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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 188/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1154/2018 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: LA LUCAS LUCAS, MARÍA DE ENCARNACIÓN
Nº de sentencia: 188/2021
Núm. Cendoj: 47186330012021100092
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:689
Núm. Roj: STSJ CL 689:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: MMG
C/ ANGUSTIAS S/N
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 1154/2018 en el que se impugna:
La desestimación presunta de la reclamación presentada el 26 de junio de 2017 ante la Gerencia de Salud de Salamanca por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada.
Como recurrente DON Porfirio representado por la Procuradora Sra. Loste Verona y asistido por el Letrado Sr. Fernández Martínez.
Como demandada, ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y
SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sr. Camino Recio y asistida por el Letrado Sr. Moreno Alemán.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
Se narra en la demanda que el actor acudió a urgencias del Hospital de Zamora, el día 30 de septiembre de 2015, por perdida repentina de visión en el OD, siendo derivado al Hospital de Salamanca -por insuficiencia de medios técnicos en Zamora- con el diagnostico de desprendimiento de retina. Que en el Hospital de Salamanca no fue citado hasta el día 9 de octubre de 2015 e intervenido quirúrgicamente el 20 de octubre de 2015, con notorio retraso ante la urgencia de intervención quirúrgica del desprendimiento de retina diagnosticado. Que, con posterioridad, el día 29 de abril de 2016, le fue diagnosticado agujero macular en el OD causado durante la intervención quirúrgica y fruto de la defectuosa actuación sanitaria en la misma. Que no fue intervenido quirúrgicamente del agujero macular hasta el 19 de octubre de 2016, también con retraso.
Sostiene que como consecuencia de estos hechos sufre perdida de la visión en el Ojo derecho habiendo sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta.
Argumenta que de estos daños debe responder la Administración sanitaria ya que en un primer momento transcurren 21 días desde que acude al servicio de urgencias hasta que es operado, y, en un segundo momento, 6 meses desde el 29 de abril de 2016 que se le diagnostica el fallo de la operación realizada (agujero macular) hasta que se procede a operar nuevamente en fecha 19 de octubre.
Reclama una indemnización de 117.000 euros, o subsidiariamente de 110.000 euros, por los daños sufridos.
Frente a dicha pretensión se opone la Administración demandada remitiéndose al informe de la Inspección Médica obrante en las actuaciones, y concluyendo que ha de considerarse que no existe nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño reclamado, con arreglo al estado de los conocimientos actuales respecto de la patología que presentaba el paciente. No concurren las circunstancias exigidas para dar lugar a la responsabilidad que se reclama por cuanto la actuación sanitaria fue acorde con la lex artis ya que dado el tiempo transcurrido desde que se produjo el desprendimiento de retina con afectación de la macula (macula off) y la demanda de asistencia sanitaria, la intervención quirúrgica no era urgente y su resultado habría sido el mismo de haberse realizado con anterioridad. El agujero macular no es consecuencia de un error; se trata de una patología de origen desconocido que no requiere una intervención urgente, en muchos casos no se opera. También se opone a la cantidad reclamada en concepto de indemnización.
La Compañía aseguradora, Segur Caixa, se ha opuesto a la demanda y solicitado su desestimación. Alega que, atendidas las circunstancias concurrentes, la intervención quirúrgica no era urgente; el actor tenía afectada la macula y habían transcurrido varios días del desprendimiento. La intervención quirúrgica fue correcta con resultado anatómico exitoso al conseguirse una reconstrucción total de la retina. El agujero macular diagnosticado el día 29 de abril de 2016 no tiene relación con la cirugía de desprendimiento de retina y, en todo caso, sería una complicación de esta no imputable a una infracción de la lex artis. No hubo retraso en la intervención del agujero macular ya que no es una cirugía urgente no existiendo plazo para su realización dado que su resultado no está afectado por su dilación. La endoftalmitis sufrida en octubre de 2016 es un riesgo típico de la cirugía del agujero macular.
También se opone a la cantidad solicitada en concepto de indemnización.
Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.
El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, se dice: 'La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación'.
Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm.. 5893/2006). 'Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.
2º. Grado o entidad del daño ocasionado.
Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
1.- El miércoles 30/09/2015 el actor, Sr. Porfirio, de 60 años, acude a la consulta de atención primaria en el su centro de salud de Zamora, refiriendo pérdida de visión nasal de ojo derecho de cuatro días de evolución (folio 33 exp y folio 1 Anexo I HC).
Es derivado al servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Concha. En la hoja de interconsulta del Servicio de Urgencias al Servicio de oftalmología se indica: Motivo de consulta: Disminución de agudeza visual de ojo derecho, y se informa que desde el sábado refiere pérdida de visión nasal OD. Refiere ver 'gris' medio campo visual nasal OD.
Es visto por oftalmólogo que emite informe en el que se indica como motivo de consulta: Disminución de agudeza visual ojo derecho desde hace 5 días. Se constata una agudeza visual en OD de percepción y proyección de luz y en OI de 0,2- 0,4.
