Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 189/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 192/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000189/2017

En Santander, a 20 de octubre de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 192/2017 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, don Justo , don Lucio , doña Camino , doña Celia , doña Edurne , doña Esmeralda y doña Felicisima , representados por el Procurador Sr. Albarrán González-Trevilla y defendidos por el letrado Sr. Labat Escalante y como demandado el Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo, representado por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y asistido por el letrado Sr. Cobo Fernández y como codemandado don Jose Ramón , representado por la Procuradora Sra. Moreno Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. De las Cuevas Briones, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Albarrán González-Trevilla presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo en el ejercicio de sus potestades públicas de defensa de bienes de dominio público.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 17 de octubre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 1404 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental, testifical y pericial. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes son propietarios de fincas rústicas al sitio de la Llosa que denuncian que el codemandado, Sr. Jose Ramón , también propietario, ha cerrado un camino vecinal público que da acceso a todas ellas usado desde tiempo inmemorial. La existencia del camino se refleja en el propio título de dominio del codemandado que linda al W con camino vecinal, así como por el título registral de la finca situada al W, propiedad de la entidad GOLD FLAKE SL, que linda al E con carretera vecinal. Tal camino ha existido y se ha usado hasta el cierre por el actor, está perfectamente definido y delimitado por muro y distinto nivel de la finca, como se acredita con Informe pericial aportado. Y es un terreno público pues en los expedientes de concesión de licencia de obra tanto al codemandado como a la entidad citada, aparece grafiado y se ha exigido por el ayuntamiento la cesión de terrenos para viales. Es más, por Acta Notarial de cesión de viales de 19-9-2008 se cedió por la mercantil mencionada al ayuntamiento una superficie de 344,41 metros cuadrado a todo lo largo de los linderos E, S y W para viales, según grafía que se adjunta. Ese espacio es coincidente con el camino cerrado por el codemandado.

El ayuntamiento sostiene que el vial, en su caso, sería de la Junta Vecinal, que no está claro si es público o privado y que no hay inactividad pues se ha dictado resolución de 22-9-2016 requiriendo al Sr,. Jose Ramón para retirar la portilla y cierre hasta que se aclare la titularidad. Esta resolución ha sido objeto de recurso de reposición no resuelto. Tampoco se ha ejecutado.

El codemandado alega la causa de inadmisibilidad por desviación procesal y falta de legitimación activa, por cuanto el vial, que es privado nunca sería de la administración demandada, sino de la Junta Vecinal. Tampoco se dan los requisitos para que prospere la acción entablada del art. 29.1 LJ , por cuanto la cuestión del dominio es ajena a esta jurisdicción.

SEGUNDO.-Antes de analizar el fondo del asunto, es preciso aclarar o reiterar (ya se hizo en la vista al delimitar el objeto a efecto de prueba) cuál es el objeto de pleito. En esta jurisdicción no cabe plantear problemas de dominio propios de acciones reivindicatorias o declarativas de dominio, ejercidas por la vía legitimadora del art. 68 LBRL frente a un tercero usurpador. Pero tampoco estamos ante el ejercicio de acciones posesorias del art. 250 LEC (interdictos de retener y recobrar antiguos) que los vecinos ejerciten frente al usurpador, en sustitución del ayuntamiento, para defender la posesión de un derecho de paso existente (que es, realmente, lo que se pretende en el fondo). Es decir, los actores podrían haber acudido a ejercer las acciones civiles indicadas, pro sustitución, en nombre e interés de la Entidad local, pero ante la jurisdicción civil.

Sin embrago, y aún cuando se invoca el art. 68 LBRL, no es esto lo que se hace sino que se reacciona frente a una inactividad de los arts. 25 y 29 LJ , para la cual, la legitimación no es la del art. 68 LBRL sino la general del art. 19 LJ . Y ello, por cuanto, cuando se ejercita una acción frente a la inactividad, lo que se pretende es que la administración actúe ( art. 32 LJ ) mientras que en la acción del art. 68 LBRL lo que se hace es sustituir a esa administración para actuar en su nombre. Como los vecinos no son administración, la acción se ejercita en vía civil. Pero ello significa que en la vía del art. 68 LBRL no se pretende una condena a actuar sino que se actúa en nombre e interés (por sustitución) de ese ente local.

