Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 183/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 123/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00183/2022

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA

Sentencia Nº : 183/2022

Fecha Sentencia: 20/06/2022

TGSS

Recurso Nº: 123/2021

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Modificación CNAE 5510-5630 determinación de los efectos retroactivos, relación con posterior resolución de revisión de oficio estimación parcial.

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO Num.:123/2021

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

SENTENCIA Nº. 183/2022

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veinte de junio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 123/2021,interpuesto por la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS IRUÑAKO, S.L, representada por el procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el letrado Sr. Martínez Ruiz, contra la Resolución de 15 de diciembre de 2020 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de la Administración de la Seguridad Social de Burgos de 24 de noviembre de 2020 por la que se modifica la clave de actividad de empresa a partir del 1 de noviembre de 2020 pasando a ser CNAE 5510, Hoteles y Alojamientos similares.

Ha comparecido como parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la parte demandante se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo por medio de escrito presentado ante esta Sala el día 3 de octubre de 2021 y procedente del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos, el cual se había inhibido del conocimiento del presente recurso, mediante Auto de 23 de julio de 2021.

Aceptada la inhibición y admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado a la entidad recurrente para que formalizara la demanda lo que efectuó en legal forma mediante escrito de fecha 14 de enero de 2022, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando 'se declare que el CNAE aplicable a mi representada desde el 1-1-2010 es el 5510 correspondiente a 'Hoteles y Alojamientos Similares''.

SEGUNDO. -Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración Autonómica que contestó oponiéndose al recurso mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2022 solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto.

TERCERO. -Se acordó el recibimiento del recurso a prueba y, practicada esta y evacuado traslado para la presentación de conclusiones escritas y presentadas estas, quedó el recurso concluso para sentencia, habiéndose señalado el día dieciséis de junio de dos mil veintidóspara votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso a Doña M.ª Begoña González García, Magistrado especialista de esta Sala y Sección, que expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto de impugnación y argumentos jurídicos de la demanda.

Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la Resolución de 15 de diciembre de 2020 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de la Administración de la Seguridad Social de Burgos de 24 de noviembre de 2020 por la que se modifica la clave de actividad de empresa a partir del 1 de noviembre de 2020 pasando a ser CNAE 5510, Hoteles y Alojamientos similares.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

Que dicha resolución trae causa de la solicitud formulada por la recurrente ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Burgos el fecha 20-11-2020, a fin de que se procediese al cambio de CNAE, al haberse comprobado que en la solicitud formulada cuando se inicio la actividad el 1-1-2010 se asignó a la CCC principal de la empresa NUM000 el CNAE correspondiente a establecimiento de bebidas, es decir, el 5630, siendo el solicitado el de hoteles y alojamientos similares, el 5510.

Y dicha solicitud tenía su base en el hecho de que la actividad principal de la actora es la propia de un hotel, siendo la de restauración accesoria de aquella.

Que esa solicitud fue estimada, si bien solo se otorgó efectos desde el 1 de noviembre de 2020 y no desde la fecha en la que se reclamaba y ello por entender la Administración que era necesario pedir informe a la Inspección de Trabajo a fin de que se informase que actividades se venían desarrollando con anterioridad a 1-11-2020 y cuál era la actividad principal desarrollada, informe que no se ha emitido en este expediente, si bien se ha dictado resolución contra la que se ha interpuesto el recurso 118/2021.

Se invoca igualmente la fecha de constitución de la sociedad y lo acaecido con posterioridad respecto a las cuentas de cotización asignadas a la recurrente, así como se pone de relieve los argumentos expuestos en la resolución de 15-3- 2021, por la que desde el 1-11-2020, se procede a la inclusión en el CNAE solicitado, dado que la Administración considera que como quiera que les consta que la recurrente figura de alta en el IAE, entre otros, en el epígrafe 682, es decir, servicios de hospedaje en hostales y pensiones cuando se formuló solicitud, sí procedería dar de alta en dicho CNAE, manifestando igualmente que las variaciones de datos tienen efectos desde la fecha en que la TGSS tiene conocimiento de las mismas, por lo que se considera que la Administración tiene constancia de que a 28-12-2009 la recurrente ya figuraba de alta en el IAE, entre otros, en el epígrafe 682 correspondiente al CNAE 5510.

