Sentencia Administrativo Nº 183/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 15, Rec 493/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 15 DE BARCELONA

Recurso contencioso-administrativo abreviado nº 493/2012-C

SENTENCIA nº 183/2013

En Barcelona a 10 de junio de 2013

Vistos por mí, ANDRÉS MAESTRE SALCEDO, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona y su provincia, los presentes autos de recurso contencioso administrativo nº 493/2012, apareciendo como demandante Casimiro , asistido de la letrada sra Irene Subero y como Administración demandada, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por el correspondiente funcionario habilitado de la Abogacía del Estado, todo ello en el ejercicio de las facultades que me confieren la Constitución y las Leyes, y en nombre de S.M. El Rey, he dictado la presente Sentencia con arreglo a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO.-Interpuesto por la parte actora, a través de su representación procesal en autos, el pertinente recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que se cita en el fundamento de Derecho primero de esta mi sentencia, y cumplidos los trámites y prescripciones legales procedimentales propiamente dichos, se celebró vista el pasado 6-6-13, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual de grabación de la misma, que doy por reproducida en esta sede en aras a la celeridad procesal, pasando seguidamente las actuaciones a SSª para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación de la resolución dictada en fecha 18-9-12 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad dominicana sr Casimiro (el aquí actor), prohibiéndosele la entrada en España por un período de 4 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, en aplicación de lo dispuesto en el art 53.1 a) de la L.O. de extranjería 4/2000 de 11 de enero, modificada por LO 14/2003 de 20 de noviembre y LO 2/2009 de 11 de diciembre (Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -en adelante LOE-), al encontrarse irregularmente en España.

La parte demandante impetra la anulación de la resolución administrativa impugnada. Funda sus pretensiones esencialmente en falta de motivación de la resolución impugnada, la integración y por ende, el arraigo de la parte recurrente a raíz de toda la documental que acompañó con su escrito de recurso y la obrante en el expediente administrativo; infracción del principio de proporcionalidad, y subsidiariamente solicita la sustitución de la expulsión por multa.

Por su parte, la Abogacía del Estado se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que sí es proporcional y ajustada a Derecho la sanción administrativa de la que trae causa el presente procedimiento.

Asimismo como cuestión previa, remarcar que no cabe la prosperabilidad de la pretensión actora de nulidad (al amparo del art 62 Ley 30/1992 de 26 de noviembre LRJAPPAC) o en su caso de anulabilidad (al amparo del art 63 del mismo cuerpo legal ) de la resolución administrativa impugnada por falta de motivación (con presunta infracción según la actora del art 54 Ley 30/1992 ) desde el momento en que es constante doctrina jurisprudencial la que entiende que se cumple con los requisitos de motivación, a la hora de relacionar hechos y fundamentos jurídicos de forma sucinta, no exhaustiva, con remisión incluso al expediente administrativo, requisitos éstos que se cumplen en el caso de autos, sin que se haya causado indefensión material a la parte recurrente, que es la única proscrita por el TC, ya que ha podido aquélla alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en justificación de sus derechos, pretensiones e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como contenciosa- administrativa.

Asimismo debe tenerse en cuenta que, a día de hoy no consta ningún documento de matrimonio o de formar pareja de hecho legal el aquí recurrente con la sra Custodia , y ello en virtud del principio de carga de la prueba indicado en el art 217 LEC .

SEGUNDO.-El art 53.1 a) de la LOE establece como infracción grave en materia de extranjería:

a) 'Encontrarse irregularmente en territorio español, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia o tener caducada mas de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo reglamentariamente previsto'.

La primera cuestión a debatir es la dicotomía entre la sanción de multa o la sanción de expulsión para los supuestos de infracciones graves, y considerar cuál es la más ajustada a Derecho en el presente caso. Al respecto, debe partirse de lo que indica el art 55.3 LOE según el cual 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente para imponerlas se ajustará a criterios de PROPORCIONALIDAD, valorando el grado de culpabilidad y en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'

El artículo art. 55 de la misma Ley Orgánica prevé, con carácter general, para las infracciones graves, la sanción de multa, y especifica tal precepto en su apartado 1º letra b) que para el caso de las infracciones graves, la pena de multa oscilará entre 501 euros y 10.000 euros.

Adiciona el art art 53.4 LOE y actual art 249.3 ROE (RD 557/11 de 20 abril que entró en vigor el 30-6-11) que ' para la determinación de la cuantía de la sanción de multa se tendrá en cuenta ESPECIALMENTE la capacidad económica del infractor'.

No obstante lo anterior, el artículo art. 57.1 LOE (y art 249.1 actual ROE), establece que, cuando los infractores sean extranjeros, y cometan, entre otras, la infracción prevista en el artículo 53.1.a) podrá aplicarse en atención al principio de PROPORCIONALIDAD en lugar de la sanción de multa, la EXPULSIÓN del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivadaque valore los hechos que configuran la infracción, sin que en ningún caso puedan imponerse conjuntamente, las sanciones de expulsión y multa ( artículo 57.3 LOE ).

