Sentencia Administrativo Nº 186/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 305/2013 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00186/2015

Recurso de Apelación nº 305/2013

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete.

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González

Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 186

En Albacete, a trece de Julio de dos mil quince.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto, como apelante, por don Claudia , representado por el Procurador Sr. Ruiz-Morote Aragón, contra la sentencia Nº 226, de fecha 28 de Junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Albacete , en el procedimiento abreviado nº 350/2012, y como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Albacete, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Albacete dictó Sentencia con el fallo siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ruiz-Morote Aragón, en nombre y representación de Dª Claudia contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 18 de Junio de 2012, por la que desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de fecha 17/04/2012, en virtud de la cual se acordó la expulsión de la recurrente del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, se acuerda anular parcialmente el acto impugnado en el único aspecto de reducir el tiempo de prohibición de entrada en España establecido en el acto impugnado de tres años. Todo ello sin expresa condena en costas'.

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, el demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 09 de Julio de 2015, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión planteada, sobre la fundamentación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (de 23 de Abril de 2015), dictándose por la Sala y Sección Primera , varias sentencias destacando la de 20 de mayo de 2015 , en la que se estableció la siguiente doctrina:'Primero.-Impugna la parte recurrente la sentencia dictada por el Juzgado númeroUNOde Ciudad Real, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 21 de diciembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, que dispuso su expulsión de España y la prohibición de entrada durante dos años a los países a los qué se refiere el convenio de aplicación del acuerdo de Shengen ello con causa en la declaración de ser responsable de conducta infractora tipificada en el artículo delartículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000cuando dispone que son infracciones graves: Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

La resolución impugnada dispuso la expulsión del recurrente al haber considerado como factores negativos a valorar a los efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad habilitante para la imposición de la sanción de expulsión el hecho de haber incumplido una salida obligatoria consecuente con una sanción económica anterior, por hallarse irregularmente en el país, así como el hecho de no constar al demandante ningún intento de regularizar su situación.

El apelante impugna la resolución de instancia afirmando que la sentencia recurrida no motivaba la razón por la que la expulsión resultaba procedente. Que no se habría ejecutado la expulsión que se dispuso en el primer procedimiento de expulsión abierto, cuya consecuencia se habría limitado a la imposición de una sanción económica; por lo tanto estaría ilimitadamente en territorio nacional en una situación de limbo jurídico, que resulta perjudicial para el demandante dado que habría visto éste cómo se vulnerarían sus derechos, careciendo de posibilidad de regularización. Expresaba que el hecho de haber sido sancionado el demandante con la imposición de una multa de 501 en junio de 2011 impediría que se pudieran sancionar, nuevamente, los hechos supuestamente constitutivos de infracción pues ello infringiría el principio non bis in idem y que ya habiéndosele impuesto sanción de multa no procedería, tampoco, que se le impusiera, de nuevo, en relación con los mismos hechos.

Solicita, en su caso, que la sanción se le pudiera imponer lo fuera en su grado mínimo dado que, según establece la ley para la graduación de la sanción, habrá de ajustarse el órgano competente a los criterios de proporcionalidad valorando el grado de culpabilidad, el daño producido, el riesgo derivado de la infracción y, para la determinación de la cuantía, la capacidad económica del infractor. Y concluye interesando que se deje sin efecto la resolución dado que, primero, no procedía imponer la sanción de expulsión, y que, en segundo lugar, tampoco procedería la de multa porque ya había sido sancionado con una multa en el año 2011.

El Abogado del Estado se opuso a la estimación del recurso considerando que la sentencia recurrida se encuentra adecuadamente motivada así como que existían factores valorables a los efectos de determinar corrección de la expulsión dispuesta en sede administrativa consistentes en el incumplimiento de la obligación de salida consecuencia de la imposición de la sanción de multa por estancia irregular, el hecho de que el recurrente no habría realizado trámites destinados a la regularización de su situación, así como que el mismo carecería de arraigo de ningún tipo, y que no se le estaría sancionando doblemente por unos mismos hechos.

Segundo.-La Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.

Y es cierto que hasta ahora se había venido resolviendo que no cabía considerar como tales factores negativos el mero incumplimiento de la obligación de salida comunicada como consecuencia de la imposición de una previa sanción de multa, y que tampoco alcanzaba entidad suficiente para ello la falta de arraigo.

Pero también es cierto que tales consideraciones han de ser objeto de revisión después de que elTribunal de Justicia de la Unión Europea haya dictado sentencia, en fecha 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14, que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo alartículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, relativa a la interpretación de losartículos 6, apartado 1, y8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y ello con la finalidad de resolver, en cuanto al fondo, un supuesto semejante al analizado en esta sede.

El artículo 6 de la referida Directiva expresa '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'

El artículo 8 de la misma Directiva dice 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7'

Afirma lasentencia de 23 de abril de 2015 que 'con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales'.

