Sentencia Administrativo Nº 186/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 462/2008 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000462/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0002045

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Ilmos. Sres: !

Presidente: !

D. MARIANO FERRANDO MARZAL !

Magistrados: !

D. JUAN CLIMENT BARBERA !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA !

S E N T E N C I A

NUMERO 186/10

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En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil diez.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 462/08, promovido por la Sociedad Civil RESIDENCIALES SIERRAMAR, contra la Resolución de 19/octubre/07 de la Confederación Hidrográfica del Júcar, que incluye en el Catálogo de Aguas Privadas un aprovechamiento de aguas subterráneas a favor de la actora de 79.705 m3, con carácter complementario a los caudales suministrados por Egevasa, en el que han sido partes, la actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Pérez Navalón y defendida por el Letrado D. Joaquín Collado Sevilla, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a Derecho.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día diez de los corrientes.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso viene constituido por la resolución de 19/octubre/07 de la Confederación Hidrográfica del Júcar, que incluye en el Catálogo de Aguas Privadas un aprovechamiento de aguas subterráneas a favor de la actora de 79.705 m3/año, en la Partida "Terrabona (Urbanización Sierramar)", del término municipal de Picassent, con carácter complementario a los caudales suministrados por Egevasa.

La actora solicitó la anotación de 180.000 m3, con destino al abastecimiento de 800/1000 habitantes y riego de 35 Has; la CHJ, reconoce la titularidad de los terrenos y la existencia y explotación del aprovechamiento con anterioridad a enero de 1986, pero constando que EGEVASA le suministra un volumen de agua de 100.295 m3, considera que la explotación del pozo solicitado se corresponde con un pozo de reserva o de sequía , de utilización coyuntural para situaciones de carencia de los suministros de EGEVASA, por cubrir con creces el volumen de agua suministrado por ésta las necesidades demandadas, le reconoce una anotación en el Catálogo de un volumen máximo de 79.705 m3/año.

La recurrente aduce que con EGEVASA se contrató en el año 2.000, dada la insuficiencia del caudal suministrado por su pozo y reclama la anotación de la totalidad del volumen solicitado.

SEGUNDO.- La antigua Ley de 13/junio/1879 consideraba el agua como factor de riqueza y de fomento, lo que posibilitaba la existencia de aguas privadas, al tratarse de un bien apropiable por los particulares; aunque como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 27 /noviembre, sin perjuicio de su calificación legal como aguas "de dominio privado", la legislación anterior a la Ley de Aguas 29/1985 no establecía sobre ellas un auténtico derecho de propiedad reconducible al régimen general del art. 348 del Código Civil ; la propiedad privada de determinadas aguas terrestres era ya en aquella legislación una propiedad especial sometida a límites estrictos en lo que atañe a las facultades del propietario (arts. 407 a 425 CCiv ).

Frente a esa concepción , la Ley de Aguas 29/1985 y el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 /julio, que aprobó su Texto Refundido , cambian radicalmente el planteamiento: el agua es un bien escaso que debe ser controlado y protegido, por lo que se procede a la publificación de las aguas, tanto superficiales como subterráneas; para gestionar el uso de este escaso recurso se instituye la planificación, que constituye el instrumento que fija las prioridades de aprovechamiento de las cuencas hidrográficas y se suprime la prescripción adquisitiva como medio de acceder al aprovechamiento privativo de las aguas, así como las concesiones por tiempo indefinido o a perpetuidad, de modo que sólo se pueden adquirir por disposición legal o por concesión administrativa.

La nueva filosofía, radicalmente intervencionista , que propugna la legislación vigente en materia de aguas, y su incidencia en los aprovechamientos ya existentes a su entrada en vigor, justifica la importancia del régimen transitorio que articula para conciliar tales intereses jurídico-privados preexistentes (Derechos consolidados) con los nuevos intereses jurídico- públicos que regula la Ley, al objeto de proceder a la reordenación y clasificación de aquéllos aprovechamientos, en aras de su uso racional y constatado.

Como se indica en la STS 27/octubre/2009 , de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley de Aguas de 1985, se desprende que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la misma, pueden optar entre:

1º) mantener su aprovechamiento temporal durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años contados desde su entrada en vigor la inscripción en el Registro de Aguas, adquiriendo, una vez transcurrido dicho plazo , un Derecho preferente a la concesión de dichas aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial.

2º) conservar la propiedad privada de las mismas solicitando la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas - conforme al art. 195 RDPH antes de su reforma por RD 606/2003, de 23 /marzo- , en cuyo caso no gozan de la protección del Organismo de Cuenca -la Administración no puede proteger Derechos que no han sido acreditados ante ella misma y que afectan a bienes ajenos a su titularidad (S.T.C. , Pleno, 7/febrero/1990)-; en este último caso se mantienen sus Derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas, de forma que solamente cabría aprovechar los incrementos de caudal que se produjeran con posterioridad mediante la oportuna concesión administrativa. "En definitiva la Ley respeta los Derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Lo único que se impide en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional y la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento" (ST.C. 227/1988 , de 29 /noviembre).