En el caso de autos, este órgano judicial considera PROPORCIONADA (recuérdese que la proporcionalidad es un límite a la discrecionalidad administrativa) la sanción de expulsión (y no la de multa) impuesta por la Administración a la parte recurrente desde el momento en que como tiene sentado el Tribunal Supremo en doctrina reiterada (entre otras STS 27-1-06 , 19-12-06 y 22-4-11 ), la expulsión es ajustada a Derecho si en la conducta o en las circunstancias que rodean a la parte recurrente existen HECHOS NEGATIVOS que justifican la imposición de aquella sanción, tales como -y que acontecen en el presente supuesto-:

a) Estar INDOCUMENTADO LEGALMENTE PARA ESTAR EN NUESTRO PAÍS la parte recurrente, ya que carecía al tiempo de la identificación por funcionarios del CNP en fecha 23.05.12 de documento alguno que amparase su estancia en nuestro país, sobre todo si tenemos en cuenta su irregularidad en nuestro país, pues no consta ningún intento de regularización en nuestro país. Tal hecho negativo de estar indocumentado lo afirma diversas Sentencias del TSJCataluña, por todas, la de 25-1-13 . Por otro lado, tal indocumentación no queda desvirtuada por la presentación de la primera página del pasaporte, pues en la misma no consta (al no haber aportado tampoco ninguna hoja posterior del citado pasaporte) ningún sello de entrada en territorio Schengen, ni documento alguno o comunicación por la que se indicara por el recurrente a las Autoridades españolas el modo y lugar de entrada en España.

b) Ya hemos dicho que no consta intento válido alguno de regularización por el aquí recurrente, lo que conlleva que se tenga en cuenta a los efectos aquí judicados, la intencionalidad del recurrente de ocultar su situación irregular en España (en el mismo sentido Sentencia TSJC de 21- 2-13), lo que causa un grave perjuicio a los intereses públicos españoles y a los del resto de inmigrantes extranjeros.

c) La existencia de al menos una detención, la última de ellas, de 23-5-12 por presunto contra la salud pública (tráfico de drogas), hecho éste negativo constatado por reiterada doctrina jurisprudencial del TSJ de Cataluña (entre otras, Sentencias de 18-1-12 y 28-1-13 ), sin que se haya aportado por la actora ningún auto de sobreseimiento provisional o libre de actuaciones penales contra el imputado en relación a las DP seguidas por el Juzgado de Instrucción nº8 de Cerdanyola del Vallés, nº 324/12.

d) Del mismo modo, no cabe hablar de arraigo en España del aquí recurrente pues señalar que ni tan siquiera se ha aportado por el aquí actor documento público administrativo consistente en el empadronamiento del recurrente, sino sólo el de su hermano, aportado a las actuaciones vía contrato de arrendamiento a favor del hermano del recurrente, lo que no es 'per se' suficiente como para acreditar el arraigo de una persona en nuestro país tal y como establecen las SSTSJC de fecha 20-6-08 y 27-7-08 entre otras, sino sólo estancia. Además tampoco se ha acreditado convivencia con tal hermano (por ej vía testifical de éste último), ni con la sra Custodia (futura esposa), vía testifical. Por último, la ausencia de antecedentes penales es un hecho de normalidad, sin que deba tenerse en cuenta como hecho positivo a los efectos aquí judicados.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en el presente caso, también estimamos proporcional la sanción de prohibición de entrada en nuestro país del recurrente por tiempo de 4 años, que es la señalada por la Administración demandada a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, fundamentadas en los apartados anteriores, ya que el actual art 55 LOE en su redacción dada por LO 2/2009 de 11 de diciembre que entró en vigor el 13-12-09 ya fijó que tal prohibición de entrada en nuestro país será de hasta como máximo 5 años, habiendo impuesto la Subdelegación del Gobierno el tramo medio-superior de sanción de la parte aquí recurrente, y ello es proporcional atendiendo al delito por el que se le ha detenido, tráfico de drogas, en todo caso, catalogado como delito GRAVE.

CUARTO.-Conforme al art 139 LJCA , es procedente imponer costas procedimentales a la parte recurrente por ser desestimadas íntegramente sus pretensiones (criterio del vencimiento objetivo), al tratarse de un procedimiento posterior a la entrada en vigor de la reforma de la LJCA operada por Ley 37/11 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, y al no haber existido serias dudas de hecho o de derecho ni circunstancias excepcionales para su no imposición. No obstante lo anterior, al amparo del art 139.3 LJCA procede limitar tales costas a la suma total por todos los conceptos, de 300,00 euros a la vista de la entidad de la materia aquí judicada.

Fallo

Que debo DESESTIMARy desestimo totalmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Casimiro frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona referenciada en el fundamento de Derecho primero de esta mi resolución, con expresa condena en costas a la parte recurrente si bien limitadas por todos los conceptos, a la suma total de 300,00 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación que contra la misma cabe recurso de apelación a interponer ante este Juzgado, y a resolver por la Superioridad, en el plazo de los 15 días siguientes a la citada notificación.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.