Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 183/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000183/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

DÑA. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.

D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA.

En Pamplona/Iruña, a catorce de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarraconstituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto en grado de apelación, el presente rollo nº 125/2022interpuesto contra la sentencia nº 1/2022 de 10 de enero de 2022, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Derechos Fundamentales nº 99/2021; siendo partes, como apelante D. Humberto ,representado y asistido por el Letrado D. FERNANDO ISASI ORTÍZ DE BARRÓN ; como apelados SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA ,representado y asistido por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra; D. Plácido y D. Rafaelambos representados y asistidos por el Letrado D. MIGUEL MARTÍNEZ DE LECEA ZUZA, también ha sido parte en el presente proceso en defensa de la legalidad el MINISTERIO FISCALy viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 10 de enero de 2022 , se dictó la Sentencia nº 1/2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente; ' DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo para la protección del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a acceder en condiciones de igualdad a la funciones y cargos públicos interpuesto por el Letrado Sr. Isasi Ortiz de Barrón, en nombre y representación de D. Humberto, contra la desestimación presunta del SNS-O de adopción de medidas y restablecimiento de derechos solicitada por el recurrente en fecha 27 de noviembre de 2020

Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Por la demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación íntegra con revocación de la sentencia de instancia

Tanto los apelados como el Ministerio Fiscal se opusieron a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

Por los codemandados-apelados SRES. Plácido y Rafael se formuló adhesión a la apelación en el sentido de que debe condenarse en costas a la apelante en primera instancia

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones prevenidas, se señaló para la votación y fallo el día 13 de junio de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRAquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y de oposición.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 1/2022 de 10 de enero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pamplona que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Isasi Ortiz de Barrón en nombre y representación de D. Humberto, recurso para la protección del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, contra la desestimación presunta del SNS-O de adopción de medidas y restablecimiento de derechos solicitada por el apelante en fecha 27 de noviembre de 2020.

En ella se identifica la resolución administrativa que se recurre, se recogen los hechos a tener en cuenta en la resolución del pleito y se resume la posición de las partes, para seguidamente definir el objeto de la 'Litis'.

La Juez a quo, considera que, de la prueba practicada, así como del expediente administrativo y documental recabada de forma anticipada, los hechos objeto de la demanda y en los que se sustenta la pretensión de la actora no han quedado debidamente justificados o acreditados.

La Juzgadora de instancia razona, que el hecho de que el apelante venga desarrollando su actividad profesional desde 2013 sin ninguna incidencia significativa y que es a partir de su rechazo a la propuesta formulada por el Sr. Plácido de aceptar de determinada empresa suministradora regalos o retribuciones por el aumento de facturación de un laboratorio en el Hospital; eso se basa en consideraciones eminentemente subjetivas, no resultando acreditada su realización de las testificales practicadas en el acto de la vista. Es más, sostiene la Magistrada a quo, que fueron varios los testigos que declararon en la vista y que manifestaron que el apelante había tenido varios conflictos desde 2011-2012, en relación con el reparto y la distribución del trabajo, conflictos que se intensificaron en 2016. También se ha probado las diversas desavenencias entre el actor y otros compañeros, llegando incluso a incoarse un procedimiento de investigación al recurrente, si bien se archivó porque mejoró la situación.

Entiende, igualmente, que la no aceptación de la propuesta de regalos e incremento de retribuciones efectuada por la empresa IHT, no supone ningún trato discriminatorio respecto del actor, ya que sí se ha acreditado que el 12 de abril de 2019 fecha en la que tuvo lugar la reunión, a la que asistieron a parte del apelante los Dres. Plácido y Landelino, se acordó por parte de todos no aceptar la propuesta, de forma no ha habido trato discriminatorio contra el actor por haber denunciado el ofrecimiento.

En lo que respecta al acceso indebido a su historia clínica- la del apelante- por parte de los Dres. Plácido y Marcial, no hay prueba que acredite la relación entre dichos accesos y la denuncia de los hechos realizada por el recurrente, negando el carácter de represalia de tales actos.

En cuanto a la denuncia formulada por la actora de que en mayo de 2020 se le comunica un desempeño de funciones singular e individualmente diferenciado al resto de sus compañeros de Área, el contexto en el que sucede ofrece una justificación razonable a los mismos, no existiendo conexión entre el trato discriminatorio y degradante y la denuncia por el apelante formulada.

En definitiva, la Juzgadora de Instancia llega a la siguiente conclusión, no se ha acreditado que el actor haya recibido un trato degradante y discriminatorio como consecuencia de haber denunciado la propuesta recibida por el Sr. Plácido consistente en la oferta de incentivos formulada por la empresa IHT a facultativos de la Sección de Hemodinámica. Tampoco hay inactividad de la Administración, ante las diversas solicitudes formuladas por el recurrente, cosa distinta es que la respuesta de la Administración no haya sido del agrado o interés del apelante.

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

Primero. - Infracción por parte de la sentencia de instancia de las normas reguladoras del objeto y pretensiones del recurso contencioso-administrativo, así como del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sostiene la apelante que la sentencia impugnada analiza cuestiones ajenas al proceso y a las concretas cuestiones suscitadas en el procedimiento, entrando incluso a pronunciarse sobre aspectos en los que no existe pronunciamiento administrativo.

El acto objeto de enjuiciamiento es la desestimación presunta y/o inactividad de la Administración- SNS-O- de solicitud de iniciación de expediente en relación a posible infracción administrativa de gravedad; incoación de expediente por trato incorrecto recibido o sufrido por la actora y por acceso no autorizado a su historial clínico, y finalmente que se restablezcan sus derechos por discriminación en reparto de trabajo dentro del servicio en el que desempeña sus funciones.

Considera que ese es el acto administrativo recurrido y en el que se vulneran sus derechos fundamentales.

La sentencia de instancia analiza conductas extrañas al procedimiento, silencia el hecho motivador del mismo, la propuesta recibida por el apelante en vía penal y los efectos posteriores.

Valora los hechos puestos de manifiesto por la actora exigiendo una prueba plena de los mismos, cuando no ha existido un procedimiento administrativo previo, dando al mismo tiempo valor de justificación a las declaraciones de los propios afectados o interesados.

Entiende que la cuestión de fondo del procedimiento no es otra que determinar si existen indicios claros de los hechos puestos de manifiesto por el recurrente ante la Administración y si ésta ha realizado alguna actividad al respecto o no.

Segundo. - Error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa al existir indicios suficientes y objetivos de los hechos manifestados por la actora para la incoación de expedientes y en su caso el restablecimiento de derechos.

La sentencia de instancia, ignora la existencia de indicios sólidos y objetivos de los mismos, siendo en un momento posterior cuando deberá determinarse su alcance y efectos. No nos encontramos ante una supuesta libre valoración de la prueba por la Juzgadora a quo, sino ante una infracción de las reglas en cuanto exige una prueba plena cuando el momento actual es el de indicios.

