Sentencia Administrativo Nº 1832/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 845/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01832/2009

RECURSO DE APELACIÓN 845/2009

SENTENCIA NÚMERO 1832

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a ocho de octubre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 845/2009, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de de Madrid, representado por el Letrado del Ayuntamiento contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid en el P.O nº 102/2007 que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de 29 de junio de 2007 dictado por la Concejala Presidenta del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid que denegó la licencia urbanística para obras de nueva planta en el. Inmueble sito en C/ Genciana nº 2 de Madrid en el expediente nº 106/2006/02100, reconocido el derecho a que le sea otorgada la licencia solicitada Ha sido parte apelada "ROMU, S.L.", estando representado por el Letrado D. Vicente Lozano Monja.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 102/2007, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: "Que estimando el recurso contencioso administrativo intepuesto por la representación procesal de la mercantil ROMU S.L. contra el Decreto de 29 de junio de 2007 dictado por la Concejala Presidenta del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid, por el que se acuerda denegar licencia urbanística de Procedimiento Ordinario para obras de nueva planta en el. Inmueble sito en la calle Genciana nº 2 de Madrid, en el expediente nº 106/2006/02100, debo acordar y acuerdo: a) Anular la citada Resolución, por no ser conforme a derecho. b) Reconocer el Derecho de la recurrente a que le sea otorgada la licencia solicitada en dicho expediente. Y todo ello sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 16 de febrero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 19 de febrero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 26 de marzo de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 27 de marzo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 8 de octubre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Madrid interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 19 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid en el P.O nº 102/2007 que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el decreto de 29 de junio de 2007 dictado por la Concejala Presidenta del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid que denegó la licencia urbanística para obras de nueva planta en el. Inmueble sito en C/ Genciana nº 2 de Madrid en el expediente nº 106/2006/02100, reconocido el derecho a que le sea otorgada la licencia solicitada.

Alega como motivos de apelación que partiendo de la base de que la Sentencia reconoce el sentido negativo del silencio administrativo y la imposibilidad de obtener la licencia por silencio, la Sentencia declara el derecho del demandante a obtener la licencia pretendida con fundamento en el incumplimiento reiterado de la previsión del articulo 154.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid . Y así puede haber sido en este caso. El Ayuntamiento de Madrid no debió efectuar más de un requerimiento. Y sin embargo llego a hacer dos escritos y, según dice la Sentencia, dos verbales. Esto supone dos conclusiones inmediatas: 1º Si todos y cada uno de los puntos objeto del primer requerimiento de subsanación de 26 de septiembre de 2006 "...han quedado debidamente subsanados" al recibir un segundo requerimiento o, la recurrente fue uso de su derecho a obtener resolución; y no seguir enviando documentación a instancia del Ayuntamiento. La recurrente habría actuado contra un acto firme y consentido y así debió entenderlo la Sentencia que hoy impugnamos declarando la inadmisibilidad del recurso: inadmisibilidad que no fue alegada por el Ayuntamiento al contestar la demanda por no considerar contrario de Derecho el segundo requerimiento. 2º.- Si el Ayuntamiento realiza un segundo requerimiento contrario a norma estará incurriendo en un mero defecto formal relativo al modo de tramitar un procedimiento administrativo, lo que no puede suponer en modo alguno que un segundo, tercer y cuarto requerimientos se traduzcan en el. Derecho de la demandante a obtener licencia, si nunca pudo obtenerla ni siquiera por silencio como se reconoce en la Sentencia, y si nunca actuó contra los requerimientos posteriores al primero.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Previamente a determinar el fondo del asunto, opone la parte apelada que el recurso de apelación debió haberse inadmitido de acuerdo con el artículo 42.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite aquel artículo, que expresa que "las pretensiones inestimables se valoraran en 18.000 ?, atendida la cuantía del asunto. Que por tanto el recurso no llega a la cuantía necesaria para poder ser objeto de apelación.

Con respecto a lo alegado debe recordarse que el artículo 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa determina que a) Cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo. Que es criterio de la Sala que en el supuesto de pleitos en los que se debate la concesión de una licencia la cuantía viene determinada por el valor del proyecto que evidentemente sí supera los 18.000 ? por los que el recurso de apelación es plenamente admisible.

Entrando en el fondo del asunto, efectivamente tal como opone la parte apelada, el primer motivo de apelación del Ayuntamiento de Madrid, referente a que el juez de instancia debió inadmitir el recurso al entender que la recurrente habría actuado contra un acto firme, ha sido formulado por primera vez a través del recurso de apelación, por lo que se trata de una cuestión nueva.

Es decir que el recurrente, lejos de combatir los razonamientos de la sentencia apelada efectuando una crítica de la misma, plantea una cuestión nueva. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial;

El recurrente olvida la naturaleza propia del recurso de apelación y la obligación de combatir los argumentos utilizados en la sentencia de primera instancia como soporte del fallo desestimatorio de la misma, que es lo que debe constituir el contenido necesario del escrito de alegaciones, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, (como las Sentencias de 11 de Junio de 1995 y 8 de Noviembre de 1996 ). Por tanto, según lo dispuesto en el Art. 65.1 de nuestra Ley Jurisdiccional, no es admisible que la segunda instancia, que tiene como objeto la depuración crítica de la sentencia de la primera, pueda dar entrada a planteamientos, que no la tenían posible en la primera, para enjuiciar desde ellos la corrección jurídica de una sentencia, que no tuvo ni oportunidad ni posibilidad legal de pronunciarse sobre ellos.

El planteamiento de esta cuestión nueva en esta instancia ha de ser necesariamente determinante de que la Sala no entre a conocer de esta alegación contenida en el recurso interpuesto.

En todo caso debería recordarse que un requerimiento es un acto de trámite no susceptible de recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Entrando a conocer de la segunda alegación efectuada, es cierto que aunque la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid determina que se hará un requerimiento, el hecho de que exista un segundo o posteriores, supone que en todo caso se beneficiaria al administrado, dado que le da otra oportunidad en vez de dictarse automáticamente la resolución denegatoria en caso de que no se subsane el primer requerimiento.

Ello efectivamente no puede dar lugar al derecho del demandante a obtener licencia.

Sin embargo debe recordarse que la sentencia de instancia estima el recurso y le reconoce la licencia pretendida al apreciar muy favorablemente las conclusiones del informe pericial de parte expresando que "las conclusiones del perito son contundentes, claras y sólidas".

Frente a ello en el escrito de recurso de apelación, ni siquiera se menciona el informe pericial en el que se ha basado la sentencia ni por tanto se impugna su contenido.

Por tanto procede la desestimación del recurso de apelación ya que éste tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, de conformidad con los reiterados criterios jurisprudenciales de ese Tribunal en Sentencias de 25 de abril de 1997, 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 15 noviembre y 5 diciembre 1988 y 20 de diciembre de 1989 , entre otras resoluciones que reconocen cómo la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que aquel Tribunal no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia al margen de los motivos que esgrima el apelante como fundamento de su pretensión que como todas las pretensiones requieren la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos con que ésta venga ejercitada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.