Sentencia Administrativo Nº 1857/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 781/2011 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 781/2011

SENTENCIA NÚM. 1857 DE 2016

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO

DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO

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En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 781/2011, de cuantía 56.406,97 €, interpuesto por la entidad mercantil 'ENTORNO LAS MENAS, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alameda Ureña, y dirigida por el Letrado Don José Pascual Pozo Gómez, contra laADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el Letrado de su Gabinete Jurídico Don José Oña Parra.

Antecedentes

PRIMERO.- Procedentes los presentes autos de recurso contencioso-administrativo de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, con sede en Sevilla, por esta Sala se aceptó la competencia para conocer del mismo mediante auto de fecha 24 de marzo de 2011 .

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 4 de diciembre de 2013, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que '... se dicte Sentencia en la que se declare nula y sin valor jurídico alguno la citada resolución, y por contrario imperio se declare que la liquidación practicada para dicho período arroja un saldo de 3.233,40 euros a favor e (sic) mi mandante, y se condene a la Administración demandada a su pago, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la reclamación. Todo ello con condena en costas a la Administración demandada'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 3 de abril de 2012, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte '... en su día sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, confirmando íntegramente la resolución recurrida'.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba, y, al no solicitar las partes la celebración de vista pública ni estimarse necesaria por la Sala, se acordó el trámite de conclusiones, que fue evacuado por ambas partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Turística de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía, de fecha 17 de octubre de 2007, que resolvió en sus dispositivos 1º y 2º lo siguiente:

'1º.- Aprobar la liquidación provisional del Canon de Explotación correspondiente al período 2001-2005, del Hotel Apartamentos Las Menas de Serón (Almería), por un importe de 56.406,97€, saldo que resulta una vez deducidas las inversiones relacionadas del importe del canon de explotación.

2º.- Notificar, en período voluntario a la entidad 'Entorno Las Menas, S.L.' la deuda contraída por importe de 56.406,97€ importe del canon a liquidar para el período 2001-2005, que habrá de ser ingresado en la Caja de Depósitos de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Economía y Hacienda (...)'.

SEGUNDO.-Expone la parte actora que resultó adjudicataria, con efectos a partir del día 27 de mayo de 1999, de la explotación comercial de las instalaciones y servicios ubicados en la localidad de Serón (Almería), identificada como 'Hotel Las Menas', con sujeción al Pliego de Cláusulas Administrativas y estipulaciones contractuales que obran en el expediente administrativo.

La adjudicataria se comprometió a satisfacer al órgano de contratación un canon variable en función de la facturación bruta anual de todos los servicios que se presten en la instalación, previa comprobación contable de dicha facturación por la Dirección General de Planificación Turística, siendo el canon mínimo a aplicar el 7,5 %.

De otra parte, sigue diciendo la mercantil actora, se estipula que el importe del canon se liquidará en el primer trimestre de cada año por períodos vencidos, Al menos, el 50 % del canon se destinará por la adjudicataria a aquellas inversiones de reposición o nuevas que se realicen en la propia instalación y que, previamente, seleccione o autorice la Dirección General. La cantidad que reste se destinará a la promoción y comercialización de la red pública andaluza de establecimientos turísticos o, en su caso, la adjudicataria la ingresará en la Tesorería General de la Junta de Andalucía, según resuelva la mencionada Dirección General.

Complementariamente, el contratista deberá remitir a la Dirección General de Planificación Turística, durante el mes de abril de cada ejercicio, en relación con el período anual liquidado en el primer trimestre, la documentación acreditativa de: facturación realizada, importes aplicados a inversión nueva o de reposición, importes aplicados a promoción y comercialización, en su caso, y justificación del ingreso, si procede, en la Tesorería General de la Junta de Andalucía.

En fecha 26 de enero de 2006, continúa la mercantil recurrente, dirigió un escrito a la Dirección General de Planificación Turística mediante el que adjunta las liquidaciones correspondientes a los períodos 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, de conformidad con las estipulaciones 7ª, 8ª y 9ª del contrato administrativo; manifiesta que la liquidación practicada arroja un saldo negativo de 3.233,40 euros a su favor; pone a disposición de la Administración los libros y documentos contables que justifican los ingresos y pagos realizados; y reitera las peticiones ya formuladas con anterioridad, en el sentido de que por la Administración se subsanen las deficiencias existentes en las instalaciones. Tales deficiencias habían sido puestas de manifiesto a la Administración mediante escritos dirigidos en fechas 13 de marzo de 2002, 18 de julio de 2002, 1 de diciembre de 2003 y 9 de noviembre de 2004.

