea o no interino, una vez que hasido designado por el órgano competente ya forma parte de la Sala, al igual que el resto de los magistrados, a no ser, obviamente, que se hubiera cuestionado en forma su nombramiento, lo que aquí no se hace. Y lo segundo porque lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial exigen y garantizan es que las pruebas se practiquen en la presencia del magistrado al efecto designado, pero no que los magistrados que integran la Sala para dictar sentencia hayan intervenido en la practica de las pruebas, y además, no hay que olvidar que el resultado de todas las pruebas practicadas obra en las actuaciones para el conocimiento de todos, incluidos, obviamente los magistrados que dictan la sentencia, y todos por tanto han tenido conocimiento de las pruebas obrantes y también del dictamen pericial que se presentó por escrito y el perito se limitó a ratificarlo en presencia judicial.'
SEGUNDO. Constante doctrina jurisprudencial, de otro lado, viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , de forma que, para definirla, no basta con comparar el suplico de la demanda y de la contestación con el fallo de la sentencia, sino que ha de atenderse también a la causa petendi de aquéllas y a la motivación de ésta ( STS. 15-9-03 ), pues la incongruencia se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, incluso cuando en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la causa petendi o se toma en consideración alguna causa de pedir diferente de la esgrimida por las partes en las alegaciones o motivos que sirvieron de fundamento a los escritos de demanda y contestación.
En cuyo sentido se han venido señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, siempre sobre la base de que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole variada, de anulación, de condena etc., pretensiones que se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica.
Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional, sin que pueda resolver o decidir sobre dichas pretensiones con base en motivos diferentes de los alegados por las partes. No sucediendo así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.
Partiendo de la doctrina expuesta, no cabe apreciar en la sentencia impugnada la incongruencia que se denuncia, en lo tocante a la pretendida animadversión manifiesta y acoso rural por parte de la alcaldesa, por lo que aquella debió abstenerse de intervenir en el procedimiento, cuestión que se trata suficientemente en la sentencia, y no sólo con referencia a la testifical Don. Nicanor , que no había sido admitida y se cita bien tangencialmente, aludiéndose también en ella a la incoación del procedimiento y al mismo informe del arquitecto del Consell Comarcal, que no queda desvirtuado por el hecho de que para efectuarlo no se introdujese en la granja y lo hiciese desde fuera, lugar desde donde, obviamente, es posible detectar la existencia de la nave de autos, e incluso de la actividad en ella desarrollada, sin que tal modo de detección pueda calificarse, como pretende la apelante, de clandestino.
En todo caso, baste señalar que el acuerdo municipal impugnado fue tomado por unanimidad por el Pleno Municipal, por lo que el voto de la alcaldesa no pudo resultar decisivo al efecto, y que el interesado pudo acudir al procedimiento de recusación prevenido en el artículo 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sin que conste que así lo hiciese.
TERCERO. Con reiteración viene estableciendo la jurisprudencia, en fin, que la desviación de poder, que se contempla como motivo de anulación de los actos administrativos en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y cuya definición se contiene en el artículo 70.2 de nuestra ley jurisdiccional , consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, sin que para su existencia se requiera que tales fines sean de carácter privado o particular, bastando que, aunque el fin sea público, resulte distinto del previsto en la norma de que se trate. La Constitución española consagra, en sus artículos 106.1 en relación con el 103.1, el deber de los tribunales de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, garantizando en su artículo 9.3 la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Para la apreciación de la desviación de poder será preciso que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y que los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias y ociosas interpretaciones del acto de la autoridad o de la oculta intención que lo determina. Para que se dé el referido vicio es preciso que el acto esté ajustado a la legalidad intrínseca, pero sin responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de moralidad. Así, dado que la administración, en virtud del principio de legalidad administrativa, goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a derecho y a la buena fe, resulta imprescindible la acreditación de tal conducta desviada. Y, dada la dificultad de acreditar motivaciones internas, la más reciente doctrina no requiere su acreditación con carácter pleno, pero sí cuando menos con la suficiente entidad como para crear en el Tribunal una razonable convicción, que aquí no se alcanza tan siquiera, de que, aun cuando la administración se ha acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por los actos impugnados es ajeno al interés público.
