Sentencia Administrativo Nº 188/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 9/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

Recurso de apelación nº 9/2010

SENTENCIA nº 188/10

Ilmos. Srs:

Presidente:

D. Francisco José Gómez de Lorenzo Cáceres

Magistrados:

D. Jaime Borras Moya

D. Alfonso Rincón González Alegre

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2010.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 9/2010, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Soledad Granda Calderín, en nombre y represtación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento abreviado número 209/2009 .

Comparece como apelada la representación procesal de Dª Claudia .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 , en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Fallo: Que ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación de Dª. Claudia , se declara la existencia de acto presunto positivo y, en consecuencia, se reconoce el derecho del recurrente a que le sea abonado las diferencias retributivas entre en nivel C que ostenta y el nivel A que viene desempeñando desde el mes de diciembre de 2007, hasta la fecha de la presente sentencia, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso la Procurador de los Tribunales Dª Soledad Granda Calderín, en nombre y represtación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo y señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 1 de junio de 2010, fecha en que ha tenido lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento abreviado número 209/2009 que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía del artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional frente a la inejecución por la Administración demandada del acto firme presuntamente producido por silencio respecto de la solicitud de la recurrente con entrada el 15 de abril de 2008.

La Sentencia considera, en contra del criterio manifestado por la Administración, que se ha producido silencio positivo frente a la solicitud de la recurrente de abono de diferencias retributivas.

Frente a dicha sentencia se alza la Administración condenada alegando que el silencio de la Administración tiene en el caso examinado sentido desestimatorio.

La recurrente solicitó que 'se me abone la diferencia de plaza existente entre el Grupo C que ostento y el Grupo A, que es el que efectivamente estoy desempeñando'. Posteriormente -el 11 de febrero de 2009- solicitó la ejecución del acto presunto positivo, solicitud que fue desestimada expresamente por el Ayuntamiento.

SEGUNDO. Esta Sala no desconoce que se ha pronunciado en innumerables ocasiones en el sentido de que 'no existe norma legal que expresamente excluya la aplicación del silencio positivo en materia de retribuciones', con la consecuencia de entender estimadas por silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , las peticiones de abono las cantidades presuntamente adeudadas por la Administración en concepto de retribuciones no percibidas durante un determinado periodo de tiempo.

Sin embargo, la reciente posición del Tribunal Supremo sobre el silencio administrativo y las detectadas situaciones de desigualdad en perjuicio de quienes han obtenido un pronunciamiento administrativo expreso hacen que la Sala contemple la necesidad de reexaminar y someter a revisión esa genérica afirmación y los efectos derivados de la misma. Que la cuestión no es tan clara como pudiera derivarse de los pronunciamientos anteriormente citados lo atestigua la existencia de criterios discrepantes de los Tribunales Superiores de Justicia y los votos particulares emitidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 .

En todo caso, es importante aclarar que los pronunciamientos generales que constituyen 'razón de decidir' no pueden desconectarse del caso concreto sometido a enjuiciamiento.

Dejando de lado aquellas doctrinas que parecen superadas (como la que sostiene sin más aditamentos que 'el riesgo de que a través de esta técnica se llegue a situaciones absurdas se elimina si se entiende que sólo en los casos en que el particular solicita de la Administración el reconocimiento de un derecho que ya tenía anteriormente, se produce el silencio administrativo positivo, pero no en aquellos casos en que el acto administrativo no es meramente declarativo, sino constitutivo del derecho', y la que afirma, también sin matices, que 'no puede adquirirse por silencio aquello que por Ley no puede concederse'), existen, al menos, tres líneas de razonamiento para defender que, en casos como el que nos ocupa, rige el silencio negativo.

La primera de ellas es la que entiende de aplicación el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo objeto es, como se dispone en su artículo 1, ' (...) la adecuación a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en materia de gestión del personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública', remitiéndose en concreto a su artículo 2 el cual, en relación con las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal que relaciona, dispone que habrán de entenderse desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, ' (...) los plazos máximos de resolución señalados a continuación: (...) k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

Esta línea de argumentación razona sobre la incidencia de la Ley 4/1999, de 13 de enero y de la reforma que con ella se ha operado del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 sobre los efectos del silencio y concluye en la aplicabilidad de la norma reglamentario señalando que 'debe tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley, bajo el título 'Subsistencia de normas preexistentes' establece que hasta tanto no se lleven a efecto las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la misma continuarán en vigor con su propio rango, las normas reglamentarías existentes y en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, señalando en su apartado 3 que 'Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera - adaptación por el Gobierno en el plazo de dos años de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley- conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, sin bien su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley'. Por lo tanto, no cumplida la previsión de la Disposición Adicional Primera, apartado 2 , habría de entenderse que continúa en vigor el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto ...' ( Sentencia de Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ Madrid, sec 6ª, de 15 de febrero de 2007, rec. 8/2004 seguida de otras muchas de varios TSJ).