En el presente caso, se confunden ambas vías pero dado que estamos en el orden contencioso y, como se aclaró en la vista, no hay una pretensión de defensa posesoria frente al codemandado (lo que obligaría a abrir la cuestión de falta de jurisdicción) sino una reacción frente a la administración, se concluye que estamos en la vía del art. 29 LJ . Desde luego, el recurso no se configura como una reacción frente a un acto expreso o presunto, como la resolución que ordena derribar el cierre, la desestimación por silencio del recurso de reposición frente a la misma o una desestimación presunta de la petición de ejercicio de potestades públicas de recuperación.

Como dice la SAP de León de 28-12-2012 en relación al art. 68 LBRL 'Estamos, pues, ante un supuesto de legitimación activa por sustitución, que confiere una legitimación extraordinaria a favor de cualquier vecino para ejercitar, en nombre e interés de una Entidad local, las acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de la misma, teniendo en cuenta que la legitimación extraordinaria a persona distinta del titular de la relación jurídica u objeto litigioso, por atribución legal expresa, aparece reconocida con carácter general en el artículo 10, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . Este mecanismo sustitutivo de la legitimación ordinaria confiere, simplemente, una titularidad subsidiaria, por lo que limita sus efectos al ámbito procesal, y se condiciona, como ya hemos dicho, al cumplimiento de determinados requisitos.

Entre los expresados requisitos legales, para que opere válidamente la legitimación por sustitución, está el previo requerimiento vecinal a la Entidad local para que ejercite sus derechos, cuyo cumplimiento exige algo más que la mera comunicación o denuncia de la supuesta titularidad pública o municipal de determinados bienes , siendo necesaria la expresa petición a la entidad de que haga valer sus derechos ante los tribunales, con particular mención de las concretas acciones que corresponda ejercitar en defensa de esos bienes , a fin de que la Entidad local pueda examinar y decidir sobre la conveniencia de la actuación interesada y se pueda dar cabal conocimiento de tal requerimiento a quienes pudiesen resultar afectados por 'las correspondientes acciones', como también establece el citado art. 68.2 de la LBRL , refiriéndose en su apartado 3 al ejercicio de las acciones 'solicitadas'.

Respecto a la negativa o silencio municipal ante dicho requerimiento, como segundo presupuesto de la legitimación discutida, el art. 68.3 condiciona la legitimación vecinal a que la Entidad local no acuerde ejercitar las acciones solicitadas por sí misma dentro del plazo indicado, en cuyo supuesto queda plenamente expedita la legitimación activa por sustitución (S TS 31 diciembre 1994 EDJ 1994/9911), sin que tal exigencia de inactividad pueda extenderse al no ejercicio efectivo de dichas acciones ante los tribunales en tan breve plazo' (en igual sentido, entre otras, SAP de Toledo de 22-9-2014 ).

Así, del cuerpo de demanda, especialmente los fundamentos de derecho, resulta la pretensión de que se proceda al ejercicio de potestades públicas de recuperación e indica expresamente que no es necesario un previo expediente de investigación, por cuanto es claro que el camino existe ye s público.

TERCERO.-En definitiva, se entabla acción por inactividad de la Administración invocando los arts. 29.1 y 25.2 LJ . Ahora bien, no se invoca expresamente ni se citan los requisitos de fondo y procesales del art. 29.2 LJ , es decir, no se pide en el suplico ni se justifica, que se condene al ayuntamiento a ejecutar el acto firme resolución de 22-9-2016. Como se dirá ese acto existe y el recurso de reposición ha sido desestimado por silencio. Ese acto es vinculante para el ayuntamiento siendo además ejecutivo, porque los actos administrativos gozan de eficacia y ejecutividad desde que son definitivos (salvo los sancionadores y este no lo es) ya que el recurso de reposición o alzada no suspenden esa eficacia (salvo en el procedimiento sancionador) ni tampoco la pendencia de la vía judicial, mientras nos e solicite y obtenga una medida cautelar. Así resulta de los arts. 38 , 39 , 98 , 99 y 117 Ley 39/2015 (regulación prácticamente igual a la de la previa LRJAP 30/1992). Sin embrago, aunque podría pedirse esto, no se solicita, sin perjuicio de que no hace falta una declaración judicial para que la administración pública cumpla sus resoluciones.

