Sentencia Administrativo Nº 184/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1566/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00184/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 1566/2009

SENTENCIA NUM. 184

Ilustrísimo Señor Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Iltmos. Sres. Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Jesús Torres Martínez

En la villa de Madrid a veinticinco de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso apelación núm. 1566 de 2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Cereceda Fernández-Oruña, en representación de la mercantil LIPLAZA, S.L., contra sentencia nº 78 de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 46/2008, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 25 de enero de 2008 del Sr. Gerente de distrito de Salamanca.

Siendo parte el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de marzo de 2009 de dicto Sentencia nº 78/2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de MADRID , en el procedimiento ordinario nº 46/08, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 25 de enero de 2008 del Sr. Gerente de Distrito de Salamanca que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de octubre de 2007 por la que se ordena que bajo la dirección facultativa se adopten las medidas de seguridad oportunas, acordando la suspensión inmediata de las obras y requiriendo a la parte para que solicite licencia así como contra la resolución de 4 de febrero de 2008 que otorga un plazo de dos meses para restituir el estado anterior los elementos o instalaciones abusivamente construidos.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 5 de mayo de 2009 , la representación procesal de la mercantil LIPLAZA S.L., interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y termina solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso administrativo formulado. Mediante OTROSI se solicita el recibimiento a prueba para la practica de la prueba pericial indebidamente denegada y consistente en la designación de perito Arquitecto según lo dispuesto en el articulo 339 de la LEC , para que previo examen de la vivienda propiedad de la recurrente así como de toda la documentación obrante en Autos, informe sobre los extremos que se señalan.

TERCERO.-. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid para que formulara oposición, lo que efectuó por escrito que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 22 de junio de 2009 .

CUARTO.- En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 1566/09.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 25 de enero de 2009 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia nº 77 de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid , recaída en el recurso contencioso administrativo 78/09, siendo el fallo del siguiente tenor: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DON JAVIER CERECEDA FERNANDEZ-ORUÑA en la representación de la mercantil LIPLAZA, S.L., contra la resolución dictada por el Sr. Gerente de Distrito de Salamanca (expediente 104/2008/00484 de 25 de enero de 2008 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 24 de octubre de 2007 por la que se ordena que bajo la dirección facultativa se adopten las medidas de seguridad oportunas, acordando la suspensión inmediata de las obras y requiriendo a la parte para que se solicite licencia. Así como contra resolución de 4 de febrero de 2008 dictada por el Sr. Gerente de Distrito de Salamanca (expediente 104/2008/00662 que otorga al recurrente un plazo de dos meses para restituir al estado anterior los elementos o instalaciones abusivamente construidos".

SEGUNDO.- La apelación contiene como motivos de impugnación, los que ha continuación, en síntesis, se señalan: 1) Infracción del art. 79.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al haberse dictado la sentencia sin que haya sido resuelto el recurso de suplica interpuesto contra el Auto de fecha 6 de Octubre de 2008 que inadmitia u medio de prueba útil y pertinente. 2) Infracción del art. 24 C.E ., al inadmitirse por el Auto de 6 de octubre de 2008 la prueba pericial judicial por improcedente, resultando, además, incongruente la sentencia por ausencia de referencias a las pruebas. 3) Infracción del art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. SE sostiene que la primera resolución que se combate en la instancia es la de fecha 25 de enero de 2008 por la que se ordena que bajo la dirección facultativa se adopten las medidas de seguridad oportunas, acordando la suspensión inmediata de las obras y requiriendo a LIPLAZA S.L., para que solicite licencia, tratándose de un acto administrativo de contenido imposible al acordar la suspensión de las obras cuando estas ya habían finalizado. 4) La recurrente se limito a sustituir un elemento de cerramiento sin crearlo, ampliarlo o aumentar su volumen, altura o la superpie, instalándose un panel ligero de impermeabilización y hermeticidad de las ventanas primigenias. 5) Incongruencia al no citar el art. 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio .

El Letrado del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, interesando la desestimación, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad, reiterando los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo».

CUARTO.- El primer motivo de impugnación contra la sentencia de instancia, relativo a infracción del art. 79.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al haberse dictado la sentencia sin que haya sido resuelto el recurso de suplica interpuesto contra el Auto de fecha 6 de Octubre de 2008 , por cuanto el recurso de suplica señalado fue resuelto por Auto del Juzgado de fecha 12 de noviembre de 2008 , que acordó desestimarlo.