La sentencia impugnada examina hechos anteriores en el tiempo, irrelevantes y extraños al presente proceso. Al apelante nunca se le ha incoado expediente disciplinario alguno en el ejercicio de sus funciones en el Departamento de Hemodinámica del Área de Corazón- 8 años- en el SNS-O.

Por otra parte, la resolución impugnada omite o silencia por completo el hecho inicial y grave de este procedimiento, cual es, la propuesta recibida por el recurrente y su posible tipificación como infracción grave, hechos que acaecieron en abril de 2019 en su unidad, plenamente acreditada e incluso reconocida.

Además, existen indicios de un trato degradante e incorrecto recibido por el actor en octubre de 2019, y también los hay en cuanto al acceso no autorizado a su historial médico por dos personas. Durante todo el año 2019, ha quedado acreditado de forma indubitada, distintas entradas por compañeros de trabajo, en el historial clínico del actor, después de que este denunciara la propuesta de regalos o incentivos económicos.

Así mismo existen indicios de la existencia de un trato desigual y diferenciado al apelante respecto al resto de compañeros de servicio, cuando se le asignan exclusivamente a él consultas ambulatorias fuera de hemodinámica. No se ha probado que en mayo de 2020 se le comunicase por los Dres. Rafael y Plácido, el desempeño de funciones singular e individualmente distintas que al resto de compañeros. Es el recurrente quien asume de forma exclusiva la prestación de su actividad laboral en consultas externas y ambulatorias, no pudiendo realizar por ello funciones en su especialización o al menos de forma mínima.

Igualmente, existe otro indicio de discriminación y desigualdad del actor respecto al resto de compañeros, a partir de mayo de 2020 se le excluye de las guardias de presencia física que hasta el momento venía realizando y ello ocurre después de la denuncia de propuesta o actuación que consideraba grave.

Otro indicio de discriminación y trato desigual es que a partir del mes de octubre de 2020 se le impide acceder a datos estadísticos de trabajo de hemodinámica, siendo el único que no puede acceder.

Existen indicios objetivos y claros que, tras la denuncia del actor, el trato que recibe es incorrecto, discriminatorio y desigual

Tercero. - Error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa al no existir respuesta o resolución alguna por parte de la Administración, ni verdadera actividad ante las reclamaciones y denuncias formuladas por el recurrente.

Desde la primera denuncia o puesta en conocimiento de unos hechos por parte del actor a la Administración, esta ha celebrado sólo varias reuniones iniciando una información reservada, después del inicio del procedimiento judicial. No hay realmente una actividad de la Administración, tras la denuncia del recurrente, lo que hay es una desidia y pasividad administrativa.

Termina suplicando la actora, se dicte sentencia estimatoria con revocación de la sentencia de instancia y en su lugar dicte otra en la que se condene a la Administración a la adopción de medidas y expedientes ante la denuncia de unos hechos infractores graves; la adopción de medidas ante el trato incorrecto y vulnerador del derecho del actor por compañeros y acceso a datos incorrectos; y finalmente el restablecimiento de derechos ante una situación discriminatoria que carece de justificación, en el ejercicio de las funciones que primigeniamente tenía asignadas.

La representación de los apelados D. Plácido y D. Rafael, se opuso al recurso de apelación ejercitado por la actora, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

En cuanto al primer motivo de impugnación, no se sostiene y cae por su propio peso, no hay incongruencia de la sentencia, en el fondo hay una valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo que no es de la satisfacción de la actora. No ha quedado acreditada la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, y apoyatura de su tesis cita diversa jurisprudencia de esta Sala.

En lo que respecta al segundo de los motivos de apelación, se opone argumentando la inexistencia objetiva de indicios de vulneración de derechos fundamentales.

La Juez a quo no se ha pronunciado sobre hechos ajenos al procedimiento, es la propia actora la que en su escrito de demanda relata los antecedentes del actor, y ante un tema tan grave como una supuesta vulneración de derechos fundamentales hay que analizar los antecedentes de las personas que denuncia tal conculcación.

Tampoco la sentencia guarda silencio sobre los hechos ocurridos en el mes de abril de 2019, como sorprendentemente sostiene la actora, basta para ello leer la sentencia en sus folios 10 y 11 en donde se refiere a la reunión que tuvo lugar el 12 de abril de ese año entre el apelante y los Dres. Plácido, Marcial y Landelino, en la que se acordó no aceptar la propuesta efectuada por la empresa IHT.

En cuanto a los supuestos indicios de trato incorrecto y degradante hacia el actor en el mes de octubre de 2019, sin que se pueda exigir prueba total. No se han demostrado tales indicios.

Lo mismo hay que decir respecto de los supuestos indicios de acceso no autorizados al historial clínico del apelante. Los apelados, en primera instancia, aportaron prueba de que tal extremo no se había producido.

Del mismo modo, no hay indicios objetivos de un trato diferenciado y desigual respecto de la asignación del recurrente a las consultas ambulatorias y la supuesta imposibilidad de vulneración en este momento de justificaciones o razones. Tampoco hay discriminación del actor en los supuestos indicios de exclusión del recurrente en la realización de guardias de presencia física. Se ha practicado abundantísima prueba documental y testifical que así lo demuestra.

Sobre los supuestos indicios de la falta de acceso a datos estadísticos por parte del recurrente. No hay error en la sentencia, sino que esta practicada toda la prueba, analiza la misma y la valora en su conjunto.

En lo relativo al supuesto error en la valoración de la prueba e infracción por la sentencia de instancia de la normativa al no existir respuesta o resolución alguna de la Administración, sostiene la actividad de esta última está más que acreditada, y así resulta tanto de la documental como testifical practicada.

El Asesor Jurídico- Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la actora interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia no analiza cuestiones ajenas al procedimiento, debiendo tener en cuenta los Antecedentes de Hecho del escrito de demanda, en donde introduce datos que luego son reflejados en la misma.

Así momo la Juez de Instancia lo que hace es valorar la prueba en su conjunto y llega a la conclusión de la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno.

El Ministerio Fiscal por su parte, interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia en base a las razones expuestas en su escrito de fecha 9 de febrero de 2022

Por otra parte, los apelados SRES Plácido y Rafael, formulan adhesión a la apelación ejercitada por la actora, en lo que se refiere a la no condena en costas de la actora en primera instancia, considerando que procede la condena en costas aplicando el criterio del vencimiento objetivo, y además el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho.

La apelante formuló oposición a la adhesión a la apelación, sosteniendo la adecuación a Derecho de la no condena en costas a la actora.

SEGUNDO.- Sobre los antecedentes necesarios para la resolución del recurso de apelación.

Resulta del expediente administrativo y de la documental obrante en autos:

1.- El actor es Médico del SNS-O realizando sus funciones en el Departamento de Hemodinámica del Área de Corazón en el CHN desde el año 2013- hecho reconocido por el actor en su escrito de demanda-.