Tras su explotación emite juicio clínico de: 1.- Desprendimiento de retina subtotal con macula off en ojo derecho. Inicio de VRP I (pliegues en bolsa),
2.- Miopía magna (ojo derecho ambliopía probable),
3.- Cataratas nucleares ambos ojos.
Se deriva al paciente al Hospital de Salamanca por falta de medios técnicos en Zamora para valoración de cirugía vitreorretiniana ojo derecho.
2.- El día 9 de octubre de 2015 es evaluado por el Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario de Salamanca apreciándose en OD desprendimiento de retina casi total y se realiza solicitud de ingreso programado para 'Cerclaje+Vitrectomia' el día 20 de octubre de 2015.
3.- El día 19 se realiza el estudio preoperatorio y se realiza la IQ el 20/10/2015. Procedimiento quirúrgico: Cercaje+VPP 23 G (vitrectomía pars plana)+ Laser+SF6.
4.- El día 4 de noviembre de 2015 es citado para revisión: Agudeza visual con corrección en OD inferior a 0,05. Catarata subcapsular posterior. Se realiza fondo de ojo se aprecia: Gas  cavidad vítrea. Retina a plano. Cerclaje bien. (igual el día 25 de noviembre de 2015, y 29 de enero de 2016).
5.- El 29 de abril de 2016 desde la consulta externa de oftalmología se solicita ingreso para intervención quirúrgica de 'agujero macular OD', con carácter ordinario para realizar VPP 23G+pelado MLT.
6.- El día 19 de octubre fue intervenido quirúrgicamente realizándose FACO (facoemulsiosificacion)+Lio (lente intraocular) +VPP23G (vitrectomía pars plana) +pelado MLI (membrana limitante interna) + SF 6.
7.- El 24 de octubre ingresa urgente por endoftalmitis OD postcirugía permaneciendo ingresado hasta el día 28 de octubre.
8.- El día 16 de noviembre es ingresado por nuevo desprendimiento de retina en OD, que se repite el 16 de diciembre de 2016, se solicita ingreso para intervención quirúrgica de 'desprendimiento de retina OD', con carácter preferente, para 'vitrectomía + silicona', programándose el mismo para el 28 de diciembre de 2016, siendo dado de alta el día 30 de diciembre y citándole para revisión en oftalmológica los días 13 de enero de 2017, 17 de febrero y 28 de abril. El 3 de mayo acude a atención primaria de Zamora donde le indican que la nueva cita oftalmológica será en 4 o 5 meses.
9.- Pasa a ser atendido por el Servicio de Oftalmología de Valladolid donde el 28 de diciembre de 2017 es intervenido quirúrgicamente para extracción de silicona. El postoperatorio cursa con hipertensión ocular que se controla con tratamiento con Azarga y Edemox.
En revisión de 21 de febrero de 2018 la retina se encuentra aplicada, siendo dado de alta en el Servicio de Oftalmología.
10.- El actor presenta amaurosis del ojo intervenido.
A la vista de los hechos expuestos y posiciones de las partes es preciso analizar la necesidad de urgencia en la primera de las intervenciones quirúrgica del actor (la que tuvo lugar el 20 de octubre de 2015), y la influencia que el tiempo transcurrido entre el diagnóstico del desprendimiento de retina y su intervención ha podido tener en la situación clínica que presenta el demandante.
Existencia o no de urgencia en la intervención.
La cirugía de desprendimiento de retina no es cuestionable que es una cirugía de carácter urgente, es decir, que sus resultados funcionales están directamente relacionados con la inmediatez en que se lleva a cabo la misma desde que se produce el desprendimiento de retina (Informe de la Inspección médica, del médico forense y del Perito Sr. Pedro Francisco).
Tampoco lo es que el resultado funcional de la intervención quirúrgica del desprendimiento de retina no solo está relacionado con el tiempo que transcurre entre este y la intervención sino también con su entidad y antecedentes del paciente.
En este supuesto el actor tenía antecedentes médicos desfavorables para obtener un resultado óptimo de la intervención (miopía magna, agudeza visual deficitaria, vitreorretinopatia proliferativa, desprendimiento de retina con macula off.).
A ello se une que habían transcurrido al menos cuatro días desde que sufrió el desprendimiento de retina. Así consta en todos los informes y actuaciones medicas documentadas acaecidas el día 30 de septiembre de 2015 y que se han expuesto en los hechos. En la demanda se niega esta tardanza en acudir a los servicios sanitarios y se atribuye a un error del personal sanitario el que se indique este periodo temporal en los informes; nada de esto ha resultado acreditado. No hay ningún indicio de error respecto a una confusión con una asistencia los días previos por una congestión nasal y, en todo caso, incumbía al actor haber aportado prueba (testifical de los autores de estos informes) sobre este hecho, lo que no se ha llevado a cabo.