Se aporta igualmente documento nº 3 Declaración Censal Modelo 036 en cuyo folio 2º figura dado de alta en el epígrafe 682, siendo la descripción de la actividad la de 'hospedaje en hostales y pensiones'

Y que figura en la Declaración Censal acompañada las superficies destinadas a cada una de las tres actividades en las que figura de alta la recurrente, de lo que resulta que la actividad principal por la que se genera el mayor volumen de operaciones y debe provocar su inclusión en el CNAE 5510 es la de hospedaje.

Y que la recurrente siempre ha efectuado sus declaraciones de impuestos haciendo constar como actividad la correspondiente al CNAE 5510.

Como fundamentos de derecho se invocan los artículos 17, 54 y 55, de los que se desprende que tanto la administración, como los particulares interesados pueden iniciar los trámites necesarios para variar el CNAE que figure en los archivos de la TGSS, sin sujeción a plazo alguno o sin que no pueda otorgarse efecto retroactivo al cambio de dicho CNAE.

Se invoca la Ley 42/2006 en su Disposición adicional cuarta. Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, de la que se deduce que el CNAE que debe aplicarse a una empresa en los archivos de la TGSS es el correspondiente a la actividad principal de la misma, en este caso el CNAE 5510 correspondiente a Hoteles y Alojamientos por ser la actividad principal de la recurrente.

SEGUNDO. - Argumentos jurídicos de la oposición a la demanda.

A dicho recurso se opone la TGSS en su condición de parte demandada esgrimiendo los siguientes argumentos:

El objeto del presente procedimiento es la solicitud de variación de datos del CCC NUM000, con fecha de variación 01/01/2010 con el fin de que se anote en el CNAE09 de la empresa el nº 5510, correspondiente a la actividad de 'Hoteles y otros alojamientos similares'. El CCC que se le asignó desde el año 01/01/2010 fue en base a la actividad declarada por el recurrente, con la actividad CNAE09:5630.

Con fecha 24 de noviembre de 2020 la Dirección Provincial de la TGSS, dicta Resolución acordando modificar la clave de actividad de la empresa pasando desde el 1/11/2020, primer día del mes de presentación de la solicitud, al CNAE5510 'Hoteles y alojamientos similares'.

Y sobre los efectos retroactivos solicitados de dicha variación, la menciona Resolución informa a la hora recurrente que se va a solicitar a la Inspección de Trabajo que informe sobre las actividades que ha venido desarrollando con anterioridad y cuál era la principal.

Por lo que, dado el objeto de dicha resolución, en cuanto a los efectos retroactivos de la solicitud de variación de datos asignada a la empresa, no se pronuncia, informando a la empresa que para resolver esa cuestión de efectos retroactivos resulta preceptivo cumplimentar el trámite de dar traslado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que informe sobre las actividades que venían desarrollándose con anterioridad.

Conforme lo dispuesto en el artículo 58 del Reglamento General de inscripción de Empresas y Afiliación, Altas y Bajas de Trabajadores, RD 84/1996.

Y que en este caso la tarifación se asignó desde el 01/01/2010 en base a la actividad solicitada por la empresa CNAE09; 5630, sin que hasta la fecha se haya comunicado ningún cambio de actividad, luego resulta inviable a la TGSS resolver por la retroactividad de dicho cambio mientras no se compruebe la actividad desarrollada a través del traslado a la Inspección de Trabajo.

Por lo que tres días después de dictarse la Resolución de noviembre de 2020, se dio traslado a la Inspección de trabajo para que informara sobre la actividad principal desarrollada por la empresa con anterioridad a la fecha de la solicitud, emitiéndose informe de 1 de febrero de 2021, que se ha aportado como documento 1 de la contestación en el que se concluyó que la actividad de la empresa es cafetería y restaurante de 1 tenedor desde enero de 2017, lo que vincula a la Administración de la Seguridad Social para revisar de oficio la Resolución de fecha 24/11/2020, acordándose la modificación de la clave de actividad, pasando desde el 01/11/2020 a la CNAE 5630 'Establecimiento de bebidas', mediante Resolución de fecha 19/03/2021, frente a la que se interpuso recurso de alzada que fue desestimado mediante resolución de fecha 09/08/2021 cuya impugnación es objeto del recurso contencioso administrativo nº 118/2021 ante esta SALA, por lo que se considera que el presente procedimiento carece de objeto atendiendo que se estimó la pretensión del recurrente y respecto de lo que se discute en este recurso, los efectos retroactivos a su solicitud de variación de la actividad económica asignada a la empresa resulta ser el objeto del indicado procedimiento.

