Sentencia Administrativo Nº 1839/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1952/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01839/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2012 0100063

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001952 /2011 - ML

Sobre:FUNCION PUBLICA

DeCONSEJERIA DE INTERIOR Y JUSTICIA

LETRADOLETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

PROCURADOR

ContraAYUNTAMIENTO DE SAN ANDRES DEL RABANEDO AYUNTAMIENTO DE SAN ANDRES DEL RABANEDO

LETRADOD. JOSE MANUEL LAZARO SANTAMARTA

PROCURADORDª. MARIA DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ

SENTENCIA Nº 1839

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

En Valladolid, a treinta de octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo (León) de 28 de octubre de 2011, sobre aprobación del VI Acuerdo para empleados públicos y aprobación del VI Convenio para empleados públicos del citado Ayuntamiento.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: la CONSEJERÍA DE INTERIOR Y JUSTICIA DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN,representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Como demandado: el AYUNTAMIENTO DE SAN ANDRÉS DEL RABANEDO (LEON),representado por la Procuradora Sra. Peñín González y defendido por el Letrado Sr. Lázaro Santamarta.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso, anule el Acuerdo del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo (León), adoptado por el Pleno de fecha 28 de octubre de 2010, punto cinco del orden del día, en lo que se refiere a la aprobación del VI Acuerdo para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo y a la aprobación del VI Convenio para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por precluido el trámite para contestar a la demanda.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandante, ni la celebración de vista, ni el trámite de conclusiones, el pleito fue declarado concluso.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de octubre del año en curso.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso jurisdiccional la Comunidad Autónoma de Castilla y León impugna en este recurso contencioso, tras haber efectuado el requerimiento previo previsto en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción , el Acuerdo adoptado por la Corporación demandada en el Pleno de fecha 28 de octubre de 2.010, en el particular relativo al punto cinco del orden del día referente a la aprobación del VI Acuerdo y del VI del Convenio para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo.

Se postula en la demanda la anulación del contenido íntegro de tales acuerdos, por cuanto se considera que los mismos son nulos de pleno derecho toda vez que a través de los mismos el Pleno de la Corporación ha regulado materias que son objeto de reserva de Ley, lo que contraviene los artículos 37 y 38.3 de la Ley 7/2.007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , éstos en los cuales se establece que las materias objeto de negociación habrán de serlo dentro del ámbito respectivo y de la competencia que ostenta la administración de que se trate. Mas pese a ello es lo cierto que en el desarrollo argumental del escrito rector el análisis se circunscribe sólo a determinados preceptos tanto del VI Acuerdo (artículos 5.2º, 6, 15, 29, 30 y 38) como del VI del Convenio (artículos 3, 7.2º y 8), respecto de los que ya se razona sobre su disconformidad con el ordenamiento jurídico, motivo por el cual esta Sala habrá de limitar su estudio a los mismos. Y ello necesariamente ha de ser así, pues no se trata, el alegado, de un vicio de carácter procedimental que per se afecte a la totalidad del contenido de esos acuerdos, sino que puede darse la circunstancia de que el exceso de competencia de la corporación que se denuncia en la demanda concurra en algunos preceptos y no en otros; lo cual, dado que pecha sobre la parte actora formuladora de la pretensión la carga de alegar, en este caso concreto, qué o cuales de los preceptos de esas disposiciones son los que reputa contrarios a derecho y los motivos de ello, hace que debamos convenir que dicha carga sólo se ha satisfecho en relación a aquellos que expresamente se cuestionan.

Así las cosas, como decimos centraremos nuestro análisis en los concretos preceptos sobre los que la Comunidad Autónoma ha desplegado su argumentario con el fin de demostrar su disconformidad con el ordenamiento jurídico, debiendo llamarse a este respecto la atención del hecho significativo de que la parte demandada no ha llegado a presentar siquiera escrito de contestación a la demanda expresando su oposición a la pretensión deducida.

SEGÚNDO.- Entrando ya en el análisis de los distintos preceptos objeto de impugnación, el primero que se menciona es elartículo 5 del VI Acuerdo para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo -y el correlativo 6 del VI Convenio-, que están dedicados a la oferta de empleo público y a la consolidación de empleo, impugnándose concretamente su punto segundo, que reza así:

'Se constituirá la mesa de consolidación de empleo que redactará un calendario de convocatorias de plazas, que siendo fijas, se proveen interinamente con carácter temporal y que deberán consolidarse a través de un proceso negociado entre Administración y representantes de las/os trabajadoras/es '.