Pues bien, el art. 29.1 LJ dispone que 'Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso- administrativo contra la inactividad de la Administración'.

En relación a este precepto ha señalado la doctrina que delimita los supuestos que se someten al régimen de reclamación previa frente al nº 2. No obstante, no contempla todos los supuestos de inactividad, los cuales deben ser reconducidos al régimen general. El art. 25.2 LJ se limita a decir que es admisible el recurso contra la inactividad de la administración si bien es claro que no todo actuar administrativo requiere de un régimen específico. El silencio administrativo ha venido a garantizar el acceso al proceso frente a la inactividad de la Administración y solo se ha entendido insuficiente la institución frente a determinada clase de actividad que es la material. E incluso no todos los supuestos de inactividad material pueden dar lugar a pretensiones defendibles a través de esta vía específica. Pues bien, el presupuesto procesal es la inactividad frente a la cual se demanda una pretensión de condena a que se haga lo que se debe de hacer y no se hace. Entiende la doctrina que es preciso efectuar una interpretación amplia del precepto, más allá de la simple actividad prestacional a la que parece aludir en términos literales, debiendo entender que la Ley usa el término prestación en sentido amplio del CC, como objeto de obligación de dar o hacer ( art. 1088 CC ). Tal prestación puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad ( STS 14-7-1998 ).

En este sentido, la STS de 12-4-2011 establece que 'consideramos que el criterio de la Sala de instancia no contradice la doctrina de esta Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, que, siguiendo una reiterada y consolidada jurisprudencia, expuesta en la sentencia de 18 de noviembre de 2008 (RC 1920/2006 ), delimita el ámbito objetivo de la acción procesal prestacional contemplada en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , reconociendo que la citada disposición legal establece un procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración,que se revela adecuado respecto de aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye, en consecuencia, aquellas peticiones o reclamaciones basadas en una presunta actuación ilegal de la Administración, por omisión, cuya satisfacción requiere la tramitación de un procedimiento administrativo, y, en su caso, de un pronunciamiento declarativo expreso de los Tribunales contencioso-administrativos para proceder a su ejecución.

La Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, regulado en el artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

« Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas.Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla.De ahí quela Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener queno constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), dijimos:

«Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración».

Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (RC 1698/2006 ), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas:

«A tenor del art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2.007 , para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

Como declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005 , el art. 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho art. 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del art. 25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley.

La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que,en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración.Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto que, según resulta de su propia redacción y los antecedentes de su tramitación parlamentaria, contiene un ámbito legalmente limitado.

Efectivamente, la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida.

Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que,en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad , ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general»'.

CUARTO.-Antes de analizar las alegadas causas de inadmisibilidad es preciso abordar este EA. El problema en muchos de estos expedientes se produce, por un lado, por la indefinición en lo solicitado (meros escritos pidiendo sin concretar vías) y la indefinición de los ayuntamientos al resolver. Bastaría abrir un procedimiento de los que señala la ley (con su incoación y trámites pertinentes), instruirlo en la forma señalada en la ley y resolver en el fondo.

La ausencia de esto obliga a interpretar qué se ha querido y qué se ha resuelto en el expediente. Y claramente se observan cosas mezcladas de diversa naturaleza, como expedientes urbanísticos para licencia de obras y actuaciones, indefinidas sobre averiguación de bienes. Y esto, motiva resoluciones que nos e sabe bien en virtud de qué se dictan y para qué.

