Sentencia Administrativo Nº 1831/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 13 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto n° " Rollo Apelación n° 117/2002"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a trece de noviembre de dos mil dos.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE MARIA ZARAGOZA ORTEGA, Presidente, D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y DOÑA ROSARIO VIDAL MAS Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM 1831/2002

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 117/2002, en el que ha sido parte apelante Doña Frida y parte apelada el Ayuntamiento de Valencia, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de suspensión de los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de los de Valencia con el número 401/2001, a instancias de la apelante, contra la resolucion del ayuntamiento de Valencia, con fecha 20 de diciembre de 2001 recayó auto, cuya parte dispositiva dice: " No ha lugar a la suspensión del acto impugnado".

SEGUNDO.- Contra dicha auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a las contrapartes que formularon su oposición por escrito presentado en fecha 27 de febrero de 2002.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal , y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 13 de noviembre de 2002.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han cumplido ambas todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala, por la via del presente recurso de apelación, la problemática relativa a si resulta o no conforme a derecho la suspensión de la resoluciones del ayuntamiento de Valencia de 15 de noviembre de 2000 por el que se dejaba sin efecto la autorización concedida a la apelante para la instalación de un Kiosco frente al Hospital Arnau de Villanova por infracción del art 29 de las Ordenanzas, y se le ordenaba la retirada del mismo en 30 dias con apercibimiento de ejecución forzosa , alegándose por la recurrente que procede la suspensión por las razones esgrimidas en su recurso; motivación esta del recurso de apelación que resulta ser la misma que, en su día, se esgrimió para solicitar la suspensión de la resolución administrativa ante el juzgado que dicto el auto apelado, y a la vista de las actuaciones, compartiendo esta Sala los argumentos y fundamentos para dictar aquel auto recurrido, en base a los mismos , y considerando que la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1.998 de 13 de julio) tras establecer en su artículo 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", dispone en su artículo 130.1 que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Basta el examen de dichos preceptos y, en general, del contenido del Capítulo II del Título VI de la Ley, referente a "medidas cautelares" , para concluir que esta ha introducido sustanciales variaciones respecto del sistema de medidas cautelares, concebidas como medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la Sentencia que recaiga en el proceso contrarrestando los efectos que derivan del principio de ejecutividad del acto Administrativo que expresamente consagra el articulo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo de 27 de diciembre de 1.956. Asi, como más importantes, deben señalarse las siguientes:

1ª. Mientras la LJCA1956 preveía como única medida cautelar posible en el proceso Administrativo la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto del proceso, la LJCA1998 posibilita al utilizar en su artículo 129.1 la expresión "cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", la adopción de medidas cautelares distintas a la suspensión, incluso las de contenido positivo. Debe recordarse , no obstante, que esta posibilidad venía siendo admitida por los Tribunales quienes, bajo la vigencia de la LJCA1956 y en base al articulo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la que como norma supletoria remitía su Disposición Adicional Sexta, adoptaban medidas cautelares distintas de la suspensión; y

2ª. Mientras la LJCA1956 en su articulo 122 ceñía la posibilidad de suspender la ejecución del acto impugnado hasta el pronunciamiento judicíal a los casos en que de su inmediata ejecución se derivara la producción de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación en el supuesto de que resultare favorable a sus pretensiones el pronunciamiento judicial, el artículo 130.1 de la LJCA1998 sustituye dicho criterio por el atinente a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este último precepto utiliza la expresión "únicamente" que puede entenderse bien en el sentido del carácter excepcional de las medidas. cautelares frente a la regla general del privilegio de la ejecutividad del acto Administrativo y del carácter no suspensivo del recurso, bien en el sentido de que la adopción de tales medidas sólo procede en el supuesto previsto por la norma, es decir, cuando sean precisas para que el recurso no pierda su finalidad legítima o, lo que es lo mismo , para garantizar la efectividad de la Sentencia. En este último sentido la norma del artículo 130.1 LJCA1998 impide considerar criterios distintos al que enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y, principalmente, el del 'humus boni iuris" (apariencia de buen Derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso, de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse aquella al recurrente cuando sustenta una postura que aparentemente se presente como justa, que había sido acogido, sin bien con reservas (Auto de la sección 5ª de la Sala 38 del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.993), por una reiterada jurisprudencia iniciada por el auto de la Sala 38 del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1.990. Resulta significativo , a éste objeto, que el artículo 124.2 del Proyecto de Ley dijese que "la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata" y que dicho texto no conste incorporado a la LJCA1998.

La fórmula del articulo 130.1 LJCA1998 plantea la cuestión de si supone una modificación del criterio sustentado por el artículo 122 LJCA1956 en el sentido de para la adopción de medidas cautelares ya no es precisa la existencia de daños o perjuicios de difícil imposible o difícil reparación que puedan privar de su finalidad al recurso. A tal efecto debe reseñarse que dicha norma viene a reproducir la contenida en el articulo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, según el que "la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá , de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante, denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los Derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero"; y que el Tribunal Constitucional (Autos 226/1.997, 258/1.997, 398/1.997 y 420/1.997) ha identificado dicha fórmula con el criterio clásico de la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado. Cuyo criterio por otro lado debe, tal como expresa el citado artículo 131 , aplicarse "valorando todos los intereses en conflicto", lo que permite, como establece su Apartado 2, que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De lo expuesto se desprende , en primer lugar, que el artículo 130 LJCA1998 reitera, aún cuando utilizando una fórmula distinta , como criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares el ya empleado por la LJCA1956 referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, excluyendo la utilización de otros, particularmente el del 'humus boni iuns"; Y, en segundo lugar, que como criterio subsidiario o corrector de aquél establece el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, que, de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado, puede determinar su delegación. Son estos, por tanto , los criterios en base a los que se debe resolver sobre la solicitud de suspensión.

La aplicación de los anteriores criterios al presente caso lleva a confirmar, como apuntamos, el auto denegando la medida cautelar consistente en la 'suspensión de la ejecución de la resolucion que se dejaba sin efecto la autorización concedida a la apelante para la instalación de un Kiosco y le ordenaba la retirada del mismo en 30 dias con apercibimiento de ejecución forzosa, pues ésta ocasionaría al interés general, un perjuicio de mayor entidad que el que se pudiera causar a los intereses particulares de la recurrente , y más cuando estos ni siquiera se han justificado, ni intentado justificar; siendo la petición un alegato en su defensa, sin acreditar perjuicio alguno, que en todo caso seria reparable, ya que el cierre por suspensión de la licencia, ocasionaría únicamente unos perjuicios económicos valorables y por tanto indemnizables y reparables, y mas cuando el Kiosco no es explotado por la actora.

SEGUNDO.-- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29198 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los arts. citados y demas de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el apelante , Doña Frida, contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2001, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo n° 2 de Valencia , y en su consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos en su integridad, condenándola al pago de las costas de esta instancia

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así , por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncia- mos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso , estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.