Recuerda la parte demandante, en este sentido, que para que las Administraciones Públicas puedan efectuar convocatorias de consolidación de empleo es necesario que las mismas tengan por objeto puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y que además se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005; entendiendo que en la disposición recurrida se obvia el cumplimiento de algunos de tales requisitos por cuanto se exige únicamente el desempeño con carácter interino. Argumento éste que la Sala acoge sin especial dificultad, pues, ciertamente, en el mencionado artículo 5.2 se viene a ampliar el ámbito de aplicación de la referida disposición adicional al limitar los requisitos exigidos únicamente a que se trate de plazas fijas que estén provistas interinamente, obviando todos los demás.

TERCERO.- El siguiente artículo que se considera contrario al ordenamiento jurídico es el6 del Acuerdo-el cual tiene su correlativo con una redacción idéntica en elartículo 8 del Convenio-, el cual bajo la rúbrica 'Absorción, compensación y mantenimiento del poder adquisitivo de las retribuciones' tiene el siguiente tenor:

'Para el año 2010 se establece el acuerdo de que la subida salarial sea el 0,3% del conjunto de la masa salarial.

Para cumplir estos objetivos, la Administración y los Sindicatos firmantes han acordado la siguiente cláusula sobre revisión salarial:

La Administración se compromete a adoptar las medidas pertinentes para incorporar en los Presupuestos de 2012, los créditos necesarios para compensar la pérdida de poderadquisitivo de los empleados públicos y las empleadas públicas que pudieran producirse durante la vigencia del presente Acuerdo.

Con efecto de 1 de enero de 2012 y dentro del primer trimestre del mismo año se percibirá el importe correspondiente a la desviación que en su caso se hubiera producido entre los incrementos establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios presupuestarios de 2010 y 2011 y la inflación efectiva en esos años.

Tales créditos se incorporarán a la masa salarial del 2012.

Con efectos de 1 de enero de 2013 y dentro del primer trimestre del mismo año es incorporará el importe correspondiente a la desviación que en su caso se hubiera producido entre los incrementos establecidos en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y la inflación efectiva de ese año.

Asimismo estos créditos se incorporan también a la masa salarial de 2013.

Con independencia que el período de vigencia del VI Acuerdo y VI Convenio se haya establecido hasta diciembre del 2011 y de la Negociación del Próximo Acuerdo y Convenio se garantizará lo contemplado en este artículo'.

La lectura de estos preceptos, como bien aduce la Letrada de la Comunidad Autónoma, revelan la regulación de una subida de la masa salarial en la que además se establece una cláusula de revisión salarial para ejercicios posteriores comprometiendo créditos incluso del año 2013, prescindiéndose con ello de que las materias relativas a la revisión y al crecimiento de la masa salarial corresponden al Estado, quien a través de Ley tiene la competencia para determinar la estructura y composición de las retribuciones, como así se establece en el artículo 21 del EBEP , en el artículo 154 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local y en las sucesivas Leyes de Presupuestos, escapando por tanto tales aspectos de la competencia municipal. Y además sucede que en esa regulación se viene a hacer también tabla rasa de las modificaciones introducidas en el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del gasto público.

En este mismo sentido poníamos ya de manifiesto en el auto del pasado 29 de junio de 2.012, recaído en la Pieza de Medidas Cautelares formada en este proceso, la existencia de varios precedentes judiciales en que se ha resuelto una problemática semejante aplicando la tesis que ahora sostiene la Comunidad Autónoma, lo cual necesariamente conduce, junto a lo anterior, a acoger la pretensión ejercitada respecto a los preceptos indicados.

Entre esos precedentes judiciales podemos mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 1996, en la que se manifiesta: ' En la normativa rectora de la negociación colectiva de los funcionarios públicos (L 7/1987, modificada por la L 7/1990) no tiene cabida una posible negociación colectiva del régimen funcionarial contraria a una norma legal vigente, ni la mejora del régimen legal por la negociación colectiva (a diferencia de lo que ocurre en la negociación colectiva laboral), como tenemos dicho, por todas, en nuestra S 22 octubre 1993, siendo nulo el precepto que la viola'.