TERCERO. - Resolución administrativa impugnada en el presente recurso jurisdiccional, sobre la inexistente pérdida de objeto del presente recurso y sobre la procedencia o no de los efectos retroactivos reclamados por la recurrente respecto del cambio de CNAE solicitado.

Ante las posturas procesales de ambas partes y habida cuenta de los dos procedimientos seguidos ante esta Sala con ocasión ambos de la solicitud de variación de datos del CNAE solicitada por la recurrente el 20 de noviembre de 2020, se ha de poner de relieve que lo que es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, es la Resolución de 15 de diciembre de 2020 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de la Administración de la Seguridad Social de Burgos de 24 de noviembre de 2020 por la que se modifica la clave de actividad de empresa a partir del 1 de noviembre de 2020 pasando a ser CNAE 5510, Hoteles y Alojamientos similares.

No siendo objeto de este recurso, la resolución dictada el 9-8-2021 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de la Administración de la Seguridad Social de Burgos de 19 de marzo de 2021 por la que se modificó la clave de actividad de empresa a partir del 1 de noviembre de 2020 pasando a ser CNAE 5630, Establecimientos de Bebidas, que es la que se ha examinado en el recurso tramitado ante esta Sala con el nº 118/2021 a instancias de la misma recurrente y en el que ha recaído sentencia con fecha 10 de junio de 2022, de la que ha sido Ponente Don José Matías Alonso Millán y en la que se ha estimado parcialmente el recurso con los efectos que ello puede determinar y afectar en el presente recurso jurisdiccional.

Siendo ello así no se ha producido dicha pérdida de objeto por que la resolución impugnada estimara la pretensión de la recurrente y que lo que se discute en este recurso en cuanto a los efectos retroactivos fuera objeto de la resolución impugnada en dicho recurso, ya que por un lado como se aprecia de la resolución dictada con fecha 19 de marzo de 2021, no se limitaba a determinar los efectos retroactivos, sino que procedía a revisar de oficio la resolución de 24 de noviembre de 2020 que es confirmada en alzada por la de 15 de diciembre de 2020, que constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, resolución que además no estimaba totalmente lo solicitado por la recurrente en su escrito de 20 de noviembre de 2020, como resulta del expediente administrativo al folio 6 de 93 del expediente administrativo, ya que no solo solicitaba la modificación del CNAE en el CCC de la recurrente, sino que además ello se realizara desde el 1 de enero del 2010, a lo que no se ha accedido en la resolución objeto de este recurso, cuyo examen se ha de ceñir por tanto a determinar si resultaba procedente o no dicha modificación o variación con efectos retroactivos y a la fecha interesada por la empresa o si resultaba procedente resolver como lo había hecho la Administración, sin otorgar dicha eficacia temporal pretendida por la recurrente .

Por lo que la única cuestión a resolver en el presente recurso es la de dichos efectos retroactivos, puesto que en la resolución impugnada, la Administración reconoce que la actividad de la empresa se, 'modifica la clave de actividad de la empresa pasando desde el 01/11/2020, primer día del mes de presentación de la solicitud, a la CNAE 5510-Hoteles y alojamientos similares', y sobre este extremo que, no es cuestionado por la recurrente dado que se acomoda a su solicitud, no procede entrar ni resolver en este recurso, ya que no se suscita en el mismo controversia alguna sobre tal cuestión, sino solo si resultaban procedentes los efectos retroactivos o no de dicha modificación.

Y sin que además en este recurso proceda realizar ningún examen sobre la actividad principal realizada por la recurrente, dado el objeto y alcance de la resolución impugnada que ya reconoce la variación de datos conforme lo solicitado por la propia empresa, no obstante, se ha de indicar que esta Sala ha concluido en la sentencia dictada en el recuso 118-2021, antes citado, de 10 de junio de 2022, que:

Ante esta situación, y teniendo en cuenta que el informe en ningún caso indica que la actividad principal de la mercantil sea la de 'Establecimientos de bebidas' (CNAE09 5630), sólo es posible anular las resoluciones recurridas, y, dado que anulando estas resoluciones cobra vigencia la resolución de 24 de noviembre de 2020, declarar que la actividad de la mercantil debe considerarse la comprendida en el CNEA09 5510, si bien atendiendo a la fecha que esta resolución recoge. Es preciso tener en cuenta que es esta actividad la que declaró la mercantil y que también aceptó la Administración cuando la mercantil solicitó que se le cambiase este código, por escrito de fecha 20 de noviembre de 2020, en la resolución de 24 de noviembre de 2020.