Además, cuando el actor acude a urgencias la macula esta off, es decir, la macula estaba afectada, lo que también repercute en que el pronóstico de recuperación de la visión sea peor. Todos los informes periciales coinciden en este extremo.
En efecto, la inspección médica expone que en un desprendimiento de retina casi total con afectación de la macula (como el que sufría el actor) los mejores resultados se obtienen en los 3 primeros días, superado este tiempo el resultado funcional alcanzando es similar.
En el mismo sentido informa el Perito Sr. Pedro Francisco, especialista en oftalmología.
Igualmente, en la documental acompañada con la demanda y en el Informe elaborado por la Médico Forense se pone de manifiesto que la recuperación funcional del desprendimiento de retina es peor en los pacientes con macula off siendo en estos casos más relevante la inmediatez de la intervención.
Es decir, la afectación de la macula no solo empeora los resultados funcionales de la intervención, sino que además requiere inmediatez en esta lo que, en este supuesto, no era posible por haber transcurrido al menos 4 días desde que ocurrió el desprendimiento.
Por lo tanto, es cierto que el actor presenta una patología urgente que debía se intervenida lo antes posible pero también lo es que dicha urgencia estaba ya aminorada al haber transcurrido cuatro días desde que el desprendimiento había tenido lugar.
. en segundo lugar, procede analizar si, atendidos los antecedentes del actor, el tiempo que transcurrió desde que el actor fue diagnosticado de DR en su OD - 30-9-2015- hasta que fue intervenido -20-10-2015-, ha tenido influencia en el resultado funcional.
Sobre este extremo constan los siguientes informes periciales.
. Por un lado, el informe elaborado por la Médico forense, adscripta a los Juzgados de Zamora, a instancia de la parte actora al ser esta beneficiaria del derecho de justicia gratuita, concluye que, a la vista de los antecedentes médicos relevantes del actor y del tiempo transcurrido desde que aparecieron los primeros síntomas (aproximadamente 4 días antes de acudir a su centro de Atención Primaria), el pronóstico del actor era muy desfavorable.
Así el perito judicial informante, al folio 5, expone '
.Por su parte la Inspectora medica en el informe obrante en el expediente administrativo también expone que, a la vista de los antecedentes del actor (miopía magna, ojo derecho posiblemente ambliope, edad de más de 60 años, agudeza visual de ojo izquierdo de 0,4, vitreorretinopatia grado I-II central en OD, y desprendimiento de retina, casi total, con macula off de cinco días de evolución) el pronóstico funcional visual del ojo derecho era muy desfavorable, concluyendo que
. En el mismo sentido concluye el informe del Doctor Pedro Francisco.
. Estas conclusiones no son desvirtuadas por la declaración del Sr. Baldomero -oftalmólogo que ha depuesto en este juicio en calidad de testigo- porque, a diferencia de los demás especialistas que han intervenido en este recurso, no ha realizado pericial sobre los hechos objeto de autos, limitando su declaración a manifestar que el retraso en la cirugía empeora sus resultados este o no la macula afectada; conclusión que nosotros debemos relacionar con los antecedentes del paciente. A ello añadimos que la declaración de este testigo se apoyó en un trabajo científico del que no consta ni su traducción al español ni su autoría.
En efecto, por un lado el Informe de la Inspección Médica concluye que el agujero macular que fue diagnosticado a los seis meses de la primera intervención quirúrgica por desprendimiento de retina es de causa desconocida, y aunque hasta en un 1% puede surgir tras la intervención de desprendimiento de retina
En el mismo sentido la médico Forense ha informado que la patogenia de los agujeros maculares es desconocida, no disponiéndose de un intervalo de tiempo para su intervención, quedando a criterio del especialista siendo su pronóstico funcional limitado cuando ha existido un desprendimiento de retina previo.
Por todo lo expuesto la demanda debe ser desestimada.
1. La Consejería competente en materia de turismo establecerá una señalización turística homogénea que facilite la accesibilidad y el conocimiento de los diferentes recursos y destinos a los turistas en todo el territorio castellano y leonés, a través de un manual de señalización turística que deberá ser utilizado por todas las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma.
2. Asimismo promoverá acuerdos con la administración General del Estado con el fin de conseguir una adecuada señalización turística de las vías de titularidad estatal que discurren por la Comunidad de Castilla y León.
1. La Consejería competente en materia de turismo establecerá una señalización turística homogénea que facilite la accesibilidad y el conocimiento de los diferentes recursos y destinos a los turistas en todo el territorio castellano y leonés, a través de un manual de señalización turística que deberá ser utilizado por todas las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma.
2. Asimismo promoverá acuerdos con la administración General del Estado con el fin de conseguir una adecuada señalización turística de las vías de titularidad estatal que discurren por la Comunidad de Castilla y León.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar el recurso interpuesto por DON Porfirio representado por la Procuradora Sra. Loste Verona contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el 26 de junio de 2017 ante la Gerencia de Salud de Salamanca por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.