En el mismo sentido la sentencia de 16 de Junio de 1995, también de nuestro T.S ., respecto de un acuerdo de un Ayuntamiento en que se rebasaban las condiciones establecidas por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año correspondiente al periodo de vigencia del mismo, se pronunció en el siguiente sentido: 'las retribuciones complementarias que en dicho Acuerdo se ordena conceder, rebasaban con mucho los límites establecidos para las retribuciones complementarias por normas con rango de Ley que no podían ser inaplicadas por las Corporaciones Locales'.

'... debe señalarse que el art. 32 enumera las materias que pueden ser objeto de negociación, pero añade 'en relación con las competencias de cada Administración Pública' lo que reitera el pfo. 2º del art. 35 cuando dispone que los pactos se celebrarán sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial del órgano administrativo que lo suscriba' y el pfo. 3º del mismo artículo en el que se establece que Los acuerdos versarán sobre materias competencia del Consejo de Ministros, Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas u órganos correspondientes de las Entidades Locales'.

Pues bien, elart. 92 Ley reguladora de las Bases de Régimen Local de2 abril 1985 establece que 'los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto por esta ley, por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en los término delart. 149.1.18ª CE', añadiendo el94 del mismo texto legalque la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado', y el art. 142 T.R. de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local que Los funcionarios de la Administración Local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública, de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado', de forma que en dicho caso puesto que se modifica dicha regulación, contraviniendo la normativa antes señalada, la conclusión a que se llega es que es que es procedente estimar el recurso y casar la sentencia objeto del mismo'.

Por otra parte laSentencia de 13 de Abril de 1991, en la que se cuestiona la aplicación de un precepto similar al artículo 93 de la L.B.R.L, manifiesta que: 'La Ley 40, de 28-10-81, de medidas sobre régimen jurídico de las Corporaciones Locales, dispone en su art. 10 que las cuantías de las diversas retribuciones básicas -de los funcionarios de Administración Local- serán las mismas que las establecidas para los funcionarios de la Administración Civil del Estado, añadiendo en su pfo. 3º del mismo artículo que 'corresponde a cada Corporación la aplicación de las diversas retribuciones complementarias y la fijación de su cuantía, dentro de los limites máximos y mínimos que por la correspondiente norma se fije por la Administración del Estado'. El incremento individualizado de las retribuciones íntegras que se fijen para los funcionarios civiles del Estado, serán de aplicación a cada funcionario de Administración Local, añadiendo en el último pfo. del propio art. 10 que el incremento global de las retribuciones complementario de todos los funcionarios de una Corporación, sumado al de las retribuciones básicas no podrá exceder el aumento que se fije para los funcionarios civiles del Estado en las leyes de Presupuestos. Esta remisión normativa, anterior al acuerdo de 3-3-83, obliga a tener en cuenta laLey de Presupuestos del Estado, para 1982, de 26-12-81, cuyo art. 5dispone que las retribuciones complementarias mantendrán el régimen y estructura vigente de 1981, las retribuciones complementarias que en dicho Acuerdo se ordena conceder, rebasaban con mucho los límites establecidos para las retribuciones complementarias por normas con rango de Ley que no podían su inaplicadas por las Corporaciones Locales'.

CUARTO.- Siguiendo por su orden numérico el análisis de los preceptos del Acuerdo, el siguiente que se menciona en la demanda es elartículo 15que regula la promoción interna, el cual se reputa contrario a derecho por las dos siguientes causas: a) el precepto prevé la posibilidad de participar en procesos de promoción interna para el acceso a un grupo superior careciendo del requisito de titulación con excepción de la promoción al grupo A2 y A1, lo que contraviene los artículos 18 y 76 del EBEP en losque se exige ostentar determinados requisitos para poder participar así como tener la titulación exigida para acceder a cada grupo; y b) el mismo recoge en sus apartados 3 y 7 la posibilidad de que los procesos de selección lo sean por el sistema de concurso, cuando conforme a lo dispuesto en el artículo 61.6 del EBEP el concurso sólo puede establecerse con carácter excepcional y mediante Ley.