Además, son indicios de que la actividad principal es la que dice la mercantil, y no la que dice la Administración, la circunstancia de que en la Declaración censal figure dentro de la actividad 'Hospedaje en hostales y pensiones' una superficie de 860 m², mientras que para la actividad de 'Otros cafés y bares' solo figure la superficie de 50 m², figurando para la actividad 'restaurantes de un tenedor' la superficie de 275 m²; poniendo claramente de manifiesto que la actividad que se encuadra en el CNAE 5510 es más principal de la actividad que se encuadra en el CNAE 5630. Por otra parte, en los formularios de 'Datos Generales de Identificación de Información Complementaria Requerida en la Legislación Española', relativos a los ejercicios 2018, 2019 y 2020 se hace constar como actividad principal la de Servicios de hostelería, restauración y hospedaje, con código CNAE 5510.

Todo ello, a falta de una prueba determinante de la real actividad de la mercantil y atendiendo a la clave de actividad que se reconoce en la resolución de 24 de noviembre de 2020, procede estimar parcialmente la demanda, precisando la anulación de las resoluciones impugnadas.

Simplement e indicar que de la resolución impugnada que desestima el recurso de alzada, de fecha 9 de agosto de 2021, parece desprenderse que la ASS de Burgos, en su resolución de fecha 19 de marzo de 2021, no reconoce efectos retroactivos al cambio del CNAE de la actividad económica, sino que procede a su revisión de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 59 del Real Decreto 84/96 ; pero lo cierto es que esta resolución de 19 de marzo de 2021 lo único que acuerda es modificar la clave de actividad de la empresa desde el 1 de noviembre de 2020, por lo que el posible reconocimiento o no reconocimiento de la retroactividad se deberá referir a la resolución de 24 de noviembre de 2020, que no es objeto de este recurso y que por tanto nada procede de decir al respecto.

Por lo que conforme a dicha premisa lo que procede examinar es si los efectos de tal modificación se han de retrotraer o no a la fecha solicitada por la actora y si bien la Administración se ampara para justificar la procedencia de la fecha indicada en la resolución de 24 de noviembre de 2020 a lo establecido en el artículo 58 del Real Decreto 84/1986, por lo que hemos de examinar lo que establece la normativa de aplicación.

CUARTO. - Normativa de aplicación.

La Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en su Disposición Adicional Cuarta, estableció la Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (modificada en 2014), disponiendo en su apartado Uno que:

'La cotización a la Seguridad Social de los empresarios, cualquiera que sea el régimen de encuadramiento, y, en su caso, de los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo, a partir del 1º de enero de 2014, en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, mediante la aplicación de la siguiente tarifa: (....) '

Y en el Dos:

'En orden a la aplicación de lo establecido en el apartado Uno anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

Primera. En los períodos de baja por incapacidad temporal y otras situaciones con suspensión de la relación laboral con obligación de cotización, continuará siendo de aplicación el tipo de cotización correspondiente a la respectiva actividad económica u ocupación.

Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.

Cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal. Cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada'.

Por último, el Tres establecía:

'La determinación del tipo de cotización aplicable será efectuada, en los términos que reglamentariamente se establezca, por la Tesorería General de la Seguridad Social en función de la actividad económica declarada por la empresa o por el trabajador autónomo o, en su caso, por las ocupaciones o situaciones de los trabajadores, con independencia de que, para la formalización de la protección frente a las contingencias profesionales, se hubiera optado en favor de una entidad gestora de la Seguridad Social o de una entidad colaboradora de la misma'.

La redacción vigente de la Disposición adicional cuarta es la dada por la disposición final quinta del R.D Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo.

El artículo 37.1 del Real Decreto 84/1996 en su redacción dada por el Real Decreto 708/2015, de 24 de julio, dispone:

'1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento.

En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años'.

...

Por otro lado, el artículo 58.1 regula los efectos de las formalizaciones indebidas de la protección y tarifaciones en la protección de las contingencias profesionales o de la cobertura por incapacidad temporal, disponiendo:

'1. Cuando sean declaradas indebidas la formalización de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y/o la tarifación correspondiente o, en su caso, la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, la entidad gestora o colaboradora formalizará, si procediese, un nuevo documento de asociación o de cobertura para la protección de dichas contingencias a través de la entidad y/o la tarifación que proceda, con efectos desde que se iniciara el procedimiento administrativo en el que se dicte la resolución que hubiere declarado indebidas la anterior formalización de la cobertura o la anterior tarifación.

1.º) Cuando la tarifación indebida haya sido motivada por causa imputable al empresario, la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa, debiendo procederse a las reclamaciones o a las devoluciones de cuotas pertinentes conforme a lo previsto en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y demás disposiciones de desarrollo.

2.º) Si el origen o causa de la tarifación indebida fuera imputable a error de la Tesorería General de la Seguridad Social o, en general, a la administración, sin que ésta actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno a la diferencia o, en su caso, se devolverá el exceso, independientemente de la obligación de resarcir a los interesados los perjuicios que se les hubiera ocasionado.

Y por último el artículo 62 del Real Decreto 84/1996 establece que:

'Cuando las variaciones de los datos relativos a los empresarios y a los trabajadores o asimilados sean indebidas, los datos correspondientes serán rectificados en los sistemas de documentación obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social con efectos desde la comunicación de los mismos o, en su caso, desde la fecha señalada en la resolución que las hubiere declarado indebidas, independientemente de la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 57 de este Reglamento'.

QUINTO. - Aplicación al caso, estimación parcial de los efectos de la modificación del CNAE.

Expuesta la anterior normativa se ha de significar que la solicitud de la empresa recurrente según invoca la misma no era la de sino tratar de subsanar el error en la comunicación del CNAE realizado en su día a la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que no se trata de una solicitud de variación de datos, lo que se produce en los supuestos en que tras la comunicación inicial de los datos de la empresa acontecen circunstancias sobrevenidas que motivan la comunicación del cambio de dichos datos, cuya regulación se recoge en el artículo 37 del Real Decreto 84/1996 y así lo ha entendido la propia Administración en la resolución impugnada, dado que en la misma ya ha reconocido que el CNAE de la empresa era el de CNAE 5510, desde el 1 de noviembre de 2020, por lo que ya no es necesario una revisión de oficio, del CNAE que tenía asignado dicha empresa con anterioridad a la solicitud de modificación, por lo que consecuente con lo anterior, los efectos de la modificación deben ser los regulados en el artículo 58.1.1º del citado Reglamento, como sostiene la Administración, pero también y de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de dicho Reglamento General, también se prevé en los supuestos en que se hubiera comunicado la variación fuera de plazo, la retroacción de efectos.

Por lo que en consecuencia, los efectos deben retrotraerse, en su caso, hasta la fecha de alta de los trabajadores de la empresa, si bien con el límite temporal del plazo de prescripción de cuatro años anteriores a la solicitud, que rige tanto para la reclamación de deudas con la Seguridad Social, como para la devolución de los ingresos indebidos, es bien cierto que la parte actora en conclusiones alega que dicha modificación no afecta a sus cotizaciones a la Seguridad Social, pero en la medida que esta Sala desconoce y no se encuentra acreditado que dicha modificación no afecte a las cotizaciones por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Ya que en este caso como resulta de la propia solicitud de la recurrente y de lo invocado en la demanda la asignación de la CNAE incorrecta no fue debido a un error de la Administración, sino que se desconoce el origen de dicha asignación incorrecta, por lo que como concluye la sentencia de nuestra Sala homónima de Valladolid sec. 2ª, de este TSJ, de 26-11-2018, nº 1068/2018, dictada en el recurso 650/2016, en la que se razonaba al respecto que:

No podemos establecer que el incorrecto encuadramiento haya sido debido a un error de la Administración, sino que dicho error ha sido propiciado por la empresa que así lo comunicó por lo que dicha rectificación debería surtir efectos desde que concurriere dicha causa. Y en este sentido se han pronunciado las Sentencias del TSJ de Galicia de 07 de diciembre de 2016 y del TSJ de Madrid de 07 de abril de 2017 , acogiendo la aplicabilidad del citado artículo 58 en supuestos idénticos al aquí enjuiciado, retrotrayendo los efectos a las fechas interesadas por las entidades allí recurrentes.