2.- Acta de la reunión acerca del 'Conflicto en Hemodinámica sobre la oferta de incentivos por IHT' fecha 6 de junio de 2019, en la que otros asistieron el apelante y los apelados-codemandados Dres. Rafael y Plácido. En ella se hace constar que el Director ACC Sr. Rafael ha recibido información por parte del apelante que IHT ha ofrecido pagos irregulares a la sección de hemodinámica.

3.- Acta de la reunión del Comité ejecutivo ACC con representantes de IHT y de fecha 2 de julio de 2019 a la que asiste el Sr. Rafael, en la que se concluye que dicha práctica es absolutamente irregular y reprobable.

4.- Informe del Servicio de Prevención y la Dirección de Profesionales del CHN de 18 de febrero de 2020 en el que se determina la existencia de un conflicto no resuelto en la Sección de Hemodinámica que implica a cuatro facultativos, entre los que se encuentra el apelante y codemandados apelados.

5.- Cinco escritos presentados por el actor de fecha 27-04-2020, en Gerencia del CHN en él solicita información sobre cuestiones laborales de su puesto de trabajo en la Sección de Hemodinámica; en el segundo solicita ayuda ante la situación de indefensión en que dice encontrarse.

6.- Escritos de 29 y 30 de abril de 2020 presentado por el apelante ante la Gerencia del CHN, en los que entre otros extremos muestra su queja por el hecho de prescindir de una enferma en el Servicio de Hemodinámica, y en el resto solicita ayuda ante la situación de indefensión en la que se encuentra.

7.- Escritos de 3 y 4 de noviembre de 2020, presentado por el apelante en la misma Gerencia en los que denuncia la utilización de material hemodinámico por tres compañeros de departamento, lo cual le perjudica en su puesto de trabajo. Denuncia igualmente la aceptación de un reintegro económico por parte de tres hemodinamistas.

8.- Escrito de fecha 26-11-2020 presentado en Gerencia del CHN por parte del actor interesando la adopción de medidas urgentes y restablecimiento de sus derechos.

9.- Documento de fecha 18-11-2020 firmado por los codemandados-apelados explicativo de las razones por las que el actor no reúne el nivel de acceso que pretendía al programa 'Medivector'.

10.-Escrito de 1-12-2020 firmado, entre otros, por el Dr. Plácido, en el que solicitan no compartir actividad laboral con el apelante.

11.- Resolución 3/2021 de 14-01-2021 del Director Gerente del CHN en el que se acuerda la práctica de una información reservada para la averiguación de situaciones de conflicto interno y demás incidentes producidos dentro de la Sección de Hemodinámica del AC en el CHN.

12.- Informe de 25-03-2021 del Director de Profesionales del SNS-O sobre las actuaciones llevadas a cabo respecto del actor.

TERCERO.-Sobre la infracción por parte de la sentencia de instancia de las normas reguladoras del objeto y pretensiones del recurso contencioso-administrativo, así como del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sostiene la apelante que la sentencia impugnada analiza cuestiones ajenas al proceso y a las concretas cuestiones suscitadas en el procedimiento, entrando incluso a pronunciarse sobre aspectos en los que no existe pronunciamiento administrativo.

El acto objeto de enjuiciamiento es la desestimación presunta y/o inactividad de la Administración- SNS-O- de solicitud de iniciación de expediente en relación a posible infracción administrativa de gravedad; incoación de expediente por trato incorrecto recibido o sufrido por la actora y por acceso no autorizado a su historial clínico, y finalmente que se restablezcan sus derechos por discriminación en reparto de trabajo dentro del servicio en el que desempeña sus funciones.

Considera que ese es el acto administrativo recurrido y en el que se vulneran sus derechos fundamentales.

La sentencia de instancia analiza conductas extrañas al procedimiento, silencia el hecho motivador del mismo, la propuesta recibida por el apelante en vía penal y los efectos posteriores.

Valora los hechos puestos de manifiesto por la actora exigiendo una prueba plena de los mismos, cuando no ha existido un procedimiento administrativo previo, dando al mismo tiempo valor de justificación a las declaraciones de los propios afectados o interesados.

Entiende que la cuestión de fondo del procedimiento no es otra que determinar si existen indicios claros de los hechos puestos de manifiesto por el recurrente ante la Administración y si ésta ha realizado alguna actividad al respecto o no.

Sobre el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa-administrativa hemos de tener en cuenta las siguientes previsiones.

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa significa que no hay una libre configuración del proceso, con un objeto previamente indefinido y en que se demanda a la Administración sin la presencia previa de un acto de ésta. Cabe recurrir la inactividad jurídica -silencio administrativo- donde se acude a la ficción de que ese no-acto es un acto para salvar el principio revisor y dirigir frente a él una acción de nulidad.

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido frecuentemente invocado para exigir la previa actuación administrativa susceptible de ser revisada, la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en sede jurisdiccional e incluso la necesidad de circunscribir el control jurisdiccional posterior a la legalidad de lo resuelto en la resolución administrativa y solo a ello.

No obstante, se ha producido una importante evolución que ha marcado el alcance de los pronunciamientos de los tribunales al tiempo de revisar la actividad administrativa impugnada. Esta evolución se ha plasmado en el voto particular formulado por el Magistrado don Joaquín Huelín Martínez de Velasco a la STS, Sala Tercera, Sec. 2ª, de 16 abril 2012 (rec. 2633/2009) EDJ 2012/77087 ,en el que se afirma:

'Es cierto que el carácter revisor de esta jurisdicción ha sufrido una importante evolución. Tradicionalmente significaba que los tribunales debían limitarse a enjuiciar exclusivamente la validez del acto impugnado, según los precedentes del expediente administrativo. Se excluía la posibilidad de que el órgano jurisdiccional se pronunciarse sobre cuestiones que no hubiesen sido planteadas en vía administrativa o sobre las que no existiese un previo pronunciamiento de la Administración. Esta idea tenía importantes consecuencias: por un lado, las constantes y obligadas retroacciones de actuaciones; por otro, la limitación en la práctica de la prueba salvo que tuviera como objeto la revisión de la llevada a cabo en el expediente; y sobre todo, estaba proscrita la posibilidad de reconocer situaciones jurídicas individualizadas.'

Con la publicación de la Constitución de 1978 se produjo un definitivo punto de inflexión sobre estos postulados. Sus artículos 24, 106 y 117 EDL 1978/3879 determinaron y confirmaron la superación de la idea tradicional de un proceso al acto o de mera protección de la legalidad objetiva, para pasar a la tutela de posiciones subjetivas e intereses legítimos, 'más allá de lo que pudiera ser una mera declaración de intenciones o de buenos propósito', como ya dijimos en nuestra sentencia de 17 de octubre de 1990 (apelación 777/1988, FJ 3º). En esta resolución poníamos de manifiesto la evolución de nuestro sistema de justicia administrativa iniciado hace más de medio siglo, a partir de 1958, con la Ley reguladora del orden judicial EDL 1958/101, que partía de una interpretación funcional, calificada a veces como espiritualista, de los requisitos formales, soslayándolos en la medida en que sólo fueran obstáculo y no garantía para el enjuiciamiento de los conflictos sustantivos.

