Sentencia Administrativo Nº 1874/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 11 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación número 220/2.003

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 49/2.003

(Pieza separada de medidas cautelares)

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1874/2.003

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Don Rafael Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a once de diciembre de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 220 de 2.003, interpuesto contra Auto dictado con fecha 28 de febrero de 2.003 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 49/2.003.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante Don Jose Pablo ; y b) Como apelada la Universidad de Valencia; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Con fecha 28 de febrero de 2.003 el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 7 de Valencia dictó Auto en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 49/2.003 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: "Dispongo: La no suspensión de la resolución de 14 de octubre de 2002 de la Universidad de Valencia, por la que se hace oferta pública de una plaza de Técnico superior de Investigación de este organismo con un contrato temporal laboral (Proyecto: Estratigrafía y sistemas deposicionales de los materiales con yacimientos de vertebrados del tránsito jurásico/cretácico y cretácito/terciario del sector sur occidental del Sistema Ibérico. CI02- 64)".

Segundo. La parte demandante presentó, con fecha 25 de marzo de 2.003, escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado auto en el que, tras efectuar una serie de alegaciones , solicitaba la revocación del auto apelado otorgando la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado.

Tercero. Con fecha 28 de marzo de 2.003 el juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte demandada para que, en el plazo de quince días , pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho por escrito presentado con fecha 16 de junio de 2.003 en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, suplicaba que se desestimase el recurso de apelación.

Cuarto. Con fecha 17 de junio de 2.003 el Juzgado acordó la remisión de la pieza separada de medidas cautelares y escritos presentados a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de diciembre de 2.003 en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1.998 de 13 de julio) tras establecer en su artículo 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", dispone en su artículo 130.1 que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Basta el examen de dichos preceptos y, en general, del contenido del Capítulo II del Título VI de la Ley, referente a "medidas cautelares", para concluir que esta ha introducido sustanciales variaciones respecto del sistema de medidas cautelares, concebidas como medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la Sentencia que recaiga en el proceso contrarrestando los efectos que derivan del principio de ejecutividad del acto Administrativo que expresamente consagra el artículo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo de 27 de diciembre de 1.956. Así, como más importantes, deben señalarse las siguientes:

1ª. Mientras la LJCA1956 preveía como única medida cautelar posible en el proceso Administrativo la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto del proceso, la LJCA1998 posibilita al utilizar en su artículo 129.1 la expresión "cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", la adopción de medidas cautelares distintas a la suspensión , incluso las de contenido positivo. Debe recordarse, no obstante, que esta posibilidad venía siendo admitida por los Tribunales quienes, bajo la vigencia de la LJCA1956 y en base al artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la que como norma supletoria remitía su Disposición Adicional Sexta, adoptaban medidas cautelares distintas de la suspensión; y

2ª. Mientras la LJCA1956 en su artículo 122 ceñía la posibilidad de suspender la ejecución del acto impugnado hasta el pronunciamiento judicial a los casos en que de su inmediata ejecución se derivara la producción de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación en el supuesto de que resultare favorable a sus pretensiones el pronunciamiento judicial, el artículo 130.1 de la LJCA1998 sustituye dicho criterio por el atinente a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este último precepto utiliza la expresión "únicamente" que puede entenderse bien en el sentido del carácter excepcional de las medidas cautelares frente a la regla general del privilegio de la ejecutividad del acto Administrativo y del carácter no suspensivo del recurso, bien en el sentido de que la adopción de tales medidas sólo procede en el supuesto previsto por la norma, es decir, cuando sean precisas para que el recurso no pierda su finalidad legítima o , lo que es lo mismo, para garantizar la efectividad de la Sentencia. En este último sentido la norma del artículo 130.1 LJCA1998 impide considerar criterios distintos al que enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y , principalmente, el del "fumus boni iuris" (apariencia de buen Derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso, de las posiciones de las partes , debiendo otorgarse aquélla al recurrente cuando sustenta una postura que aparentemente se presente como justa, que había sido acogido, sin bien con reservas (Auto de la sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.993), por una reiterada jurisprudencia iniciada por el auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1.990. Resulta significativo, a éste objeto , que el artículo 124.2 del Proyecto de Ley dijese que "la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata" y que dicho texto no conste incorporado a la LJCA1998.