QUINTO.- El Tribunal Constitucional, sec. 3ª, en Auto de 26/05/2004, nº 193/2004, rec. 561/2002 ha sentado el criterio acerca de derecho a utilizar los medios de prueba pertinente y los rasgos caracterizadores del modo siguiente: "a) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, "no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas" (STC 19/2001, FJ 4; en el mismo sentido, por todas, STC 96/2000, de 10 de abril, FJ 2 ), y, por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.1 CE EDL 1978/3879 (STC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3 ). b) Es doctrina plenamente asentada de este Tribunal que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo "una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa" (STC 25/1991, de 11 de febrero, FJ 2; también SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 219/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ), puesto que, "de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta (entre las más recientes, SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2, y 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 ), en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental" (SSTC 19/2001, de 29 de enero, FJ 4 ). En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental, ha exigido reiteradamente este Tribunal que concurran dos circunstancias: a) La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. b) La prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (STC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; por todas)."

En la Sentencia apelada no se ha producido irregularidad procesal alguna acerca de los medios probatorios y, rigiendo el principio de libre apreciación de la prueba y valoración conjunta, solo limitado en los casos excepcionales en que se impone el sistema de prueba legal o tasada, como en la valoración de la prueba de confesión, en la valoración de los documentos públicos o privados reconocidos, o en el caso de las presunciones "iuris et de iure", pronunciándose de forma reiterada el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en el sentido de que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada, decayendo ahora estos óbices procedimentales. En la sentencia impugnada la valoración de la prueba no resulta irrazonable ni manifiestamente errónea ni, por tanto, considerable como arbitraria o desprovista de justificación en la respuesta dada a la pretensión del recurrente sin que se aprecie vulneración alguna del derecho de defensa, y sin que proceda en esta instancia práctica de la prueba que se solicita mediante OTROSI. Si bien el art. 85.3 de la LJCA posibilita a las partes a solicitar el recibimiento a prueba en el recurso de apelación, para la práctica de las que hubieran sido denegadas en la instancia por causas que no le sean imputables, el mismo precepto en su párrafo 6 establece la práctica de aquellas cuando la Sala las estime procedentes; es decir, útiles y necesarias; supuesto que no concurre con las pruebas que se solicitan.

SEXTO.- Considera el apelante que existe vicio de incongruencia en la sentencia impugnada por los motivos de ausencia de referencia a las pruebas y por no citar el art. 195 de la Ley 9/2001, de 176 de julio . El Tribunal Constitucional, entre otra la Sentencia nº 166/2006 de fecha 5 de junio de 2.006 , tiene declarado que se da el vicio de incongruencia en supuestos en los que "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 EDJ 2003/172097 , entre otras). Se trata de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, aplicándose por parte de este Tribunal los cánones de enjuiciamiento aplicados a esos dos tipos de incongruencia. Sobre el vicio de incongruencia con relevancia constitucional numerosas resoluciones de este Tribunal han configurado un cuerpo de doctrina, según el cual "el vicio de incongruencia , entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede conllevar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi" (SSTC 264/2005, 24 de octubre, FJ 2 EDJ 2005/171611, y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 EDJ 2006/11867 ). Aplicando la doctrina constitucional al caso que nos ocupa no se aprecia la incongruencia alegada por cuanto los hechos que se recogen en la sentencia derivan tanto del expediente administrativo como de los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda y contestación siendo los razonamientos que se recogen en la sentencia impugnada plenamente congruente con las pretensiones planteadas.

SEPTIMO.- El artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Ayuntamiento iniciará el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Dimponían los artículos 184 y 185 de la Ley del Suelo de 1976 , y disponen los artículos 29 y 31 del Reglamento de Disciplina Urbanística ó 193 y 194 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid que, cuando tales actos de edificación o uso del suelo se efectuasen sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, se dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos, en el caso de que las obras no se hubiesen realizado aún en su integridad, y que en el plazo de dos meses contados desde la notificación de la suspensión, el interesado habrá de solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecución. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas. El procedimiento de restauración de la legalidad urbanística tiene una especial naturaleza. Como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente; y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que «deberá» imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización, todo ello a tenor de lo preceptuado en los apartados 2º y 3º del citado artículo 184 ; por tanto, este específico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, no se articula en un expediente ordinario sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone lo dispuesto en aquel precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1984 y 7 de febrero de 1990 ), constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas con arreglo a lo previsto en el repetido artículo 184 , sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 , c) del mismo Texto Fundamental (garantizando «cuando proceda», la audiencia del interesado), pues como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de octubre de 1988 y 7 de febrero de 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple, no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

VISTOS.- Los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación 1566 de 2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier Cereceda Fernández-Oruña en nombre y representación de la mercantil LIPLAZA S.L., formulado contra la Sentencia nº 78/2009 dictada el día 25 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de MADRID , en el procedimiento ordinario nº 46/08, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 25 de enero de 2008 del Sr. Gerente de Distrito de Salamanca que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de octubre de 2007 por la que se ordena que bajo la dirección facultativa se adopten las medidas de seguridad oportunas, acordando la suspensión inmediata de las obras y requiriendo a la parte para que solicite licencia así como contra la resolución de 4 de febrero de 2008 que otorga un plazo de dos meses para restituir el estado anterior los elementos o instalaciones abusivamente construidos, que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos