Sentencia Administrativo Nº 188/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 806/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0021609
Recurso de apelación número 806/2015
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Apelante: Don Abel
Procurador: Doña María Luisa González Garcia
Demandado: Delegación del Gobierno en Madrid
Letrado: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 188
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 18 de mayo del año 2016, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,
interpuesto por Don Abel , representado por la Procuradora Doña María Luisa González Garcia, contra la
Sentencia número 320/2015, de fecha 3 de julio del año 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 471/2014. Comparece como parte
apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que
por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid, con fecha 3 de julio del año 2015 se dictó la Sentencia número 320/2015, en el Procedimiento Abreviado número 471/2014, promovido por el ciudadano nacional de Marruecos Don Abel contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 11 de febrero del año 2014, por la que se acordaba la expulsión de aquel del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, siendo el fallo de la Sentencia la desestimación del Recurso, imponiendo las costas al demandante.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el demandante en la instancia se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimándolo, revoque la Sentencia apelada, anulando la Resolución impugnadas por ser contraria a Derecho, dejando sin efecto la expulsión acordada.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de mayo del año 2016.

Fundamentos

Primero.- El apelante dice que dado que tan solo se encontraba irregularmente en España, sin otros datos negativos, porque la mera existencia de antecedentes policiales o diligencias judiciales meramente abiertas, no se puede tener en cuenta, por lo cual la sanción de expulsión es desproporcionada, procediendo la imposición de multa, cuestionando de otra parte la aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que se funda la Sentencia apelada.

Segundo.- La Sentencia apelada desestima el Recurso con el siguiente razonamiento: ' ( ......... ) De donde resulta que, sin con arreglo a la citada Directiva, la única medida posible en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro de la Unión es la expulsión, salvo los casos a que alude el art. 5 de la Directiva ( interés superior del niño, protección de la vida familiar y estado de salud ), y la legislación española anteriormente aludida es incompatible con la Directiva, según dicha sentencia, la sanción de expulsión que acuerda la resolución impugnada es la única posible y consecuentemente proporcionada.

Máxime, cuando tampoco acredita el recurrente en este caso arraigo familiar en España, dado que no ha acreditado en este proceso ningún vínculo familiar con ciudadano español o persona legalmente autorizada a vivir en su territorio. ' Tercero.- Para la decisión del presente Recurso de apelación debemos partir, en primer lugar, de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal), en la que se declaró que ' Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional '.

Cuarto.- El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en segundo lugar y en lo que específicamente atañe a la materia litigiosa controvertida en el presente Recurso, ha declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y Jose Ángel ) que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por su interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40): ' 30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jose Ángel se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39) '.

Quinto.- La aplicación de lo expuesto conduce, en tercer lugar, a la desestimación de la pretensión revocatoria fundamentada en la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues su eventual estimación supondría no garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias interpretadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y Jose Ángel ).

Sexto.- Frente a la anterior conclusión únicamente podría prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero. La propia Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5 , prevé que ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar '.

No obstante, en el presente caso, el recurrente no aporta elementos de prueba alguno para considerar errónea la conclusión de la resolución apelada acerca de la falta de acreditación de arraigo familiar, ya que la mera convivencia con su hermano no tiene ese carácter, por lo que se está en el caso de la desestimación del Recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Séptimo.- Conforme a lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 del artículo citado, la cifra máxima por el concepto de costas de la apelación se limita a 150 ?.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación promovido por Don Abel contra la Sentencia número 320/2015, de fecha 3 de julio del año 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 471/2014, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, imponiendo las costas procesales al apelante con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.