Atendiendo a los argumentos que se plantean, los particulares del mencionado artículo 15 que ahora nos interesan son los siguientes.'(...) 2.- El acceso a puestos de trabajo del grupo C2 se llevará a cabo a través de la promoción desde el grupo E. De no existir personal del grupo E, podrán ofrecerse las vacantes que existieran al turno libre en la correspondiente Oferta Pública de Empleo. La convocatoria de promoción se efectuará mediante concurso-oposición o concurso. En la fase de oposición se exigirán fundamentalmente conocimiento especializados del área o áreas a que pertenezcan las plazas.

Las/os empleadas/os del Grupo E, que carezcan del título de Graduado Escolar o equivalente, podrán participar en las convocatorias de promoción al grupo C2 siempre que tengan una antigüedad de diez o más años en el grupo E, o de cinco en el mismo más la superación de un curso específico de formación.

3.- El acceso a puestos de trabajo del grupo C1 se llevará a cabo a través de la promoción desde el grupo C2. De no existir personal del grupo C2, podrán ofrecerse las vacantes que existieran al turno libre en la correspondiente Oferta Pública de Empleo. La convocatoria de promoción del grupo C2 al C1 se efectuará mediante concurso-oposición o concurso. En la fase de concurso se valorarán los méritos relacionados con el nivel de formación y antigüedad. En la fase de oposición se exigirán fundamentalmente conocimientos especializados del área o áreas a que pertenezcan las plazas.

Las/os empleadas/os del Grupo C2 que carezcan del título de Bachiller o equivalente, podrán participar en las convocatorias de promoción al grupo C1, siempre que tengan una antigüedad de diez o más años en el grupo C2, o de cinco en el mismo más la superación de un curso específico de formación.

4.- Las/os empleadas/os del Grupo C1 podrán participar en las convocatorias de acceso o promoción a puestos de trabajo del Grupo A2, pudiéndose suplir la carencia del nivel de titulación correspondiente por la superación de cursos específicos, homologados por la Dirección de Educación y Cultura o Ministerio de las Administraciones Públicas en su caso. Esta previsión no será de aplicación para el acceso a puestos de trabajo en los que se precise un título académico para el ejercicio profesional o que pertenezca a áreas laborales en las que esta previsión no resulte adecuada, decisión que se adoptará por la Corporación, oída la Comisión de Seguimiento.

(...)

7.- La promoción interna se desarrollará mediante el sistema de concurso-oposición o concurso '.

Pues bien, también en esto deberemos acoger los motivos de la demanda, ya que, y en primer lugar, de esos particulares transcritos resulta que se permite el acceso desde el grupo E al C2 y desde el C2 al C1 sin necesidad de que los aspirantes ostenten el requisito de titulación exigido para pertenecer al respectivo grupo conforme a lo establecido en el artículo 76 del EBEP ; debiendo llamarse en este sentido la atención de que, incluso en relación al grupo E, la Disposición Adicional Séptima del mismo texto legal establece en su punto 2 que los funcionarios que pertenezcan a las Agrupaciones Profesionales -donde a tenor de la transitoria tercera se integran dichos funcionarios del Grupo E- podrán promocionar de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 del Estatuto, pero siempre que 'reúnan la titulación exigida'.

En segundo lugar ha de notarse también que en la disposición impugnada no se hace alusión a la necesidad o exigencia de que se cumplen íntegramente todos los demás requisitos exigidos en el artículo 18.1 del EBEP para la promoción interna: 'La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto.'

Asimismo y en tercer lugar, como también arguye la Administración demandante sucede que los apartados 3 y 7 permiten que los procesos de selección se celebren mediante el sistema de concurso, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 61.6 del EBEP conforme al cual, como se ha dicho, los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición y sólo mediante ley podría aplicarse y con carácter excepcional el sistema de concurso.

QUINTO.- Los siguientes preceptos que se impugnan son losartículos 29 del Acuerdo, que regula el concepto retributivo de las pagas extraordinarias, yel 38relativo a los planes de pensiones, que respectivamente dicen así:

'Pagas extraordinarias.

Serán dos de una mensualidad completa cada una, de conformidad con la legislación vigente, devengándose en los meses de junio y diciembre, junto a la correspondiente a los meses citados '.

' Plan de Pensiones.