El EA comienza con una solicitud de licencia para obra (cierre de finca). Es decir, se trata de materia urbanística, de indudable competencia municipal según la LOTRUSCA y LBRL y Ley 6/1994 de entidades locales menores. A la vista de esa licencia y de la obra materialmente ejecutada de cierre, parece que los actores se dirigieron al ayuntamiento. Ello no consta formalmente en el EA pues tras la solicitud de la licencia, que parece no resuelta de forma expresa, constan unan serie de documentos cuyo origen y finalidad se desconoce pero que desembocan en un Informe Técnico municipal de 27-5-2016 que según dice, se emite porque los hoy actores lo solicitan. Es decir, fuera del expediente urbanístico, no se incoa ningún expediente en materia de dominio público, ni de investigación, ni deslinde ni recuperación. Como se verá, si bien el ayuntamiento tiene competencia exclusiva en materia urbanística (conceder o denegar licencias, exigir cesiones a efectos urbanísticos, etc) no la tiene en materia de defensa de bienes que pertenezcan a otra entidad administrativa menor, la Junta Vecinal. Ese informe pone de manifiesto la realidad física de un 'vial' descrito en los títulos inscritos en el Registro de la Propiedad pero pone en duda su carácter público o privado. Lo que sí hace es constatar que se ha ejecutado una obra sin licencia, porque ya se ha hecho la obra para la cual se había pedido sin esperar a la resolución (no es objeto d este pleito el determinar si caben o no las licencias por silencio en el nuevo régimen legal de la LS estatal y la doctrina del TS, sin perjuicio de ser cuestión de sobra conocida). Y es por ello que propone actuar las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística del art. 208 LOTRUSCA, es decir, materia de urbanismo y no de defensa de bienes y, por ello, competencia municipal.

Tras ello, los actores presentan un escrito el 29-7-2016 denunciando el cierre y ocupación y pidiendo que se acuerde requerir al Sr. Jose Ramón la ejecución de trabajos necesarios para reponer el camino al estado previo. El 20-9-2016, se presenta otro escrito reiterando el anterior, haciendo constar la falta de actuación municipal y el acceso a expedientes. Igualmente, ese 20-9-2016 se presenta escrito ante la Junta Vecinal de Villasevil recordando que el 29-7-2016 se había presentado otro escrito a la Junta, como propietaria del camino en cuestión y reitera la petición de adoptar cuantos acuerdos procedan para la retirada de los cierres y seguir en el uso. Es tras esto que se dicta la Resolución de 22-9-2016 que requiere al codemandado para retirar el cierre. No queda claro en virtud de qué y por qué se decide esto, pero sí que es una especie de medida cautelar mientras se decide la titularidad del camino. Ahora bien, esta resolución se dicta asumiendo el previo informe de 27-5-2016 que le sirve de justificación, por lo que hay que entender que se adopta una medida al amparo del art. 208 LOTRUSCA, como propone el Técnico, es decir, una medida urbanística y no de protección de dominio. Y al f. 55 consta que esta resolución sirve de respuesta a los escritos n º 962 de 20-9-2016 y 29-7-2016 ante el ayuntamiento (es decir, los citados antes). Por tanto, esos escritos reciben un acto expreso no recurrido y no cabe hablar de inactividad. Las peticiones de tales escritos dan lugar a un acto expreso que, si no se entendía conforme, debió recurrirse. El codemandado ha recurrido en reposición esa resolución y no se ha resuelto el recurso operando el silencio negativo. Esa resolución no se ha ejecutado a pesar de ser eficaz y ejecutiva.

Evacuados estos trámites, los actores presentan el escrito de 21-4-2017 donde se solicita tramitar un expediente de recuperación, previo en su caso, el de investigación para reponer el uso del espacio público obligando al Sr. Jose Ramón a restablecer el estado previo eliminando los cierres al S y N. Y tal escrito se completa con el de 2-5-2017, añadiendo a esas peticiones la eliminación de las estacas y mallas.

Esta peticiones dieron lugar al Informe de la Secretaria Municipal que indica que no es concluyente la naturaleza del vial pero que en todo caso, corresponderá esa recuperación solicitad a la Junta Vecinal de Villasevil.

Como puede observarse, ni se ha incoado expediente de investigación ni de recuperación ni se ha dado respuesta a los dos últimos escritos. Por tanto, la inactividad y el estudio de la desviación procesal alegada en la vista como causa de inadmisibilidad deben circunscribirse a los dos últimos escritos (realmente uno, completado por otro), por cuanto los dos primeros dieron lugar a un acto expreso. Ello sin perjuicio de que, dado el tiempo transcurrido, se suscitaría, aún de oficio, la posible causa de inadmisibilidad por extemporaneidad conforme a los plazos de los arts. 46.2 enr elación al art. 29.1 LJ .

Centrado así el debate, procede analizar si hay o no inactividad en cuento a lo requerido en vía administrativa, el ejercicio de potestades de defensa de bienes públicos, vía expediente de recuperación bien de investigación. Desde luego, ante la inactividad invocada, no hay falta de legitimación activa de quienes han sido parte en ese expediente como afectados y reclaman la actuación. Otra cosa es que se den o no los requisitos del art. 29.1 LJ , pero eso, afecta al fondo.

Y en relación a esto, surge el problema de la desviación procesal. La demanda se presenta por inactividad en relación a lo solicitado en vía administrativa en esos escritos. En el suplico de la demanda se pide que se estime, esto es, se aprecie esa inactividad pero no se pide que se tramiten expedientes para obtener las medidas remuneratorias. Claramente, en la demanda se renuncia a pedir la tramitación de un expediente de investigación y se pretende que se declare por el juez la ocupación indebida del camino público, debiendo cesar esa ocupación, teniendo que se repuesto al uso general y estado en que se encontraba antes de dicha ocupación, con la retirada de los cierres al S y N y el vallado al W y la colocación del suelo de aplicación granular que tenía. Es decir, se pretende que se declaren por el juez las medidas de recuperación que correspondía adoptar a la administración.

Esta pretensiones también se han esgrimido en la vía administrativa, en los escritos citados, si bien, se pedía la previa la tramitación de un expediente de recuperación, en su caso, previa investigación. Es decir, se pretende en vía judicial, 'lo más' que se pretendía en vía administrativa sin pasar 'por el menos' la incoación y tramitación del expediente. Es por ello que, sustancialmente, no hay desviación pues se pretende lo mismo, que se actúe para recuperar el uso público y retirar los cierres reponiendo el camino al estado anterior.

Cosa distinta es si, en caso de estimarse una inactividad, procede estimar íntegramente al demanda o solo en parte, ordenando, conforme a la jurisprudencia citada, la obligación que impone la norma ( art. 32 LJ ), la tramitación y resolución del expediente. Y otra cosa será que, siendo claro que no se pide un expedidme de investigación, si se estimara que el mismo es preciso, para la recuperación, se desestimaría la demanda.

Esta compleja situación derivada del uso de una vía procesal complicada, como la del art. 29.1 LJ , se hubiera evitado ejerciendo en vía civil, por subrogación del art. 68 LBRL, un sencillo interdicto de recobrar la posesión.

En definitiva, se desestiman las causas de inadmisibilidad y se analizará el fondo.

QUINTO.-La inactividad denunciada se refiere al ejercicio de potestades de recuperación de oficio de un camino público.

Ha de decirse que la resolución de litigios relativos al dominio y demás derechos reales constituye, según una consolidad jurisprudencia, una competencia exclusiva de los Tribunales civiles, por lo que se trata de una materia excluida del conocimiento de la jurisdicción contenciosa ( art. 3.a) LJ ). Es por ello que las partes solo podrán obtener una declaración sobre el dominio del espacio o sobre derechos reales existentes o para la protección posesoria del particular (interdicto de retener un derecho de paso) ante la Jurisdicción civil única competente para resolver acciones declarativas de dominio o reivindicatorias ( art. 348 CC ), de servidumbre de paso ( arts. 530 y ss CC ) o la protección posesoria ( art. 250 LEC y art. 446 CC ) y ello, aunque se trate de dominio público. Así, el problema de la propiedad de un terreno, aunque se discuta el dominio público o no del mismo, es competencia exclusiva de los Tribunales civiles sin perjuicio de que corresponderá a los del orden contencioso el análisis de potestades públicas sobre bienes de las Administraciones. Ahora bien, que un órgano de lo contencioso administrativo no pueda resolver esta cuestión, en el presente caso, el derecho de propiedad sobre un predio, ello no significa que no pueda analizar la cuestión del dominio con carácter incidental ( art. 4 LJ ) ni contemplarla como un elemento normativo de la acción entablada, es decir, como requisito para que prospere.