TERCERO.- Y respecto de las diferente función que cumplen ambas instituciones -Registro y Catálogo de Aguas-, también el TS, en sentencia de 2/noviembre/2009, con cita de las de 27/abril/2009, o de 11/noviembre/2004, ha reiterado que el régimen jurídico del Registro de Aguas es diferente al del Catálogo , siendo distintos tanto los requisitos necesarios para el acceso como las consecuencias derivadas de la inscripción en uno u otro. La finalidad última de la inscripción en el Catálogo es la mejor Administración y planificación hidráulica, pues con ella no se persigue sino facilitar a la Administración unos datos a efectos estadísticos (art. 197 RDPH ), sin que de tal anotación se derive Derecho alguno para el solicitante que no poseyera con anterioridad a la vigencia de la Ley de Aguas (S.T.S. de 27/octubre/2009 ).

La anotación en el Catálogo de Aguas constituye una obligación para los titulares de aprovechamientos calificados como privados en la legislación anterior que opten por no inscribirlos en el Registro de Aguas, aunque como señala el TS en Ss. de 2/abril y 20/septiembre/2001 y 17/junio/2.002, que "Por la función de mero control que el Catálogo desempeña, debe ser la Administración la más interesada en la inscripción de dichos aprovechamientos. Tanto es así que la citada Ley dispone , con el propósito de estimular el cumplimiento de la obligación impuesta, que aquellos titulares de los referidos aprovechamientos que no los hayan incluido en el Catálogo , podrán ser objeto de las multas coercitivas a que se refiere la disp. trans. 4.3 de la tan repetida Ley. La solicitud de inscripción puede y debe ser formulada aunque haya transcurrido el plazo de 3 años establecido en el art. 195.2 del referido Real decreto, y el único requisito exigible al solicitante es que acompañe el título que acredite el aprovechamiento , haciendo constar sus características y destino de las aguas, sin que sea preciso que al tiempo de la solicitud se acredite una situación de material aprovechamiento, bastando con demostrar el Derecho al mismo".

Abundando en ello, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/abril/2009, reiterando lo ya dicho en Sentencias de 9/junio/2004, 15/diciembre/2005, 6/noviembre/2007 o 13/octubre/2008, afirma que: "No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , de 2 de agosto, y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas, no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas..... Y a continuación la misma Sentencia remarca las diferencias señalando que (...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el Derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2 , se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo , lo que el reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su Derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas".

Y por ello: "La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su Derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo , lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión , sus características y aforo.

Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son Derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada Sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el Derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo , sin que de esta prueba esté excusado el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando,..., con la mera declaración de las características y del aforo (...) " .

CUARTO.- En el punto 6º de la Resolución recurrida, se afirma que en la documentación obrante en el expediente no constan demostrados los caudales realmente utilizados, ni los volúmenes consumidos antes de la entrada en vigor de la actual Ley de Aguas; así las cosas, se trata, en definitiva, de determinar si se ha acreditado o no la explotación del aprovechamiento con anterioridad al 1/enero/86 , así como sus características esenciales en cuanto al caudal utilizado en tal fecha.

Entramos, pues, con ello en el ámbito de la actividad probatoria; afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 24/junio/2009, recogiendo su doctrina contenida en anterior Sentencia de 22/enero/2000 , que "... la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi". Es, precisamente, si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta; la doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al Juzgador la regla de juicio que , en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» (art. 1 C.C ). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

El art. 217 de la L.E.C. 1/2000, relativo a la carga de la prueba, establece que: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención"; y en su num. 6, añade que "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Con ello se da plasmación normativa a una reiterada doctrina que , analizando el anterior art. 1.214 CCiv ., ha venido reputando insatisfactorios los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes, y ha entendido que tal regla no tiene valor absoluto y axiomático; y por ello, la ha matizado mediante la aplicación del principio de normalidad (STS. , Sala Primera, de 13/octubre/1998), el principio de flexibilidad (SS.T.S.., Sala Primera , de 18/mayo/1988 o 3/abril/1992) , o la doctrina de la facilidad (S.TS., Sala Primera , de 15/noviembre/1991).

Pero lo cierto es que la documentación aportada por la recurrente viene referida exclusivamente a consumos de agua entre los años 1995 y 1999, con un promedio de 110.000 m3/año, y al propio tiempo alude a una estimación de consumo adicional y de pérdidas de agua por fugas de la canalización de 45.000 y 25.000 m3/año , respectivamente, pero no acredita de ningún modo que estos caudales preexistieran a enero de 1986, único supuesto que legitimaría la anotación solicitada en el Catálogo de Aguas, ya que no existen otros documentos que los relativos a la apertura de un pozo, entre los años 1979/80, con grupo de motor sumergido de 68 CV y dos grupos de reelevación de aguas de 4 CV cada uno, sin ninguna referencia al caudal que suministra. Igualmente sostiene la existencia de indicios de que el aprovechamiento anterior a esa fecha ascendía a 180.000 m3/año, en base a la configuración de la urbanización, la superficie de jardín privativo regable , el agua necesaria para las obras o las fugas, pero sin que tales indicios vengan avalados por ningún aporte probatorio, por lo que no puede estimarse cumplida la carga probatoria que pesa sobre la misma en orden a justificar los caudales de agua que preexistían a la vigencia de la Ley de Aguas.

Las razones señaladas determinan la desestimación del presente recurso.

QUINTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Civil RESIDENCIALES SIERRAMAR, contra la resolución de 19/octubre/07 de la Confederación Hidrográfica del Júcar, que incluye en el Catálogo de Aguas Privadas un aprovechamiento de aguas subterráneas a favor de la actora de 79.705 m3, con carácter complementario a los caudales suministrados por Egevasa.

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que , como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.