La superación del carácter revisor significa que basta para justificar la intervención de los tribunales de lo contencioso administrativo la previa existencia de un acto administrativo, expreso o presunto; nada más y nada menos. Una vez que tal acto se ha producido en la realidad o en virtud de la ficción conocida como 'silencio administrativo', por inactividad de la Administración y cualesquiera que fueren sus pronunciamientos (sobre el fondo o interlocutorios), los jueces tienen vía libre y plena jurisdicción para juzgar todas las cuestiones planteadas. El contenido del acto objeto de impugnación no puede condicionar el ámbito de la potestad judicial, porque entonces quedaría en manos de la Administración la posibilidad de limitar, obstaculizar o demorar ad calendas graecas el ejercicio de aquella potestad respecto de la actividad cuyo control le encomienda precisamente el artículo 106 de la Constitución EDL 1978/3879. Esta corriente jurisprudencial ha encontrado reflejo en la nueva Ley 29/1998, vigente en la actualidad, en cuya Exposición de Motivos EDL 1998/44323 se anuncia que 'se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración', según hemos recordado en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2001 (casación 9636/05, FJ 2º).

Sin embargo, la superación del antiguo carácter exclusivamente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa no significa que puedan los jueces suplir la actuación administrativa, en el sentido de sustituir la voluntad de la Administración dictando un fallo que contenga material y jurídicamente un acto administrativo, lo que es impropio del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Además, se exige indefectiblemente la previa existencia de un acto o actuación administrativa (expresa, presunta o tácita) impugnable. El actual alcance del concepto revisor de la jurisdicción requiere la existencia de un acto de la Administración, como ha manifestado nuestro TS entre otras, en sentencias, de 18 de febrero de 1999 (casación 490/94, FJ 3º) EDJ 1999/1513, 4 de noviembre de 2003 (casación 5495/00, FJ 3º) EDJ 2003/254222, 13 de julio de 2007 (recurso contencioso-administrativo 137/03, FJ 4º) EDJ 2007/104772 y de 15 de julio de 2008 (casación 247/05, FJ 2º) EDJ 2008/155867.

En esta misma línea en la sentencia de 22 de noviembre de 2010 (casación 4326/07, FJ 2º) EDJ 2010/265216, en la que precisamos que nuestra jurisdicción, si bien plena, tiene talante revisor; esto es, la puesta en marcha de un tribunal de lo contencioso-administrativo requiere que un administrado demande su intervención con el objetivo de contrastar la regularidad jurídica de una previa actuación, incluso meras vías de hecho, o de una omisión de cualquier administración pública, con la extensión que diseñan los artículos 1 a 5 EDL 1998/44323 y 25 a 30 de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323 . Ese carácter revisor impide, por ejemplo, controlar un acto administrativo que no es objeto de un recurso contencioso-administrativo; criterio ya apuntado en la sentencia de 8 de julio de 2003 (casación 4167/99, FJ 14º) EDJ 2003/80846.

Pues bien, descendiendo al caso concreto, la Magistrada a quo en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada identifica la actividad administrativa objeto de revisión judicial, que no es otra que la desestimación presunta por parte del SNS-O de la solicitud de adopción de medidas y restablecimiento de derechos interesada por el recurrente en fecha 27-11-2020.

Y, acto seguido, razona ' El recurrente explica en su demanda que, es médico del SNS-O, prestando servicios en el Departamento de Hemodinámica del Área de Corazón en el Complejo Hospitalario de Navarra desde el año 2013.El día 9 de abril de 2019 se reunió con el Dr. Plácido, Coordinador de Cardiología Interhospitalaria, que ha venido ejerciendo las funciones de Jefe de Sección de Hemodinámica, quien le expuso la propuesta de aceptar de determinada empresa suministradora unos regalos o retribuciones por el aumento de facturación de un laboratorio en el Hospital. El día 12 de abril, en conversación mantenida con el Dr. Plácido, rechazó la propuesta por considerarla improcedente e ilegal, y paralelamente a ello, puso los hechos en conocimiento del Director del Área Clínica del Corazón, don Rafael, quien convocó una reunión el 6 de junio de 2019, con distintos miembros de la Sección, en la que se reconocieron parcialmente los hechos. Desde dicho momento, el recurrente denuncia que sufre un trato degradante y discriminador, que vulnera sus derechos esenciales en el desempeño profesional. El recurrente puso tales hechos en conocimiento de la Administración (en junio de 2.019, en abril y noviembre de 2.020, acudiendo incluso al Defensor del Pueblo de Navarra, que remitió parte de los hechos a la fiscalía, estando actualmente investigados en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona). Señala, además, que la Administración ha iniciado en enero de 2021 una información reservada, sin resultado alguno hasta el momento. Por último, el recurrente formuló nueva reclamación solicitando medidas de protección y restablecimiento de derechos el 27 de noviembre de 2.020 y ante el silencio de la Administración acude a la vía judicial en protección de sus derechos fundamentales. Considera que los hechos indicados suponen una vulneración de los derechos reconocidos por la Constitución, al recurrente por otros compañeros y por la Administración, al no haber adoptado medida alguna, ya que ésta, conociéndolos graves hechos puestos de manifiesto, no ha incoado expediente alguno'.

La Magistrada de instancia, recoge hechos relatados por la actora en su escrito de demanda, y que son trascendentales para dar respuesta a lo peticionado por la actora, ver si realmente ha existido o no vulneración de sus derechos fundamentales, no se está extralimitando en su función revisora. La existencia o no de vulneración de derechos fundamentales parte de hechos y su examen pormenorizado es condición necesaria para ver si realmente se ha producido o no dicha conculcación. Obviamente sin una actividad previa, hechos previos, no podemos cerciorarnos si la vulneración denunciada realmente se ha producido. No examina conductas extrañas al procedimiento, sino el antecedente necesario para una respuesta al fondo del asunto.

Es la parte actora, la que en su escrito de demanda relata una serie de hechos en los que ha intervenido el apelante, y los cuales son recogidos por la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada.

Pues bien, esos hechos han quedado desvirtuados con la prueba practicada y la documental obrante en el expediente y autos, como bien razona la sentencia.

De la valoración del conjunto de la prueba hemos de extraer una conclusión fundamental, la situación de conflicto duradero, y que se intensificó desde 2016 entre el apelante y los codemandados, así como otros profesionales que prestaban servicios en el área de hemodinámica del CHN.

De la prueba testifical de la Dra. Pura, se extraen las siguientes conclusiones; es Jefa de Planta del Servicio de Cardiología del SNS-O, que no trabaja diariamente con el actor, que tiene conversaciones telefónicas con el apelante para tratar algún tema común, que no tiene constancia de la incoación de expediente sancionador alguno al actor desde el año 2013. Que a partir de mayo de 2020 los Dres. Rafael y Plácido encargaron la exclusividad de las conductas externas al apelante, y que el porcentaje de tiempo dedicado a hemodinámica bajó. Pero resulta evidente, que no presta servicios en área de hemodinámica donde desarrollaba sus funciones el apelante.