Frente a este razonamiento se ha argumentado que 'el transcurso de los dos años previstos en la disposición adicional tantas veces citada determina que haya de entender definitivamente derogadas cuantas normas reglamentarias contengan una solución distinta a la prevista en la Ley 4/99 en base al principio de jerarquía normativa' ( Sentencia Sala de lo Contencioso-Administrativo (sede Granada), sec. 3, del TSJ de Andalucía de 12-5-2008, rec. 659/2005 )) y en nuestra Sentencia de 10-2-2006 (rec. 175/2006 ) desestimamos la aplicación del mencionado Real Decreto.

Ciertamente, es discutible que el incumplimiento del plazo establecido en el mandato legal dirigido al Gobierno determine la derogación de la norma reglamentaria cuestionada, como si se tratara de un término esencial, lo cual no está dicho de un modo expreso por el legislador. Por otra parte, la inteligencia de Disposición Adicional (apartado 2 ) citada no es clara. Y es que resultando necesaria norma legal para establecer el silencio negativo fuera de los supuestos previstos en la propia Ley 30/1992 (modificada por la Ley 4/1999 ), al Gobierno, que sólo tiene reconocida la iniciativa en el procedimiento legislativo fuera de los supuestos previstos en la propia Constitución, sólo le quedaba modificar el citado Real Decreto para señalar silenció positivo donde antes se establecía el negativo. Y para conseguir el mismo objetivo al legislador de 1999 le bastaba derogar directamente la norma reglamentaria o no decir nada al respecto provocando la derogación tácita, y, sin embargo, dice que 'conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas'.

De hecho, la adaptación señalada en el apartado 2 de la Disposición Transitoria sí se ha llevado a cabo, pero Ley. En concreto, por la Disposición Adicional Vigésima Novena de Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social a la que ha dado nueva redacción el artículo 69.3 de Ley 24/2001 de 27 diciembre 2001. Bajo la rúbrica 'Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias', establece la citada Disposición en su apartado 2 que 'en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común'.

De este modo, al sentido negativo del silencio en los procedimientos iniciados a instancia a que se refiere la Ley 30/1992 hay que añadir los procedimientos recogidos en la Disposición Adicional 29.2 de la Ley 14/2000, de 29 diciembre (182 procedimientos enumerados en su Anexo 2) y en sus apdos. 3 y 4, ampliados por el art. 69,2 de la Ley 24/01, de 27 diciembre ).

Entre ellos se encuentra el siguiente: 'Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el Real Decreto 469/1987, de 3 de abril , cuya resolución implique efectos económicos.'

No puede estimarse, sin embargo, que la reclamación que nos ocupa pueda inscribirse en los procedimientos regulados en Real Decreto 469/1987, de 3 de abril , por el que se articulan las competencias conjuntas atribuidas al Ministerio para las Administraciones Públicas y al Ministerio de Economía y Hacienda, en la Ley 21/1986, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1987 , norma que, como tal, no regula los procedimientos sino la creación, composición y funciones de la Comisión Interministerial de Retribuciones y Comisión Ministerial de Retribuciones dentro de cada Departamento.

Una segunda línea es la que atiende a lo razonado en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 (rec. 302/2004 ).

Dice así la citada Sentencia: 'La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existentes al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silencio opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que casos como el que nos ocupa, en que no existe un procedimiento predeterminado y reconocido como tal, no rige el silencio positivo.

Una tercera línea de razonamiento, que parte de la anterior para complementarla, atiende a la naturaleza de la 'solicitud' que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que no pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, han de ser consideradas enmarcadas en un procedimiento impugnatorio o de revisión (ya sea recurso administrativo, solicitud de revisión de actos nulos, recurso extraordinario de revisión o simple rectificación de errores) cuando lo que se actúa es, en realidad, una pretensión impugnatoria o de revisión y no una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) o a declarar un derecho preexistente y cuya eficacia pende de un acto declarativo del mismo (acciones declarativas en la terminología del Derecho Procesal en sus dos variantes de acciones de condena y meramente declarativas). Tratándose de procedimientos impugnatorios o de revisión de actos, la regla es el silencio negativo según el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 con la excepción del doble silencio que el mismo contempla.

A la vista de lo razonado, la Sala concluye que en el supuesto examinado la falta de respuesta de la Administración a la 'solicitud' de la recurrente tuvo sentido negativo.

Lo anterior determina la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Soledad Granda Calderín, en nombre y represtación del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento abreviado número 209/2009 , que anulamos, y, en consecuencia:

2º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Claudia , contra la inejecución por la Administración demandada de acto firme presuntamente producido por silencio frente a la solicitud a que se refiere el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia.

Todo ello, sin condena en las costas procesales de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.