Sentencia Administrativo Nº 1887/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 220/2006 de 14 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01887/2006

Recurso de apelación 220/06

SENTENCIA NUMERO 1887

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a catorce de noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 220/06, interpuesto por don Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales don Julián del Olmo Pastor y defendido por la Letrada doña María Teresa Marañón Pardillo, contra la Sentencia de 23 de noviembre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 10/05 sobre orden de demolición de obras. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de noviembre de 2.005, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 10/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. D Julián del Olmo Pastor, contra resolución del Ayuntamiento de Madrid de 21-10-04, expediente referencia NUM000 , por resultar la misma conforme a derecho. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 29 de diciembre de 2005, la representación de don Jose Augusto , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Madrid, para alegaciones que evacuó el trámite oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 14 de noviembre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 23 de noviembre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. nº 24 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 10/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. D Julián del Olmo Pastor, contra resolución del Ayuntamiento de Madrid de 21-10- 04, expediente referencia NUM000 , por resultar la misma conforme a derecho. Sin imposición de costas". La citada resolución ordena la demolición de edificaciones existentes y cerramiento de parcela para ejecución de obras de nueva planta según informe de los Servicios Técnicos Municipales consistentes en obras de ampliación bajo rasante y piscina en el espacio libre de parcela, nuevo cerramiento de parcela y ampliación en planta baja en el acceso a la edificación principal de unos 15 m2 formada por elementos estructurales metálicos y acristalada en su totalidad.

Señala la apelante en su recurso como motivo de apelación, que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba dado que en el procedimiento fueron aportadas pruebas suficientes que desvirtúan los informes técnicos que sirven de base a la resolución, así expresa que el muro ya existía y que las obras ejecutadas eran de mera reparación y seguridad y que se intentaron legalizar. En cuanto a las obras del interior de la parcela, expresa que se solicitó licencia en el año 1988 por lo que en ningún caso pueden ser demolidas. Respecto a la construcción auxiliar, la misma es una pérgola desmontable de aluminio para cubrir la entrada. En cuanto a la piscina, expresa que la misma existía desde el año 1986 lo que se acredita documental y testificalmente. Por último, expresa que la sentencia infringe el principio de proporcionalidad.

El Magistrado de instancia, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida en las Sentencias de 20 de mayo de 2002 y 5 de abril de 2005 , expresa que según los dictámenes técnicos municipales las obras no son de conservación y que las efectuadas carecían de licencia lo que determina la apertura del correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística y al no estar legalizadas las obras la consecuencia ineludible es la demolición que en este caso no infringe el principio de proporcionalidad al no existir opción entre dos medios distintos.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]). Además de lo expresado, y previamente al conocimiento del fondo del asunto, se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia esta sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la practica de prueba habiéndolo solicitado en primera instancia por lo que sería procedente el recibimiento del pleito a prueba pero según se explicará más adelante la Sala entiende innecesario el medio propuesto por lo que no proveerá en tal sentido. Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