Tras hacer relato de los referidos antecedentes de hecho, la parte actora sustenta el primer motivo del recurso en la infracción del régimen legal regulador del silencio administrativo ex artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Dice, para fundar dicho motivo, que la solicitud que origina el procedimiento tuvo entrada en el órgano competente para resolver en fecha (ilegible), si bien el oficio de salida lleva fecha del 31 de enero de 2006, y la notificación de la resolución tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2007, es decir, casi dos años después, por lo que, no existiendo norma que establezca un plazo máximo de resolución ni que el sentido del silencio sea negativo, entiende que lo que pedía en su solicitud se obtuvo por silencio positivo. Sin embargo, la Administración ha dictado una resolución desestimatoria de una solicitud una vez transcurrido el plazo legal para resolverla, infringiendo de forma manifiesta la norma legal reguladora del silencio administrativo.

La Administración demandada, sobre la tesis postulada por la parte actora sobre el silencio administrativo, afirma que no es admisible, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 2007 .

Pues bien, el examinado motivo perece. La tesis defendida por la mercantil actora parte del error de considerar que su solicitud es la que inicia el procedimiento cuando, por el contrario, aquélla se integra en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración en materia de contratación administrativa, de modo que no opera el silencio administrativo positivo. Así lo ha entendido la sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2011 (ponente, Excmo. Sr. Don Juan José González Rivas; recurso 2074/2008), en cuyo fundamento jurídico séptimo dejó dicho lo que sigue:

"'Sobre este punto no cabe aplicar la doctrina del silencio positivo en materia de contratación, en coherencia con la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en la sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007, al resolver el recurso de casación 302/2004 que, en extracto, señala:

- Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , en su redacción tras la Ley 4/1999, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo. Y a este respecto, mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio.

- Pues bien a partir de lo anterior y tratándose de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, pues la Ley (artículo 43) no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio.

- La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

- El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

- Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'".

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, la parte actora atribuye a la resolución impugnada el vicio de incongruencia en la medida en que, en su perjuicio, resuelve sobre cuestiones ajenas al procedimiento, como es el caso de la detracción del IVA de los ejercicios 1999 y 2000, cuando la solicitud se refería exclusivamente al canon de los ejercicios 2001-2005, lo que supone, a juicio de la mercantil recurrente, infracción del artículo 89 de la Ley 3071992.

El indicado motivo carece de sentido, razón y fundamento, ya que, como acertadamente arguye el Letrado del ente autonómico, la resolución es congruente en tanto que, al igual que sucede con las facturas de los años 1999 y 2000, la recurrente introduce la partida referida al IVA en las aportadas el 26 de enero de 2006 para obtener la liquidación de los años 2001 a 2005 (folios 177 a 190 del expediente administrativo).

CUARTO.-El tercer motivo, sobre la liquidación del canon y la inclusión, o no, de determinadas facturas, lo desdobla la mercantil actora en tres submotivos, que se refieren a las facturas correspondientes a inversiones, la imposibilidad de deducción del IVA soportado en relación con las facturas de las mentadas inversiones y la necesidad de destinar dos apartamentos a alojamiento del personal propio.

En relación con la primera de las anunciadas cuestiones, la Sala tiene que subrayar que las facturas han de atemperarse a lo previsto en la cláusula séptima del contrato y en la cláusula 3.5 del pliego. En la primera de las citadas, en consonancia con el canon previsto en el punto 3 del pliego, se establece la obligación del concesionario de detraer y contabilizar en cuenta independiente el 7,5% de la base imponible de la facturación bruta anual, pudiendo destinar la mitad de esa cantidad a inversiones de reposición y nuevas que, y esto es importante y decisivo, previamente seleccione y autorice la Dirección General de Planificación Turística, de manera que, si no cuenta con la anuencia de la Administración, no cabe que, por exclusiva iniciativa propia de la adjudicataria, se seleccionen las inversiones de reposición y nuevas que podrían contabilizarse en la mitad del referido porcentaje, según lo pactado.

Por lo que hace a la imposibilidad de deducción del IVA soportado en relación con las facturas de las susodichas inversiones por considerar que las inversiones, reposición o mejoras del hotel no entran a formar parte del patrimonio de la recurrente, asiste plenamente la razón al representante y defensor de la Administración Autonómica cuando, rechazando la pertinencia de aplicación del artículo 95.3 de la Ley del IVA , asevera que el obligado a realizar las declaraciones-liquidaciones por el dicho impuesto es el explotador de la concesión, que deduce del repercutido el IVA soportado por su actividad, no siendo la Administración el empresario al que se refieren los artículos 5 , 84 y concordantes de la Ley 37/1992 . En cambio, la recurrente sí lo es, y explota la concesión a su riesgo y ventura como rasgos inherentes a la propia concesión.

Igual estimación del hecho impeditivo introducido por la Administración hemos de hacer en relación con la postulada, por la actora, necesidad de destinar dos apartamentos a alojamiento del personal propio, partida ascendente a la cantidad de 42.387,80 €. En efecto, dicha pretensión no tiene cobertura legal ni reglamentaria, ni está dentro de lo pactado en el contrato de concesión, según se colige tanto del contrato como del pliego que regían la concreta contratación.

De otro lado, la Sala tiene que poner de manifiesto que, en contra de lo afirmado por la entidad mercantil actora, la Administración sí que razona, en cuanto a las inversiones deducibles del canon, que no se contempla'... el resto de las facturas o cantidades presentadaspor no tratarse de inversiones previamente autorizadaspor la Consejería de Turismo y Deporte, bien por tratarse de gastos ordinarios de explotación (y no inversiones), o en su caso, partidas de IVA soportado que no suponen un mayor coste para la empresa, por su naturaleza de deducible (impuesto repercutible)...'.

La Sala también conviene con la Administración en que un dictamen pericial no puede decidir sobre la exégesis de preceptos o la interpretación del clausulado de un contrato, por lo que, tratándose de cuestiones estrictamente jurídicas, resulta irrelevante para la decisión de la controversia. Al respecto, y a mayor abundamiento, incluso en torno a supuestos en los que sí es procedente la emisión de plácitos periciales, importa recordar que, como declarara la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 4 de noviembre de 1996 (recurso de apelación 9980/1991 ; ponente, Excmo. Sr. Don Juan Antonio Xiol Ríos; ref. EDJ 1996/7051),'la prueba pericial no transfiere al perito la decisión de los aspectos de la cuestión que exigen conocimientos técnicos, sino que tiene por objeto suministrar al juez que carece de ellos los elementos de conocimiento, estudio o experiencia para que pueda tomar su decisión. El dictamen pericial no puede imponerse exclusivamente por la autoridad dimanante de la profesión o titulación de los peritos, sino, además, por la argumentación convincente de éstos...'(fundamento jurídico cuarto).

Finalmente, la misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de exclusión del ejercicio de 2005 en la liquidación del canon, que estaría amparada, según la actora, en la sentencia de esta Sala, con sede en Sevilla, de fecha 19 de enero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 838/2010 , por cuanto que el sentido de la misma es desestimatorio del recurso interpuesto por dicha parte frente al acto administrativo, de 11 de noviembre de 2009, que desestimaba un recurso de alzada formulado contra otro, de fecha 9 de septiembre de 2009, que declaraba extinguido el contrato administrativo celebrado el 26 de mayo de 1999 entre la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía y la recurrente, amén de que el razonamiento acerca de la prórroga tácita del contrato, que es rechazado expresamente por la citada sentencia, al declarar que'la contundencia que exhibe la mencionada cláusula obliga necesariamente a rechazar la interpretación que de la misma hace la recurrente, puesno admite en forma alguna la tácita prolongación de la vigencia temporal del contrato, salvo su prórroga expresa y previo cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos en la legislación aplicable, circunstancias sobre cuya concurrencia ni siquiera existe controversia', sería ahora utilizado en sentido contrario al que sostuvo la recurrente en el meritado recurso 838/2010, vulnerando, así, el principio que prohíbe ir contra los actos propios(non concedit venire contra factum proprium), ya que no puede defenderse una cosa (en el recurso ventilado por la Sala de Sevilla, la recurrente adujo la producción de la prórroga tácita del contrato para mantener su vigencia) y la contraria (ahora, en el presente recurso, dice que, al no producirse dicha prórroga tácita, el contrato habría finalizado el 26 de mayo de 2004, lo que posibilitaría, a su entender, la exclusión en la liquidación del canon del año 2005).

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil'ENTORNO LAS MENAS, S.L.'frente a la Resolución de laDIRECCIÓN GENERAL DE PLANIFICACIÓN Y ORDENACIÓN TURÍSTICA DE LA CONSEJERÍA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, de fecha 17 de octubre de 2007, de que más arriba se ha hecho expresión, por ser dicho acto administrativo conforme a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.