Por su parte la Dra. Sonsoles manifestó que prestaba servicios en el área de cardiología del CHN. Que el apelante planteaba situaciones de conflicto con sus compañeros desde 2013 respecto a tareas organizativas, situación que se agrava desde 2016. Que no ha apreciado ninguna discriminación hacia el actor. Que ha habido diversos intentos de solucionar los problemas y mal ambiente creado. Que fue el propio apelante quien le informó de la reunión con la empresa IHT donde se ofrecían a los miembros integrantes del servicio de hemodinámica incentivos económicos, comentándole la deponente que esa circunstancia era grave debiendo ser comunicado al Dr. Rafael.

El Dr. Marcial, por su parte en la prueba testifical manifestó que el hecho de que el apelante pasara a prestar menos servicios en el área de hemodinámica era debido a razones organizativas. Que el recurrente cuestionaba todas las Jefaturas. Igualmente se generaron situaciones de conflicto graves fundamentalmente por el reparto de tareas de las que siempre se quejaba el demandante.

La Dra. Adelaida manifestó que fue Jefa de la Sección de Hemodinámica desde marzo de 2016 a junio de 2019, mes en el que se produjo su jubilación por edad. Que tuvo conflictos con Humberto por la organización del servicio y reparto de tareas y todo ello originaba mal ambiente.

De todo ello extraemos una conclusión explícita, la mala situación y conflictividad permanente entre apelante y resto de miembros del servicio de hemodinámica.

La Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada da respuesta a todos y cada uno de los motivos de recurso, y hace una valoración en conjunto de la prueba practicada, tanto documental, pericial, y testifical obrante en autos, y llega a una conclusión, no se han acreditado los hechos manifestados por el actor y en los cuales basa su demanda, y en consecuencia desestima la misma.

Sobre la valoración de la prueba en la instancia, existe diversa doctrina consolidada establecida por esta Sala, entre otras citaremos la Sentencia de 14 de febrero de 2022 rec. apelación 15/2022

'SEGUNDO. - Sobre la valoración de la prueba en la instancia

El único motivo de recurso se fundamenta en una errónea valoración de la prueba obrante en las actuaciones por el Juez 'a quo', que confirma la decisión administrativa de expulsar al recurrente. Señala el actor que el Juez de instancia ha entendido que la hora de la segunda notificación son las 19:42 cuando debería entenderse que es una hora anterior a las 15:00 horas, por lo que la notificación personal no se habría practicado de forma correcta. Seguimos aquí el criterio sentado por esta Sala en la Sentencia 29 de mayo de 2018 (ROJ: STSJ NA 455/2018 _ECLI:ES: TSJNA: 2018:455 ) Sentencia: 199/2018 | Recurso: 444/2017 , en sus fundamentos de derecho segundo y décimo; ' SEGUNDO. - Sobre el error en la valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la sana crítica respecto a los informes periciales.

Expuestos los motivos de recurso articulados tanto por la parte demandante como por la Administración Foral, se analizará en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. (...)

Para dar respuesta a estos dos motivos de recurso, hay que comenzar recordando la doctrina de la Sala en esta materia contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014 : '... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12- 2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : ' Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado '.

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24- 05 :'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'.

Respecto a la prevalencia de uno u otro informe pericial, esta Sala ha reiterado que a lo único que viene obligado el Juez de instancia su autor es a hacer una valoración de dicha prueba en términos legales, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) expresando los razonamientos fácticos y jurídicos en que basa tal valoración ( art. 218.2 LEC ). Sobre esto nos hemos pronunciado en la recientísima sentencia de 4 pasado (rollo de apelación 471/2013 ) señalando que en supuesto de diversos y contradictorios dictámenes periciales sobre el mismo hecho 'este Tribunal en tal tesitura, y como ya se barruntará, este Tribunal no puede ir contra la decisión que revisa que ha optado por atenerse al resultado del informe de un perito suficientemente cualificado y de designación neutra y a cuyo informe cabe dar el valor dirimente de haber sido emitido con conocimiento de la discrepancia existente entre los que le precedieron que obviamente debió tener y tuvo en cuenta (véase su introducción) de modo que el por él emitido implica una valoración de esos otros informe a que nos referimos de entre los cuales, cualificadamente, secunda unos y rechaza otros.-Esto desde un punto de vista de la lógica. Procesalmente cabe señalar que aunque no es ni mucho menos unánime la doctrina de los tribunales sobre la prevalencia de la prueba pericial judicial sobre la pericial de parte, pues ambas han de ser valoradas en función, exclusivamente, de los criterios anteriormente señalados, no es menos cierto que hay una comprensible propensión a favor de la primera cuya neutralidad está garantizada por el mecanismo de selección del perito en cuanto acredita la total desvinculación con las partes, especialmente en el supuesto que nos ocupa de no resultar coincidentes unos y otros informes ( STS 5-4-82 ).-En concurrencia con lo anterior, es también de citar la procedencia de optar por los informes que mayoritariamente hayan coincidido en sus conclusiones frente los que lo hayan hecho en menor número, condición la primera que corresponde a los que avalan la tesis municipal según lo actuado (en concreto, relación hecha por el apelado en su escrito de oposición a la apelación ). Todo ello, siempre que, como hemos dicho antes, unos y otros presenten en sus conclusiones igual grado o similar grado de lógica y coherencia.-Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26- 2-1949 , 7-1-1991 y 15- 12-2001).' Y en la también reciente de 1 pasado (r.a. 40/2014 ) en la que dijimos: 'Tenemos, por tanto, que tras una primera valoración por el sujeto pasivo seguida de otra emitida por la Administración Tributaria, ante la discrepancia entre ellas, a instancia del interesado, se procede a una peritación legalmente considerada dirimente que se emite por entidad designada mediante un procedimiento preestablecido (previa elaboración de lista y sorteo dentro de esta) que garantiza objetivamente la neutralidad de su autor que es ajeno a las artes en conflicto. No ignoramos que la valoración judicial de los informes periciales ha de hacerse, prioritariamente, en atención a su propia fundamentación, su coherencia y la cualificación de su autor, pero habrá de convenirse, pues así lo imponen las reglas de experiencia, que la ajeneidad de éste respecto al litigio y las partes en él es factor más que relevante en dicha valoración'.

En este caso, la apelante discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, si bien, esta Sala no aprecia que las conclusiones del Juez sean ilógicas o arbitrarias. Lo que no puede pretender la parte recurrente es que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio.

Esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 2017, Rec. 517/2016 , que 'la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración que de la prueba pericial hayan realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna. Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : ' Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado'.

Y ello es así porque en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.

Por ello, pese a que la apelante aportó pericial en apoyo de sus pretensiones, sin embargo, tal y como aprecia el Juez a quo, también existen otros informes y dictámenes periciales que concluyen lo contrario.