Segundo. La fórmula del artículo 130.1 LJCA1998 plantea la cuestión de si supone una modificación del criterio sustentado por el artículo 122 LJCA1956 en el sentido de para la adopción de medidas cautelares ya no es precisa la existencia de daños o perjuicios de difícil imposible o difícil reparación que puedan privar de su finalidad al recurso. A tal efecto debe reseñarse que dicha norma viene a reproducir la contenida en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, según el que "la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente , la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiera de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante, denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los Derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero"; y que el Tribunal Constitucional (Autos 226/1.997, 258/1.997, 398/1.997 y 420/1.997) ha identificado dicha fórmula con el criterio clásico de la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado. Cuyo criterio por otro lado debe, tal como expresa el citado artículo 131, aplicarse "valorando todos los intereses en conflicto" , lo que permite, como establece su Apartado 2, que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Tercero. De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que el artículo 130 LJCA1998 reitera, aún cuando utilizando una fórmula distinta, como criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares el ya empleado por la LJCA1956 referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, excluyendo la utilización de otros, particularmente el del "fumus boni iuris"; y , en segundo lugar, que como criterio subsidiario o corrector de aquél establece el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, que, de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado, puede determinar su denegación. Son estos, por tanto, los criterios en base a los que se debe resolver sobre la solicitud de suspensión.

Cuarto. En el recurso del que dimana la pieza de medidas cautelares en que se dictó el auto apelado se impugna la resolución de 14 de octubre de 2002 de la Universidad de Valencia, por la que se hace oferta pública de una plaza de Técnico superior de Investigación de este organismo con un contrato temporal laboral (Proyecto: Estratigrafía y sistemas deposicionales de los materiales con yacimientos de vertebrados del tránsito jurásico/cretácico y cretácito/terciario del sector sur occidental del Sistema Ibérico. CI02-64). Y la parte recurrente, según evidencia la lectura de su escrito de solicitud y del escrito de interposición del recurso de apelación , basa , en primer lugar, su solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión respecto de dicho acto en motivos de carácter sustantivo atinentes a su presunta contrariedad a Derecho; y, en segundo lugar, alega que de no suspenderse la ejecución de dicho acto y de estimarse en su día el recurso se le producirían perjuicios de imposible o difícil reparación.

Quinto. Descartado, como ha quedado expuesto, que conforme a lo establecido en la Ley 29/1.998 la adopción de medidas cautelares pueda basarse en la alegación de una "apariencia de buen Derecho" ("Fumus boni iuris") carecen de relevancia a los fines que pretende los alegatos de la parte actora acerca de la ilegalidad del acto impugnado, máxime cuando estos no aparecen con la nitidez que, aún en la hipótesis de admitir la aplicación de dicha doctrina, justificaría la suspensión , debiendo recordarse sobre este particular que, como ha declarado el Tribunal Supremo (Auto de la Sección 5ª de su Sala 3ª de 9 de Febrero de 1.993, entre otros) "la doctrina del "fumus boni iuris" ... ha de ser examinada con extrema cautela para no incurrir en equívocas incursiones en el fondo del asunto. Las alegaciones sobre la larga duración de los procesos; la supuesta confrontación entre el artículo 24 de la Constitución y el artículo 122 de la LJCA; la supuesta crisis de la invocación del "interés público", etc. no pueden dar lugar a que una tramitación simple, sin siquiera período de prueba , en una pieza separada, pueda, casi dilucidar anticipadamente el fondo del asunto, sustrayéndolo en cierto modo del espacio procesal en que ello debe hacerse".

Sexto. En lo que afecta a lo alegado por la actora con relación a que la adjudicación de la plaza que sería consecuencia de la ejecución del acto cuya suspensión se pretende y su eventual anulación posterior producirían un perjuicio de difícil reparación, debe resaltarse que , dado que la convocatoria se refiere a una sola plaza, no puede entenderse que la posterior anulación de la adjudicación pueda generar un situación cuya reversibilidad resulte imposible o, al menos, difícil , siendo , en todo caso, posible el señalamiento de la oportuna indemnización; debiendo, además, tenerse en cuenta que, como alega la Universidad demandada, el interés público - elemento a considerar conforme a lo que establece el artículo 129 LJCA al resolver sobre peticiones de suspensión - demanda, en todo caso , que se lleve a efecto la citada adjudicación.

Séptimo. Procede, por lo que consta expuesto y por lo que se argumenta en el auto apelado en cuanto es coincidente con ello, desestimar el recurso de apelación en cuanto deniega la medida cautelar de suspensión solicitada por la actora.

Octavo. Con arreglo al artículo 139 LJCA procede , al desestimarse el recurso de apelación, imponer a la parte apelante las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Pablo contra el auto dictado con fecha 28 de febrero de 2.003, por el juzgado de lo Contencioso- administrativo número 7 de Valencia en pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 49/2.003; y

2) Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y , verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste, doy fe.