La cuestión así centrada, encuentra su regulación en la LPAP 33/2003, su Reglamento de desarrollo, la LBRL y el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

El art. 41 1 de la LPAP señala que 'para la defensa de su patrimonio, las Administraciones públicas tendrán las siguientes facultades y prerrogativas:

a) Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio.

b) Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad.

c) Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos.

d) Desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el título que amparaba la tenencia.

2. El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con ocasión del ejercicio por la Administración de estas potestades corresponderá a los órganos de este orden jurisdiccional.'

El art. 56 remite al Reglamente la regulación del procedimiento para el ejercicio de potestad de recuperación, con sujeción a las siguientes normas que menciona, y el art. 68 RGPAP RD 1373/2009 desarrolla el procedimiento.

La materia se desarrolla a su vez en los arts. 79 a 83 LBRL. Por su parte, han de destacarse los arts. 3.1 , 44 y ss RBEL RD 1372/1986 .

Especialmente, conviene destacar el art. 53 que dispone que 'La resolución del expediente de investigación corresponde al órgano competente de la corporación, previo informe del Secretario. Si la resolución es favorable, se procederá a la tasación de la finca o derecho, su inclusión en el inventario, y adopción de las medidas tendentes a la efectividad de los derechos de la corporación.'

Y el art. 55.1 que dispone que '1. El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con ocasión de la investigación practicada corresponderá a la jurisdicción ordinaria.'

En esta materia, cabe citar laSTSJ de Andalucía de 3-5-2010conforme a la cual 'Ha de indicarse que en la resolución de este recurso es preciso separar dos cuestiones.

Una la relativa a la propiedad, cuestión sobre la que el actor basa parte de sus argumentaciones para combatir los acuerdos recurridos al afirmar que los terrenos discutidos son de su propiedad lo cual es un tema en todo punto ajeno a este ámbito jurisdiccional, puesto que las cuestiones de propiedad deben discutirse ante los órganos de la jurisdicción civil, para lo que esta Sala no sería competente, salvo si, existiendo documentación suficiente en las actuaciones se resolviere como una cuestión prejudicial civil en aplicación del art. 4 LJCA de 13 de julio de 1998 .

Otra cuestión es la referente al enjuiciamiento del modo de proceder por parte del Ayuntamiento demandado en los expedientes de recuperación de oficio de bienes de su titularidad y en concreto, si los acuerdos impugnados se ajustan a la citada prerrogativa de recuperación de oficio de la posesión de sus bienes (en cualquier momento cuando se trate de los dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales) prevista en el art. 82.a. de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local y arts 44 y siguientes del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , que aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Ha de tenerse en cuenta que respecto a estas potestades (establecidas con la finalidad de mantener a los entes locales en el uso y goce pacífico de sus bienes, evitando en lo posible usurpaciones de quien no es su poseedor, aún cuando no sirva de cauce para reivindicar el dominio, si son cauce adecuado y legítimo para evitar usurpaciones en la posesión de los bienes de las entidades locales), sí es competente este orden jurisdiccional contencioso administrativo... Respecto a los requisitos para el ejercicio de la potestad reseñada anteriormente, sobre la recuperación de oficio de la posesión de bienes municipales, ha de destacarse que la STS de 23.3.99 señala que '... el presente recurso nos enfrenta con un acto en el que la Administración Pública ha hecho ejercicio de la potestad de autotutela conservativa que el ordenamiento jurídico le confiere para proteger la situación de los bienes de dominio público, protección que tiene su expresión máxima en la potestad para recuperar por sí misma, sin necesidad de acudir a la tutela judicial, la posesión de tales bienes si tal posesión ha sido objeto de perturbación o despojo, potestad que ha sido calificada de interdicto administrativo (interdictum propium), y que como tal potestad y no simple facultad, no es de índole discrecional sino de obligado ejercicio, ejercicio además que carece de límite temporal pues puede efectuarse en cualquier momento -dada la imprescriptibilidad del dominio público- (en el mismo sentido STS 22.12.00 ) a diferencia de la recuperación administrativa de la posesión de los bienes patrimoniales o privados, que sólo puede ejercerse en el plazo de un año desde la ocupación ( art. 8 de la Ley de Patrimonio del Estado ). Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que el ejercicio de esta potestad recuperatoria de los bienes demaniales está sujeto a dos requisitos fundamentales:

1) Demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad, y

2) El uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria ( SS. TS. 2 de junio y 17 de julio de 1987 , 2 de junio y 30 de diciembre de 1986 ; 2 de febrero de 1982 , 3 de octubre de 1981 )'.