En el presente caso, la parte considera que la sentencia vulnera las reglas de la sana crítica por no tener en cuenta el informe aportado por la actora, puesto que sólo entra a examinar el informe de la parte contraria.

Como declara la STS de 2 Ene. 2012 (Rec. 3156/2010 ): ' Esta Sala es plenamente consciente de que el juzgador, o en este caso la Sala de instancia, pueden valorar con total libertad, y con arreglo a la sana crítica, las pruebas periciales que se practiquen. Es bien cierto que la Jurisprudencia de esta Sala reconoce el principio de libre apreciación de la prueba y la valoración conforme a las reglas de la sana crítica , así como que no se incurre en vulneración del artículo 348 de la Ley Procesal Civil , por el hecho de que en sentencia se opte por dar preferencia a unos informes periciales en detrimento de otros siempre que se observe o deduzca de la sentencia, aunque de forma concisa, que han servido para apoyar la fijación del cuadro fáctico y luego el jurídico'.

En el presente caso, el Juez a quo da preferencia al informe aportado por la parte demandada al haber sido emitido por especialistas en la materia, frente al aportado por la actora, el cual es emitido por un especialista en Daño Corporal.

Pues bien, este criterio de dar mayor credibilidad a uno u otro informe se estima correcto, siempre que se explique el motivo en cuestión y se nos diga qué aspectos contenidos en los mismos son lo que han llevado al juez a quo a tal conclusión. Y en este sentido, la sentencia no incurre en el defecto que denuncia el apelante. Por tanto, no cabe estimar este motivo de apelación, pues el hecho de que el Juez de preferencia a un informe sobre otro en base a la especialización de su autor es una práctica correcta.'

En igual sentido, podemos citar la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2022 rec. apelación 515/2021

En el presente asunto, no nos encontramos ante una valoración absurda, irracional o ilógica de la interpretación hecha por la Juez 'a quo'.

Hay una valoración de la prueba que en el fondo no es acorde con los intereses de la actora, pero en ningún caso, arbitraria e irracional o contraria a las reglas de la razón humana.

Así las cosas, los hechos relatados en la demanda, y que son la base de la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada por la actora, no han quedado acreditados. En definitiva, pretende el apelante, la sustitución de la libre valoración de la prueba que asiste en primera instancia al Juez a quo, por otro que le beneficie y sea acorde a su pretensión o pretensiones

El actor ofrece indicios de presunta vulneración de derechos fundamentales, basada en hechos, los cuales han sido desvirtuados con la prueba practicada, y razonablemente valorada por la Magistrada a quo.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa al existir indicios suficientes y objetivos de los hechos manifestados por la actora para la incoación de expedientes y en su caso el restablecimiento de derechos.

La sentencia de instancia, ignora la existencia de indicios sólidos y objetivos de los mismos, siendo en un momento posterior cuando deberá determinarse su alcance y efectos. No nos encontramos ante una supuesta libre valoración de la prueba por la Juzgadora a quo, sino ante una infracción de las reglas en cuanto exige una prueba plena cuando el momento actual es el de indicios.

La sentencia impugnada examina hechos anteriores en el tiempo, irrelevantes y extraños al presente proceso. Al apelante nunca se le ha incoado expediente disciplinario alguno en el ejercicio de sus funciones en el Departamento de Hemodinámica del Área de Corazón- 8 años- en el SNS-O.

Por otra parte, la resolución impugnada omite o silencia por completo el hecho inicial y grave de este procedimiento, cual es, la propuesta recibida por el recurrente y su posible tipificación como infracción grave, hechos que acaecieron en abril de 2019 en su unidad, plenamente acreditada e incluso reconocida.

Además, existen indicios de un trato degradante e incorrecto recibido por el actor en octubre de 2019, y también los hay en cuanto al acceso no autorizado a su historial médico por dos personas. Durante todo el año 2019, ha quedado acreditado de forma indubitada, distintas entradas por compañeros de trabajo, en el historial clínico del actor, después de que este denunciara la propuesta de regalos o incentivos económicos.

Así mismo existen indicios de la existencia de un trato desigual y diferenciado al apelante respecto al resto de compañeros de servicio, cuando se le asignan exclusivamente a él consultas ambulatorias fuera de hemodinámica. No se ha probado que en mayo de 2020 se le comunicase por los Dres. Rafael y Plácido, el desempeño de funciones singular e individualmente distintas que al resto de compañeros. Es el recurrente quien asume de forma exclusiva la prestación de su actividad laboral en consultas externas y ambulatorias, no pudiendo realizar por ello funciones en su especialización o al menos de forma mínima.

Igualmente, existe otro indicio de discriminación y desigualdad del actor respecto al resto de compañeros, a partir de mayo de 2020 se le excluye de las guardias de presencia física que hasta el momento venía realizando y ello ocurre después de la denuncia de propuesta o actuación que consideraba grave.

Otro indicio de discriminación y trato desigual es que a partir del mes de octubre de 2020 se le impide acceder a datos estadísticos de trabajo de hemodinámica, siendo el único que no puede acceder.

Existen indicios objetivos y claros que, tras la denuncia del actor, el trato que recibe es incorrecto, discriminatorio y desigual.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Se trata de un motivo de apelación relacionado con el anterior, vuelve de nuevo la apelante a hacer referencia a indicios sólidos y objetivos de la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

Según la recurrente esos indicios son los siguientes;

1.- Reunión entre el apelante y el codemandado Sr. Plácido celebrada el 9 de abril de 2019, en la que el primero manifiesta al segundo la recepción de la propuesta de aceptar de determinada empresa suministradora ITH de regalos o retribuciones por el aumento de facturación en un laboratorio del Hospital. Rechazo de esa propuesta por el apelante en reunión celebrada entre ambos el 12 de abril de 2019.

2.- Puesta en conocimiento de esos hechos por el apelante ante el Defensor del Pueblo de Navarra, e informe de dicha institución derivando a Fiscalía los mismos por si fueren constitutivos de delito.

3.- Diligencias Previas registradas bajo el número 2823/2020 e incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, que se encuentran en trámite.

4.- Acta de 6 de junio de 2019 de la reunión celebrada entre el Director de ACC y entre otros, diversos miembros del servicio de hemodinámica del CHN entre los que se encuentra el apelante, en la que se da cuenta de la información que el apelante hace llegar al Director de ACC, del ofrecimiento por una empresa- IHT- de pagos irregulares a los integrantes de la sección de hemodinámica, en la que los mismos concluyen que no han recibido ningún pago irregular.

5.- La existencia durante todo el año 2019 de distintas entradas, entre otros profesionales, por el codemandado Sr. Plácido y el testigo Sr. Marcial, en fechas posteriores a la puesta en conocimiento de tales hechos- el ofrecimiento de retribuciones irregulares- en el historial clínico del apelante sin su autorización.

6.- Atribución en mayo de 2020 a la actora-apelante de funciones singular e individualmente diferencias al resto de compañeros del Área, pues desde esa fecha asume con carácter exclusivo las consultas externas-ambulatorias, no pudiendo desempeñar las funciones propias de su especialidad en hemodinámica de forma completa.