Que '...cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, elartículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro'.

Que '...tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de laDirectiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible', que 'ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' y que 'en cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).'

La repetida sentencia concluye expresando que 'LaDirectiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y8, apartado 1, en relación con suartículo 4, apartados 2y3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

No cabe duda, pues, a la vista de todo lo anterior que, según la interpretación del TJUE, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados Miembros que ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado procedan al dictado de la correspondiente decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno.

Tercero.-Pues bien, sentado lo anterior, y en cuanto a los efectos que los pronunciamientos de la citada sentencia del TUJE hayan de producir en relación con la aplicación de la Ley española en este punto, como expresa la citada resolución, debe recordarse que, en el procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE , corresponde a este Tribunal proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, lo que en el presente supuesto se lleva a cabo al ofrecer al órgano judicial nacional los criterios de interpretación precisos para resolver la cuestión planteada.

Dice la Sentencia del actual TJUE (entoncesTJCE), de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, asunto C-14/83, '...debe precisarse que la obligación de los Estados Miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado previsto por ésta, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se impone a todas las autoridades de los Estados Miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales, en el ámbito de sus competencias. De ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular, las disposiciones de una Ley nacional especialmente adoptada para la ejecución de laDirectiva 76/207, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar su derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la Directiva, para alcanzar el resultado que pretende el apartado 3 del artículo 189[...] Corresponde al órgano jurisdiccional nacional, agotando el margen de apreciación que su Derecho nacional le concede, dar a la Ley adoptada para ejecutar la Directiva una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho Comunitario.'

Lasentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/89, aclaraba que al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 (actual artículo 249) del Tratado.

Es decir, que la existencia de los mandatos contenidos en la Directiva imponen al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna.

Con tal trascendencia es como ha de considerarse la interpretación ofrecida por elTribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 23 de abril de 2015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CEuna interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.

Siendo así y dado que, frente a la estancia irregular, la Ley Española permite imponer la consecuencia de la expulsión (aunque también la multa), y teniendo presentes los razonamientos de laSentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, no cabe sino que, al aplicar la norma nacional, se hayan de agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la misma para ajustar ésta a la letra y a la finalidad de la Directiva 2008/115/CE, lo que, en el caso particular analizado, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal.

La expulsión aquí combatida se encuentra, por ello, plenamente justificada pues las exigencias de interpretación de la Ley nacional derivadas de la aplicación del Derecho Europeo determinan que a la situación irregular deba anudarse la decisión de retorno, con la única excepción de lo previsto en losapartados 2a5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, que no concurre en el supuesto analizado. No cabe tachar de inmotivadas ni la resolución administrativa ni la sentencia de instancia pues, para considerar suficientemente motivada la expulsión, debería bastar, entonces, con constatar existencia de la situación de estancia irregular, que en el presente supuesto no es controvertida. A mayor abundamiento en el supuesto sometido a decisión tal situación de estancia irregular se había constatado ya con anterioridad, con ocasión de lo que se impuso al apelante una multa y se le comunicó la obligación que pesaba sobre el mismo de salir del territorio nacional, obligación que no cumplió adecuadamente, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.1 de la repetida norma europea, la aplicación de la Ley española debe pasar, en tanto que lo permita la interpretación conforme a la Directiva, por la adopción de las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno, lo que en este supuesto conduce, igualmente, validar la decisión de expulsión adoptada. No cabe duda que en el supuesto analizado no existe bis in idem, aun cuando la estancia irregular se hubiera sancionado previamente con una multa, pues, en primer lugar, existe un incumplimiento, nuevo, de la obligación de salida comunicada y, en segundo lugar, como se ha dicho, la interpretación de la Ley nacional, conforme a la Directiva 2008/115/CE, impide que, ante la constatación de una situación irregular, quepa imponer una consecuencia distinta a la decisión de retorno que excluya la posibilidad de adoptar ésta, o imponer sus consecuencias. Menos aun cabe interpretar que la imposición previa de una consecuencia distinta (multa) pueda producir como efecto el que el Estado tenga vetada la posibilidad de llevar a cabo una actuación ulterior dirigida a hacer efectivo el retorno'.

Así, constatada administrativamente la situación irregular del recurrente (contenido fáctico-jurídico de la resolución impugnada), habiendo impuesto la resolución administrativa impugnada su expulsión, y dado que esta resolución fue confirmada por la sentencia apelada, (que también valora dicha situación) procede, con desestimación del recurso planteado, confirmar la sentencia dictada en la instancia, por ser la misma ajustada a Derecho; sin que dada la doctrina asentada precedentemente, tanga virtualidad jurídica alguna enervante la situación sobre arraigo fáctico expresada y defendida por la parte apelante. Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Claudia , contra la Sentencia nº 226, de fecha 28 de Junio de 2013 (P.A. nº 350/12), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete . Sin costas.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso Ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.