Del mismo tenor es la STS de 19.6.98 .

Y en esta misma línea de interpretación insiste la STS de 14.5.2002 cuando nos recuerda las condiciones exigidas para ejercer esa facultad recuperatoria por parte de la Administración Local: 'La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público (en este mismo extremo insiste la STS de 14.10.98 ).

La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas. Esta circunstancia concurre en el presente supuesto, al haberse variado el uso común previsto para el bien, y destinarse al uso exclusivo del recurrente. No varía esta circunstancia por el hecho de que los vecinos pudieran destinar el inmueble a 'lo que tuvieran por conveniente', pues la propia naturaleza del bien, como de dominio público, obliga a entender esta cláusula en el sentido que es propio del aprovechamiento general de los bienes demaniales, que en cualquier caso no se compadece con la utilización privativa por un particular en su solo provecho, que requeriría, cuando menos, el otorgamiento de concesión administrativa por quien ostenta su titularidad.

La tercera condición es seguir el procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , sin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados...'.

Aun más preciso es el T.S. en su sentencia de fecha 3.3.2004 cuando señala: 'En efecto, conforme el art. 82.a) LRBRL y 44 y 70 RBEL las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Y para el ejercicio legitimo de tal prerrogativa, que se traduce, es verdad, en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad, basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquélla tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público ( art. 339.1º Código Civil ).

Solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bien, resulta aplicable la jurisprudencia, según la cual, basta con la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes ( art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ), sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos; y ello, naturalmente, sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdictum propium para reivindicarles ante la Jurisdicción civil, ya que ni la Administración por sí, primero, ni esta Jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad ( arts. 2 .a ) y 4 LJCA ).'

De igual forma, la STSJ de Cantabria de 29-3-2005

SEXTO.-Dicho esto, para apreciar una inactividad sería preciso un mandato legal al ayuntamiento demandado para recuperar de oficio un bien de dominio público. Ese mandato existe y es el que resulta de la normativa indicada. Y el art. 68 LBRL reproduce esa obligación con claridad en el apartado 1 y, sin perjuicio de regular una especial legitimación por sustitución en el apartado 3, en el apartado 2 reconoce el derecho de cualquier vecino el ejercicio de esa obligación a la entidad local. Es decir, existe un mandato legal concreto en favor de personas determinadas. Ahora bien, para que entre en juego tal mandato es preciso que exista un bien, de titularidad de esa administración requerida y no de tercero y que sea d dominio público. Finalmente, es necesario acreditar la perturbación u ocupación por tercero. Ya ha de aclararse que la existencia o no de licencia de obra en nada afecta a esta potestad de defensa, por cuanto las licencias urbanística son prejuzgan ni la propiedad ni la posesión y se otorgan sin perjuicio de tercero.

Esto lleva a analizar la prueba practicada que ha versado sobre la existencia del camino, su naturaleza pública o privada (a título prejudicial, a los efectos de la acción aquí entablada) y si, en su caso, es del ayuntamiento o de la Junta, solo a los efectos de determinar una competencia (no como pronunciamiento dominical reservado a la jurisdicción civil).

En este caso la prueba de la existencia del vial y de su carácter público es clara. Que el camino existe físicamente se acredita mediante los mismos informes técnicos municipales donde se refleja el resultado de la visita girada que comprueba la existencia de un firme granulado. Ello se corrobora con las fotografías aportadas, antiguas que reflejan el camino y la existencia de un muro de cierre derribado por el codemandado, recientemente. Además, se une la prueba testifical del paso a las fincas de los actores por el mismo y la pericial del Sr. Andrés ratificada en juicio. En esa pericial se analizan los títulos de propiedad y se procede a su comprobación in situ, en el terreno, comprobándola con otra documentación gráfica como los parcelarios de catastro desde 1953 a la actualidad. Sin perjuicio de otros datos de la realidad física, destacan las fotografías aéreas donde se ve el vial. Igualmente, constan fotografías antiguas que permiten comparar la situación previa con la actual, cerrada. Los restos del moro y del talud están acopiados en la finca del codemandado.