7.- Exclusión desde mayo de 2020 al apelante en la realización de guardias presenciales.

8.- Exclusión desde el mes de octubre de 2020 al apelante para el acceso a datos estadístico de trabajo en hemodinámica, siendo el único que no puede acceder habiéndolo hecho antes de esa fecha sin ningún impedimento.

9.- Apartamiento del apelante del servicio de hemodinámica sin la adopción previa de resolución administrativa formal alguna.

Pues bien, todos esos indicios de supuesta vulneración de derechos fundamentales, derecho a la igualdad formal ante la ley y no discriminación, integridad física y moral, intimidad personal y familiar, derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ex arts. 14, 15, 18.1, y 23.2, han quedado desvirtuados con la prueba practicada en el procedimiento, como ha quedado reflejado en el Fundamento de Derecho anterior de la presente sentencia.

En materia de vulneración de derechos fundamentales, existe una prolija doctrina constitucional y de la Sala Cuarta de nuestro TS, siendo necesario que por parte de la actora se aporte un indicio racional.

Esos indicios han sido examinados pormenorizadamente por la Juez a quo en la sentencia impugnada en un extenso Fundamento de Derecho Tercero, desvirtuando cada uno de ellos con la prueba practicada y valorándola en conjunto.

La necesidad por parte del actor de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse.

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

De esta forma, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación ( TCo 87/1998; 140/1999; 29/1999; 214/2001). No basta, para ello, con que el demandante alegue la existencia de discriminación o de lesión de un derecho fundamental. Es preciso, además, que aporte indicios de discriminación o de lesión del derecho fundamental.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado también expresamente sobre esta cuestión y ha señalado que lo que se exige al demandante 'no es la mera alegación formal de hechos de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indiciario probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación' (TS 25-3-98, EDJ 2732).

Esta interpretación se materializa en numerosas sentencias del Tribunal Supremo en las que, a efectos de valorar si los indicios aportados por el demandante son suficientes para desplazar la carga probatoria al demandado, el tribunal exige la prueba o acreditación de los hechos indiciarios. Así, tras analizar y declarar la falta de prueba o acreditación de los indicios aportados por el demandante para crear un panorama discriminatorio, rechaza que se haya producido una infracción de la regla sobre la inversión de la carga de la prueba porque esta regla parte de la 'previa acreditación por el demandado de la concurrencia de indicios de la vulneración que alega' (TS 17-3-98, EDJ 2719). En otro caso, considera debidamente acreditados los indicios aportados por el demandante (TS 4-5-00, EDJ 11416).

Una vez que se hayan constatado los indicios de la vulneración denunciada, corresponde al demandado probar, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, o, finalmente, que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental o al principio de no discriminación (TS 5-12-00, EDJ 55685; 4-3-13, EDJ 41029).

Ha quedado acreditado que el Sr. Humberto desempeña sus funciones en el servicio de hemodinámica desde 2013 en el CHN. Que ya desde 2011 el apelante tuvo conflictos con sus compañeros de servicio por tema relacionado con reparto y distribución de tareas. A partir de 2016 esa situación conflictiva se agudiza, como consecuencia de ello uno de los codemandados Sr. Rafael solicitó pautas de actuación a la psicóloga del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del SNS-O, con el fin de revertir dicha situación acabando con la situación de conflicto, agudizada en 2016 como resultó de la testifical de la Dra. Adelaida ya analizada en el Fundamento de Derecho anterior de esta sentencia.

Resulta igualmente acreditado que ha habido varios intentos de resolución de la situación de conflicto entre miembros integrantes del servicio de hemodinámica sin acudir a medidas disciplinarias.

En lo referente al acceso indebido a su historia clínica- la del apelante- durante todo 2019, tanto por el codemandado Sr. Plácido y el testigo Sr. Marcial. De la documental obrante en autos, resultan también accesos por parte de otros Doctores y en fechas anteriores a la puesta en conocimiento de los hechos- ofrecimiento de pagos irregulares- por parte del apelante al Director de ACC Dr. Plácido, lo que viene a demostrar que tales accesos no son una represalia a la denuncia formalizada por el Dr. Humberto.

Ha quedado acreditado que tales accesos se debían a la circunstancia de que en la fecha en que se efectuaron los Dres. Plácido y Marcial compartían sala con el apelante, pudiendo encontrarse abiertas las sesiones de la Historia Clínica Informatizada pudiendo acceder otros compañeros, bien de forma accidental o intencionada. Además, dichos accesos se produjeron cuando el apelante coincidía con sus compañeros siempre desde la sala de control de hemodinámica en jornada de trabajo, lo que destruyen cualquier indicio de represalia.

Por otra parte, el hecho de que en mayo de 2020 se comunicara al apelante el desempeño de funciones singular e individualmente diferentes al resto de compañero del Área tampoco significa una represalia.

De la testifical practicada ha quedado demostrado que se debió a una reestructuración del servicio y la entrada en el servicio de hemodinámica de otro Dr. el Sr. Arsenio. La sentencia de instancia impugnada motiva dicha circunstancia, con datos concretos y valorando el conjunto de la prueba.

Igual conclusión alcanza la Sala en lo que respecta a los supuestos indicios de exclusión del apelante de las guardias de presencia física, así como la falta de acceso a datos estadísticos.

El apelante vuelve de nuevo, a no a articular una verdadera crítica a la sentencia de instancia, sino propugnar como motivos de apelación los que ya fueron motivos de impugnación en su escrito de demanda, y recibiendo respuesta de la Juez a quo valorando en conjunto la prueba practicada.

QUINTO.-Sobre el error en la valoración de la prueba e infracción normativa al no existir respuesta o resolución por parte de la Administración, ni verdadera actividad ante las reclamaciones y denuncias formuladas por el apelante.

Sostiene la apelante que desde la primera denuncia o puesta en conocimiento de unos hechos por parte del actor a la Administración, esta ha celebrado sólo varias reuniones iniciando una información reservada, después del inicio del procedimiento judicial. No hay realmente una actividad de la Administración, tras la denuncia del recurrente, lo que hay es una desidia y pasividad administrativa.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Consta en el expediente administrativo, diversas actuaciones que vienen a echar por tierra este motivo de impugnación.

A raíz de la puesta en conocimiento por parte del apelante al Dr. Rafael de la propuesta de retribuciones irregulares se celebra una reunión el 6 de junio de 2019, a la que asiste entre otros profesionales el hoy apelante firmando un documento los allí presentes concluyendo que no ha habido ningún cobro ilegal de ningún tipo.

Consta igualmente en el EA Acta de la reunión de fecha 2 de julio de 2019 del Comité Ejecutivo de la ACC con representantes de la empresa IHT, en la que se resalta como conclusión por parte de los profesionales intervinientes que se trata de una práctica irregular y reprobable, que ha generado un conflicto y un perjuicio dentro de la propia sección poniendo entredicho la ética de los miembros de la ACC

Consta igualmente informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y la Dirección de Profesionales del CHN quien ante la situación de conflicto existente en la Sección propone la adopción de medidas desde un punto de vista organizativo como en el de relaciones personales.