TERCERO.- Ya esta Sección ha puesto de manifiesto una constante y reiterada doctrina, cuya cita resulta ociosa dada la multitud de sentencias dictadas sirviendo de ejemplo las más recientes de 5 de julio, 8 de junio, 5 de abril y 4 de febrero de 2005 y 27 de abril de 2006 , que la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01 , de Madrid. Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración ( a este respecto cabe recordar que el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística lo que evidencia que quedan fuera de lugar todas las alegaciones vertidas en referencia al artículo 24 de la Constitución ). Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987, 3 octubre 1988 , 21 abril y 13 noviembre 1992 ( y ), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma. La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto. En este sentido debe recordarse que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad es claro que este derecho ha de ejercitarse "dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes" establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente "debe" otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable (STS de 14.4.93 ). La legislación urbanística declara sujetos a autorización previa los actos de edificación y uso del suelo. Así, se configura legalmente la licencia urbanística como una medida de intervención o policía administrativa, habida cuenta de que la sujeción a licencia previa implica una prohibición absoluta (:el ordenamiento jurídico excluye para las actividades de edificación y uso del suelo el régimen de libre ejercicio); y una relativa (sólo si el proyecto no deja de ajustarse al ordenamiento jurídico urbanístico la licencia será otorgada). Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras. Pues bien, señaladas las anteriores precisiones debe expresarse que el Juzgador de instancia realizó una adecuada valoración de la prueba sobre la construcción en cuestión, lógicamente se ha de prestarse especial relevancia a los informes de los técnicos específicamente aptos para tales menesteres como los son los técnicos arquitectos, informes de índole pericial que han de ser valorados -articulo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -- a la luz de las reglas de la sana critica, gozando a priori, conforme a muy reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (baste citar la sentencia de 23 de febrero de 1998 ), de una matizada preferencia los emitidos por técnicos municipales, a quienes salvo prueba en contrario, se atribuye en principio una lógica imparcialidad, que es susceptible de incrementarse en el supuesto de los informes evacuados en vía jurisdiccional por peritos designados por acuerdo de las partes o por insaculación, y ello debe ser así por las garantías procesales de contradicción y de la posibilidad de recusar a los peritos, no menos que por la facultad de cada parte de adicionar los extremos de la prueba propuestos por la contraria y por la posibilidad de solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes en el acto de emisión y ratificación del dictamen pericial. Y sucede en autos que ni existe la prueba pericial judicial ni las alegaciones vertidas en la apelación logran el alcance pretendido pues fuera del alcance que se quiera dar a las actas existentes, olvida la parte la eficacia de su contenido y la capacidad procesal de la que goza para controvertir los datos en la misma obrante y que sirven de base al informe técnico que se sustenta sobre una presunción de veracidad no suficientemente controvertida, ya que lo realmente cierto es que las mismas contienen una base fáctica no desvirtuada por el apelante por prueba alguna contraria a sus datos. Y es el propio apelante el que da la razón a la sentencia de instancia cuando afirma que el muro fue sometido a diversas reparaciones sin que conste la existencia de licencia que amparase las mismas, el concepto de seguridad o peligro que introduce en sus alegaciones no exime de la obligación de obtener la correspondiente licencia debiendo tenerse en cuenta que, además, según consta en el expediente NUM001 la licencia en su día solicitada fue informada desfavorablemente por la Comisión Local de Patrimonio, sesión de 5 y 6.11.2002, por no cumplir el APE correspondiente y denegada expresamente por resolución de 17 de marzo de 2003. Respecto de las obras de ampliación bajo rasante, consta sentencia del Juzgado de lo contencioso nº 27 de Madrid, de fecha 28 de febrero de 2005 donde expresamente se recoge como hecho probado que se ha procedido al vaciado del espacio libre de parcela con profundidad de tres a cuatro metros, las fotografías obrantes en el expediente son claras al respecto, para hacer un garaje subterráneo; tampoco consta que de los documentos 6 a 13 de la demanda, que se refieren a unas reformas de trasteros, se remitan a dichas obras, a las que se refiere la resolución recurrida, ni que estén amparadas por licencia alguna por lo que nos e observa el error del informe técnico al respecto. En cuanto a la piscina en el espacio libre de parcela, la Sala puede dar por acreditado la construcción de una piscina en el año 1986, la testifical y documental aportada así lo indica lo que hace innecesaria la prueba solicitada en apelación, pero la cuestión es que cuando pasan los servicios de inspección por la finca se demuestra que se ha vaciado el ámbito libre de la parcela por lo que si la piscina se encontraba en dicho ámbito de parcela su nueva construcción exigía nueva licencia y si no se encontraba en dicho ámbito libre de parcela no es objeto de la orden de demolición y lo que si está fehacientemente acreditado es que se produjo un vaciado de dicha zona. Por último, respecto de la ampliación en planta baja en el acceso a la edificación principal de unos 15 m2 formada por elementos estructurales metálicos y acristalada en su totalidad, el apelante se refiere a una pérgola desmontable de aluminio para cubrir la entrada a la calle, mera alegación que no debilita las razones fácticas y jurídicas de la sentencia de instancia y, en suma, de los informes técnicos municipales, por lo que debería haber obtenido la correspondiente licencia. Por lo tanto, la sentencia de instancia trajo a colación la doctrina de la Sala, recordar que el ámbito de la proporcionalidad está correctamente explicado y aplicado en ella pues el APE correspondiente no permite otras medidas sustitutorias a la demolición, cuya cita siempre es obligada aún cuando parezca estereotipada pues a situaciones iguales no puede cambiar la interpretación legal, y valoró correctamente la prueba practicada por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es don Jose Augusto por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable, procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales don Julián del Olmo Pastor y defendido por la Letrada doña María Teresa Marañón Pardillo, contra la Sentencia de 23 de noviembre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 10/05 ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 23 de noviembre de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 10/05.

Tercero.- Condenar en costas a la parte apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.