CUARTO. El 30 de enero de 2008 el Ple del Ajuntament d'Ultramort dictó el siguiente acuerdo: 'Primer.- Estimar, en part, les al legacions presentades pel Senyor Celso en relació a la irrellevància de la reconversió de la nau de parts-lactants transició de garrins en nau d'engreix i de la discordança entre la distància real i la prevista en el projecte tècnic entre el granja i el nucli de població i desestimar la resta d'al legacions presentades per l'interessat. Segon.- Ordenar el cessament de l'ús urbanístic i l'activitat a què es destina la nau per a truges mares i transició de garrins de la Granja La Pomareda que la certificació complementària de final d'obres i instal lacions d'abril de 2003 anomena 'nave de nueva planta' i que ocupa una superfície de 53,06 x 19,00 metres i requerir al Senyor Celso per tal que en el termini d'un mes procedeixi, prèvia sol licitud de la pertinent llicència d'obres municipal, a l'enderrocament d'aquella nau. Tercer.- Advertir expressament al Senyor Celso que en cas de no executar voluntàriament aquest acord dins del termini esmentat, es procedirà a la seva execució forçosa, mitjançant la imposició de multes coercitives, en els termes de l' article 217.1 del Decret Legislatiu 1/2005 , o la seva execució subsidiària a càrrec de la persona interessada'.
Se contiene en tal resolución, por tanto, una decisión respecto de un uso o actividad cuyo cese se ordena (aquella a la que se destina la nave para cerdas madres y de transición de lechones), yuna segunda determinación en relación con unas obras cuya demolición se ordena con las advertencias de rigor (la de la nave de nueva planta de 53,06 x 19,00 metros).
Así, como ya dijimos en nuestra sentencia número 88, de 4 de febrero de 2.009 (rollo de apelación 397/2008 , mismas partes), este tribunal no va a confundir lo que son obras (que una vez finalizadas producen los correspondientes efectos prescriptivos), con lo que son usos o actividades (que mientras se desarrollan no prescriben), regulándose aquellas en tesis general en la normativa urbanística y estas en la medioambiental.
QUINTO. Comenzando así por el uso o actividad, como dijimos en la misma sentencia de 4 de febrero de 2.009 , las invocaciones genéricas a tener licencia o autorización -en este caso para granja de la entidad que se indica- son decididamente impropias en la medida que sólo descansen en una abstracta o hipotética actividad, pues debe estarse a los concretos y específicos términos del proyecto licenciado o autorizado que deben argumentarse y justificarse, no siendo adecuado el remitirse a una actividad de granja a modo de 'cheque en blanco' de cualquier actividad de esa naturaleza, sino que debe estarse a los concretos pormenores, detalles, datos y particularidades del proyecto que logró la concesión de la licencia o autorización correspondiente, sin que lo que haya de resolverse sobre las obras de la nave pueda comunicarse al uso o actividad que en ella se desarrolla, pues sin licencia de actividades ni de la posterior de funcionamiento con arreglo al Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, aprobando el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas y, luego, sin titulación medioambiental ni control inicial con arreglo a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de intervención integral de la Administración Ambiental, de temporal aplicación al momento de dictarse la resolución impugnada, no cabe sostener habilitación alguna para el ejercicio de las correspondientes actividades.
Dicho de otra manera, por más que el apelante pudiese disponer de una licencia o licencias de actividad otorgadas en su momento (licencias de 29 de noviembre de 1.983 y 26 de febrero de 1.991) con arreglo al Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, aprobando el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, licencia o licencias cuyos términos y proyectos ni siquiera constan en autos, y por más que la actividad que venía desarrollando se ajustase a las resoluciones de otorgamiento y a los proyectos que en ellas se aprobaron, no puede pretender extender sus efectos a cualquier actividad, ni idéntica ni diferente, que desarrolle en la actualidad, cuando no consta en autos que, transcurridos con exceso todos los plazos al efecto prevenidos en las disposiciones transitorias de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración Ambiental en Catalunya (y su normativa de desarrollo), haya obtenido licencia para la adecuación de tal actividad a las disposiciones de esta, vigente al momento de adoptarse la resolución objeto de este recurso, ni el correspondiente control inicial previo a su inicio, con lo que la única conclusión factible es la de que carece de licencia de actividad alguna, como por lo demás lo corrobora tanto la comunicación obrante en el expediente administrativo del ayuntamiento al apelante en el sentido de tenerle por desistido de una solicitud de licencia ambiental de 24 de enero de 2.005, al no haberse subsanado las carencias en ella detectadas, como el informe municipal de 7 de octubre de 2.005 (folios 384 y siguientes de autos) y la certificación de 1 de diciembre de 2.008 (folios 401 y siguientes de autos), así como el apartado 5 del informe de la Generalitat de Catalunya de 3 de diciembre de 2.008 (folio 382 de autos), por lo que la apelación debe en tal punto ser desestimada.