1.- El Ayuntamiento podrá destinar hasta un 0,5% de la masa salarial a financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, para el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Acuerdo, de conformidad con lo establecido en ladisposición final segunda del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

2.- En este caso, para el cálculo del límite de la aportación total en el año 2006, se aplicará el porcentaje sobre el gasto correspondiente al conjunto de las retribuciones devengadas por el personal funcionario en los siguientes conceptos retributivos: retribuciones básicas, complemento de destino, complemento específico y complemento de productividad o conceptos análogos, y la masa salarial correspondiente al personal sometido a la legislación laboral sin computar a estos efectos los gastos de acción social.

3.- La asignación individual de las aportaciones correspondientes al personal funcionario se determinará en relación con el grupo de clasificación al que pertenezcan y con su antigüedad, de acuerdo a lo establecido en cada plan de pensiones o contrato de seguro.

4.- Las cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contrato de seguro, conforme a lo previsto en este apartado, tendrán a todos los efectos la consideración de retribución diferida.

5.- Antes de iniciarse los trámites de contratación del nuevo Plan de Pensiones o del Seguro, se reunirá la Comisión de Seguimiento con el objeto concretar las condiciones generales y específicas de la misma así como de informar el Pliego de Prescripciones Técnicas del correspondiente contrato '.

Se reputa por la Comunidad Autónoma que tales artículos contravienen el ordenamiento jurídico toda vez que, y en cuanto al primero, según informara el Interventor General del Ayuntamiento se tendría que haber hecho referencia a los distintos componentes que la integran y atender además a lo establecido en las leyes de presupuestos, ya que no han de incluirse todos los conceptos retributivos, y debiendo tenerse en cuenta además las modificaciones operadas por el ya mencionado Real Decreto Ley 8/2010; y respecto al segundo, que ha de tenerse en cuenta el tenor del artículo 24.Dos de la Ley 26/2009 , según la redacción dada por el expresado Real Decreto Ley.

La Sala considera que también el recurso habrá de ser acogido en la impugnación de estos preceptos, sirviendo como argumento lo ya expresado en el anterior fundamento de derecho tercero. Añadiremos no obstante, para abundar en esta solución, las dos siguientes consideraciones:

1ª) En lo que hace a las pagas extraordinarias, que el EBEP las regula en su artículo 22.4 estableciendo que ' serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados cy d del artículo 24'; con lo que excluye de dicho concepto las partidas destinadas a retribuir el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo (complemento de productividad) así como las gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.

Y 2ª) Respecto a los planes de pensiones, decir que el contenido del artículo 38 del Acuerdo hace una vinculación a la masa salarial de la que en definitiva parte, estableciendo concretamente que un porcentaje de la misma podrá ser destinado a financiar sus aportaciones, con lo que otra vez será de aplicación cuanto se ha dicho en relación a la impugnación del articulo 6; así como también significar que el mismo prescinde de lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 24.Dos de la Ley 26/2009 , ésta en la cual se establecen para el año 2010 determinadas cuantías de la contribución individual al plan de pensiones en función de los distintos grupos y subgrupos de titulación, lo que, no obstante, se advierte que se establece para el ámbito de la Administración General del Estado.

SEXTO.- En relación alartículo 30 del Acuerdo, que es otro de los que se impugna, se aduce en la demanda que se incluyen dentro del concepto de las gratificaciones por servicios extraordinarios circunstancias que son más propias de la valoración de los puestos de trabajo, tales como la nocturnidad y la turnicidad, las cuales deberían ser objeto de ponderación a través del complemento específico y reflejarse en la correspondiente relación de puestos de trabajo, pudiendo producirse así una duplicidad en el pago de las mismas, y entendiéndose al respecto que dicha regulación vulnera lo dispuesto en los artículos 93 de la Ley de Bases de Régimen Local y 21 y siguientes del EBEP .

El tenor literal de ese precepto es el siguiente: 'Gratificaciones por servicios extraordinarios.

Son las siguientes:

1.- Plus de nocturnidad.- Compensará el trabajo realizado en servicio nocturno de 22:00 a 8:00 horas en la cantidad de 2,5 euros por hora trabajada.

2.- Plus de trabajo en sábados, domingos y festivos:

a) Compensará la realización de trabajo en dichos días y se abonará mensualmente, por día trabajado, según informe de la Jefa/e de Servicio, 4,5 euros por hora trabajada en sábados y 8,5 euros por hora trabajada en domingos o festivos.

b) En aquellos Servicios que se realice este trabajo de forma permanente, se llevará a cabo por todo el personal de forma rotatoria y se abonarán las cantidades correspondientes a estos pluses en el complemento de productividad correspondiente a cada mes.