Pero debemos añadir a lo expuesto que la asignación de la CNAE correcta, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril (EDL 2007/20358), y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad, incide en la aplicación de la correspondiente tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, y así se reconoce en la propia resolución de 1 de abril de 2016 de la Dirección Provincial de Valladolid de la TGSS al comunicar que la modificación realizada a la empresa conlleva que la mercantil pasa a cotizar por el tipo de cotización 2,60 en lugar del 3,20, lo que conduce a la aplicación del artículo 37 del citado Real Decreto 84/1996 , en la redacción dada por Real Decreto 708/2015, de 24 de julio (EDL 2015/128574), por el que se modifican diversos reglamentos generales en el ámbito de la Seguridad Social para la aplicación y desarrollo de la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, y de otras disposiciones legales, en vigor desde el siguiente día 26, y en el que se dispone: 1. Las variaciones que puedan producirse en los datos de los trabajadores en alta causarán efectos a partir del momento en que aquellas se produzcan siempre que sean comunicadas en tiempo y forma a la dirección provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o a la administración de la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de este reglamento.

En otro caso surtirán efectos a partir del día en que se comuniquen, salvo cuando la variación producida en una fecha anterior tuviera repercusión en la cotización, en cuyo caso retrotraerá sus efectos al día en que hubiera tenido lugar, procediendo tanto la reclamación de las cuotas que resulten exigibles como el derecho a la devolución de aquellas que hubieran sido ingresadas indebidamente, conforme a la normativa que resulte aplicable en cada caso, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años.

Conforme a este precepto ha de limitarse la retroacción de efectos a los últimos cuatro años previos a la comunicación y solicitud de rectificación de datos efectuada por la entidad aquí recurrente. No puede reconocerse la fecha de efectos derivada a la fecha real en que se produjo el error de encuadramiento, debiendo poner de manifiesto, que si bien en el expediente administrativo la entidad recurrente no concreta con exactitud la fecha de retroacción de efectos de la variación de la CNAE solicitada, ya en la demanda rectora del presente procedimiento se determina el reconocimiento de efectos cuatro años atrás de la comunicación de la rectificación de datos, por lo que procede se estime el recurso en los términos indicados.

Por lo que procede estimar parcialmente el presente recurso, ya que si bien en este caso la actora si ha concretado la fecha a la que pretende dicha retroacción, invocando que no tiene efectos y no repercute en la cotización, como antes hemos indicado dicho extremo no resulta acreditado en autos, si bien tampoco aparece de dicha normativa la imposibilidad de atribuir efectos retroactivos a dicha modificación, una vez que en la misma resolución impugnada se acuerda ya dicha modificación, por lo que la resolución impugnada no es conforme a derecho en este extremo únicamente cuestionado en los presentes autos, procediendo por tanto acordar la retroacción de efectos de dicha solicitud a cuatro años, pero no a la fecha solicitada por la parte actora, por lo que en base a lo expuesto procede con estimación parcial del recurso declarar que procede dicha modificación y que la misma retrotraerá los efectos del cambio del CNAE, con el límite máximo de cuatro años desde la solicitud de modificación.

ÚLTIMO. - Sobre las costas procesales.

Conforme establece el artículo 139 de la Ley 29/98 y dada la estimación parcial del recurso no procede hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas correr con las costas causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 123/2021, interpuesto por la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS IRUÑAKO, S.L, representada por el procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendida por el letrado Sr. Martínez Ruiz, contra la Resolución de 15 de diciembre de 2020 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de la Administración de la Seguridad Social de Burgos de 24 de noviembre de 2020 por la que se modifica la clave de actividad de empresa a partir del 1 de noviembre de 2020 pasando a ser CNAE 5510, Hoteles y Alojamientos similares.

Y, en virtud de esta estimación parcial, se declara que el CNAE aplicable a la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS IRUÑAKO, S.L, CIF B09509167, indicado en dicha resolución desde el 1 de noviembre de 2020, que es el 5510 correspondiente a 'Hoteles y alojamientos similares', debe retrotraerse dicha modificación al plazo de cuatro años anteriores a la fecha de la solicitud, conforme lo razonado en la presente sentencia, es decir desde el 1 de noviembre de 2016.

Y todo ello, sin expresa imposición de costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.

Notifíques e esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme que sea esta sentencia remítase el expediente administrativo con certificación de la misma, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.