SEXTO. En lo tocante a las obras propiamente dichas, con reiteración viene declarando la jurisprudencia que la regla general en materia de realización de obras sin licencia o sin ajustarse a la licencia concedida determina, con independencia de la posibilidad de otras actuaciones sancionadoras paralelas que no son del caso, la necesidad de sujetarse a un protocolo general, antes regulado para Cataluña en los artículos 254 y siguientes del texto refundido de su legislación vigente en materia urbanística, Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , y, con posterioridad, en los 197 y siguientes tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya, como del
Incluso la misma jurisprudencia excepciona del previo expediente de legalización aquellos supuestos en los que aparece clara la ilegalidad y, de tal manera, improcedente y manifiestamente ilegalizable la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo actuado no puede legalizarse por contravenir el Plan o el Ordenamiento Urbanístico.
SÉPTIMO. Pues bien, se observa en el expediente administrativo que, constatadas las obras de que se trata como realizadas sin licencia municipal en informes del arquitecto del Consell Comarcal de 15 de mayo de 2.006 y 29 de junio de 2.007, los propios informes contemplan la posibilidad de su legalización, al sugerir la presentación de un texto refundido en el que figurase un proyecto completo de la realidad física para tramitar la correspondiente licencia municipal de obras, aclarando las distancias entre explotaciones porcinas y la situación de la actividad en relación con el núcleo de población.
Sugerencia que no fue acogida por el Decreto de la alcaldía de 20 de septiembre de 2.007 que, desconociendo así los necesarios trámites antes indicados, incoó expediente de restauración de la legalidad con mera audiencia del interesado, omitiendo cualquier requerimiento previo de legalización, pese a que de los precedentes informes no se desprendía la manifiesta y absoluta ilegalidad de las obras y que estas no fuesen eventualmente legalizables, recayendo luego la resolución objeto de este proceso, de 30 de enero de 2.008, que por ello mismo deberá en tal punto ser anulada, estimándose así parcialmente el recurso de apelación, no sin antes dejar constancia, aunque pueda resultar ahora intrascendente, de que la prescripción de los actos de edificación y uso del suelo ejecutados sin licencia u orden de ejecución a que se refería el artículo 247 del texto refundido de las disposiciones vigentes en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, que se producía por el transcurso desde su finalización del periodo de cuatro años indicado en su artículo 256, pasó a ser de 6 años en los respectivos artículos 199 y 219.4, tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismode Catalunya , como de su texto refundido, aprobado por
Entendiéndose de otro lado y a su vista como correcta la consideración efectuada en la sentencia de instancia a efectos prescriptivos del plazo prescriptivo de 6 años, bien que deba venir temporalmente referido a la Ley 2/2002, de 14 de marzo, y no al Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, siempre atendido el certificado final de obra, emitido en abril de 2.003, y la fecha de incoación del expediente de legalidad, 20 de septiembre de 2.007.
OCTAVO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la ley jurisdiccional , no procede efectuar condena en costas en esta alzada. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y aplicación,
Fallo
ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Celso contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de los de Girona de 4 de septiembre de 2.009 , sentencia que REVOCAMOS y, en su lugar, ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Ultramort de 30 de enero de 2008, de forma que, CONFIRMANDO la orden en él contenida de cese del uso y la actividad a que se destina la nave de la granja La Pomareda que la certificación complementaria de final de obras de abril de 2.003 denomina 'nave de nueva planta' de superficie 53,06 x 19,00 metros, ANULAMOS y dejamos sin efecto el requerimiento de derribo en un mes de dicha nave, sin perjuicio de que pueda el ayuntamiento retrotraer el expediente administrativo al momento de su incoación y continuar su tramitación hasta dictar en él la resolución final procedente en derecho, previo en todo caso bien el otorgamiento al interesado del correspondiente plazo de legalización de las obras, bien la declaración de ser estas manifiestamente ilegalizables. Sin costas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.