La percepción de estas gratificaciones no exime de la obligación de descansar dos días a la semana, debiendo en caso de festivo disfrutar un día, en compensación de festivo trabajado.

Podrán incorporarse nuevos pluses que emanen de la Mesa General de Negociación.

3.- En ningún caso el personal perteneciente al mismo servicio del Ayuntamiento podrá sufrir discriminación alguna en materia retributiva como consecuencia de su condición funcionarial o laboral, a los efectos de los pluses reconocidos en el vigente Acuerdo '.

Pues bien, además de otros reproches que podrían hacerse al artículo en cuanto desfigura el concepto de retributivo de la gratificación de servicios extraordinarios, y por centrarnos en las alegaciones de la parte demandante, diremos que en la misma se incluyen efectivamente conceptos propios del factor de las retribuciones complementarias previsto en la letra b) del artículo 24 del EBEP (que constituyen el complemento específico), el cual está destinado concretamente a retribuir 'la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo'; mientras que las gratificaciones por servicios extraordinarios que ahora nos ocupan, pese a ser también una retribución complementaria, constituye un factor claramente distinto de aquel, cual es el regulado en la letra d) del mismo artículo que las define como las destinadas a retribuir 'los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo'.

SÉPTIMO.- En cuanto al VI del Convenio para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo, se impugnan concretamente los artículos 3, 7.2º y 8; mas como todos ellos a excepción del artículo 3 son reflejo de otros tantos preceptos del VI Acuerdo que han sido ya tratados en los anteriores fundamentos de derecho, analizaremos ahora únicamente ese precepto que queda todavía pendiente.

El mencionado artículo 3 regula la funcionarización disponiendo lo siguiente:

'Se constituirá entre las partes la mesa de trabajo para llevar a efecto la funcionarización detodo el personal laboraldel Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo. La Mesa General de Negociación será la encargada de tramitar el proceso de funcionarización '.

Y se reputa que el mismo contraviene la Disposición Transitoria Segunda del EBEP , según la cual: 'El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición.'

Pues bien, en la medida que el referido artículo 3 del Convenio contempla como destinatarios de la funcionarización a ' todo el personal laboral del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo ', sin condicionarlo, como así lo exige la transcrita disposición transitoria segunda del EBEP , a que el mismo desempeñe funciones propias de personal funcionario, es también una circunstancia que por sí sola es suficiente para considerar que el precepto es contrario al ordenamiento jurídico.

OCTAVO.- La conclusión de cuanto se ha razonado en los anteriores fundamentos de derecho, y en aplicación de lo establecido en los artículos 68.1.b ) y 70.1 de la Ley 29/1998 , conduce a estimar parcialmente la pretensión deducida en el presente proceso, debiendo anularse, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, los artículos 5.2º, 6, 15, 29, 30 y 38 del VI Acuerdo para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo, así como también los artículos 3, 7.2º y 8) del Convenio para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales la Sala, en aplicación de lo que establecen los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , considera que la conducta mostrada por el Ayuntamiento demandado, en cuanto que no ha atendido a los requerimientos que en su día le efectuó la Junta de Castilla y León para que iniciara los trámites con el fin de dejar sin efecto unos preceptos que claramente resultan contrarios al ordenamiento jurídico -lo que a la postre ha provocado que ésta tenga que promover el presente recurso contencioso administrativo en el que aquella no ha llegado siquiera a formular contestación a la demanda-, es constitutivo de temeridad, y por ello le serán impuestas las mismas expresamente.

Vistos los artículos citados y los demás del general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN frente al AYUNTAMIENTO DE SAN ANDRÉS DE RABANEDO (LEÓN), debemos anular y anulamos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, los artículos 5.2º, 6, 15, 29, 30 y 38 del VI Acuerdo para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo; así como también los artículos 3, 7.2º y 8) del Convenio para los empleados públicos del Ayuntamiento de San Andrés del Rabanedo.

Se hace expresa imposición de las costas causadas en este juicio a la parte demandada.

Una vez firme esta resolución se publicará su fallo en los mismos diarios oficiales en que lo hubiesen sido los referidos Acuerdo y Convenio impugnados.

Así por esta nuestra sentencia, la cual puede ser recurrida mediante casación ordinaria, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.