A la vista de la información sobre la propuesta del percibo de retribuciones irregulares el Dr. Rafael a la postre Director del Área Clínica del Servicio de Hemodinámica, adoptó diversas decisiones, recabando información de los implicados; reunión del comité ejecutivo del ACC con el objeto de recoger hechos y determinar acciones a desarrollar; reunión del Comité ejecutivo de la ACC con representantes de IHT.

Constan en el expediente, diversos escritos presentados por el recurrente y dirigidos ante el Director Gerente del CHN en los que entre otros extremos, interesa información sobre cuestiones laborales relativas a su puesto de trabajo y solicita ayuda ante la indefensión y discriminación que se está ocasionando. Existe igualmente una Resolución 3/2021 de 14 de enero de 2021 del Gerente del CHN que acuerda la práctica de una información reservada en averiguación de las situaciones de conflicto interno producidas dentro de la Sección de Hemodinámica, y ello con un objeto claro, determinar si los integrantes de dicha Sección han realizado conductas o actuaciones merecedoras de reproche disciplinario, tratando de examinar la veracidad de los hechos denunciados por el apelante.

Por otra parte, en el Informe obrante al expediente, a los folios 93-98 del Director del Servicio de Profesionales del SNS-O se analizan las actuaciones llevadas a cabo en el supuesto denunciado por el apelante, lo que no denota en absoluto una inactividad de la Administración.

SEXTO.- Sobre la condena en costas del apelante en la instancia.

Por los apelados-codemandados SRES. Plácido y Rafael, se formuló adhesión a la apelación ejercitada por la actora, en lo que se refiere a la no condena en costas de la actora en primera instancia, considerando que procede la condena en costas aplicando el criterio del vencimiento objetivo, y además el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho.

El artículo 139.1 y 2 de la LJCA establece '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'

El motivo de adhesión a la apelación debe ser estimado.

La Juez a quo desestima todas las pretensiones de la actora, y concluye para no condenar en costas a la recurrente habida cuenta de la especial naturaleza de los derechos y bienes jurídicos discutidos en el procedimiento.

Este razonamiento no es compartido por la Sala.

En materia de costas procesales, el régimen instaurado en el art. 139 de la LJCA, después de la reforma de 2011 es el sistema objetivo o de vencimiento con condena en costas al litigante cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, a menos que, con el debido razonamiento, el órgano judicial no las imponga, atendidas las serias dudas de hecho o Derecho que el asunto presente.

La excepción a la regla general del vencimiento, consistente en la apreciación de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, lógicamente, requiere para su aplicación que la decisión que se adopte al respecto resulte debidamente razonada o motivada en cada caso en concreto. Lo que sí puede afirmarse ya, además de lo anterior, es que no basta con la apreciación de simples dudas, sino que éstas deben ser serias, en el sentido de tener suficiente entidad y complejidad.

Un claro resumen de la postura del TS en esta materia, en interpretación de la LEC EDL 2000/77463, viene dada por la STS (Sala 1ª) de 10 diciembre 2010 EDJ 2010/320151:

'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC EDL 2000/77463 , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 EDL 1881/1 -en el que se contemplaba la facultad del juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC núm. 4306/2000 EDJ 2007/159280).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC núm. 532/2005 EDJ 2009/150912 , 10 de febrero de 20101, RC núm. 1971/2005 EDJ 2010/9920), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.'

En relación con las serias dudas de hecho que presente el caso enjuiciado, su apreciación requiere, a juicio de la Sala, la necesaria práctica de unos medios probatorios que pongan de relieve la complejidad de la situación, de la debida acreditación de los hechos alegados por las partes. Respecto a las serias dudas de derecho, el art. 139 LJCA EDL 1998/44323 guarda silencio al respecto, pudiendo servir de fundamento lo indicado por el art. 394,1, párrafo 2º de la LEC EDL 2000/77463 cuando se afirma que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.Por tanto, casos en que no existe jurisprudencia o la existente no es suficientemente clara o incluso resulta contradictoria, pueden considerarse las serias dudas de derecho. Como también el que el órgano judicial que resuelve se haya pronunciado de forma contradictoria, o que el caso a enjuiciar resulte complejo jurídicamente, ofreciendo una dificultad grave en su fundamentación.

Por lo que respecta a su aplicación, las doctrinas de las Audiencias Provinciales han venido exigiendo mayoritariamente dos requisitos para apreciar la concurrencia de la regla del vencimiento atenuado o mitigado: la seriedad de la duda, por una parte, y su razonabilidad y fundamento objetivo, por otra. Así, a título de ejemplo, la SAP Sevilla de 12 marzo 2012 (rec. 485/2012) EDJ 2012/195992 afirma: ' no basta cualquier duda, sino que las dudas deben ser serias, es decir, graves o importantes. Evidentemente estas dudas han de apreciarse en el momento anterior al inicio del litigio, por cuanto que la resolución que del mismo haga el Tribunal resuelve definitivamente la cuestión, pero no bastan las dudas que puedan tener los litigantes porque las mismas son propias de todo litigio, sino que la cuestión ha de presentarse oscura o confusa, de modo que sólo la prueba practicada durante el mismo ha podido despejar esas graves dudas, cuando se trata de dudas de hecho. En el caso de dudas de derecho, la interpretación de las cuestiones jurídicas que se suscitan ha de ser objetivamente difícil por no existir normas que específicamente las regulen o existir normas contradictorias, sin que exista una línea jurisprudencial que sustituya la falta de normativa o aclare las divergencias de la existente, o por ser contradictorias las resoluciones de los órganos judiciales que se han dictado en casos similares'.

Esta parece ser también la postura que, tras la reforma del art. 139,1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL 1998/44323 introducida por la Ley 37/2011, de 10 octubre EDL 2011/222122, se ha impuesto en el orden contencioso-administrativo. El ATS de 5 junio 2012 (rec. 258/2012) EDJ 2012/110297 así lo ha entendido al sostener que '(...) no basta para excluir la preceptiva condena en costas que existan discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho, siendo preciso que aquéllas revistan una entidad tal que justifique la exención'.

Descendiendo al caso concreto, no existen dudas de hecho o de derecho que eximan de la imposición de las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones.

Se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar los hechos alegados por la actora, no existen pues dudas de hechos o de derecho que justifiquen la no imposición de costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto por D. Humberto,representado y asistido por el Letrado D. FERNANDO ISASI ORTÍZ DE BARRÓN, con condena en costas, causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

2.- ESTIMAMOSla adhesión a la apelación formulada por D. Plácido y D. Rafaelambos representados y asistidos por el Letrado D. MIGUEL MARTÍNEZ DE LECEA ZUZA.

3.-REVOCAMOSla sentencia de instancia, en cuanto a las costas, con imposición de las mismas a la parte recurrente-apelante, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.