Esta realidad se refleja incluso en los planos del Catastro done es indudable que al W de la finca del codemandado se grafía un vial, si bien dentro de su parcela. Sin embrago, en contra de lo sostenido por el codemandado, la jurisprudencia es insistente y reiterada al decir que el Catastro no es título apto para probar el dominio pues solo es un instrumento de gestión tributaria. Lo relevante son los títulos de propiedad y, estos, son indudables también. El título registral del codemandado señala que al W linda con camino vecinal, no con propiedad privada. Y la siguiente finca hacia al W es la de la entidad GOLD FLAKE SL cuyo título registral señala la existencia de la carretera vecinal al E. es decir, entre ambas hay un camino y claramente es público, pues no se describe como servidumbre en propiedad privada, ni hay colindancia entre diversos titulares registrales. Colindan con camino que separa ambas propiedades, camino o carretera calificado de vecinal. Esa titulación goza de la protección otorgada por la fe pública registral.

Las dudas del ayuntamiento surgen por la inexistencia de inventario, algo común en muchos municipios que incumplen sus obligaciones legales en este punto. También, porque el referido vial no aparece en las normas de planeamiento. Sin embrago, el ayuntamiento lo reconoce y, como público dentro de su viario, cuando exige un acta de cesión de viales otorgada por GOLD FLAKE SL de fecha 19-9-2008. Además, en expediente tramitado por la solicitud de licencia de obra para construir una vivienda en la finca del codemandado, claramente se grafía en la Memoria del proyecto ese vial, estando totalmente deslindado y descrito y el Informe Técnico municipal recoge la colindancia con camino, señalando que la futura vivienda se apoya en la red de caminos existentes.

El siguiente elemento es el de la ocupación. El informe pericial refleja tanto la alteración física de la situación previa como el efectivo cierre y privación de uso, situaciones actuales consecuencia de la actuación del codemandado.

SÉPTIMO.-Finalmente, la discusión se centra, en realidad (porque las cuestiones previas no están desvirtuadas por prueba alguna en contrario) en si el camino es del ayuntamiento de la Junta, pues para que existe una inactividad del primero, es preciso que tenga una competencia sobre ese bien, que imponga su actividad. En este sentido quiere aclarase que el hecho de que en relación a ese vial se hayan ejercido competencias urbanísticas referidas a la exigencia de cesiones para otorgar licencia, no es determinante, pues conforme a la LOTRUSCA, LBRL y Ley 6/1994, de 19 de mayo, reguladora de las Entidades Locales Menores, esa competencia es siempre municipal, aunque el bien sea titularidad de una Junta, porque ésta no tiene competencias en materia de urbanismo.

Aquí, lo que se debate es otra cosa, la competencia en materia de defensa del dominio público y, efectivamente, la Ley 6/1994 en el art. 4 regula las competencias de las juntas y el art. 3 determina lo concerniente al ejercicio de potestades públicas al señalar que 'Las Entidades Locales Menores gozarán de las mismas potestades y prerrogativas que las establecidas por las leyes para los municipios, con excepción de la potestad expropiatoria y de la potestad tributaria. No obstante, podrán establecer tasas y precios públicos por la prestación de servicios dentro de su territorio. En el establecimiento de tasas y precios públicos actuarán cumpliendo la normativa aplicable a los municipios sobre la materia'.

Por tanto, si el bien fuera de la Junta, la demanda no podría prosperar respecto de una petición de recuperación, pero sí respecto de un expediente de investigación frente a cualquiera de las dos administraciones implicadas.

Dicho esto, se insiste una vez más que, el pronunciamiento en esta materia es prejudicial, a efectos del control aquí debatido, el ejercicio de potestades públicas, dejando a salvo el derecho de cualquier afectado, ayuntamiento, Junta Vecinal, codemandado o actores o un tercero, para discutir el tema de la propiedad en vía civil.

No hay duda de que el camino está en el ámbito territorial de la Junta e incluso los propios actores han dudado en este extremo al dirigirse al ayuntamiento y a la junta. Tampoco la testifical es concluyente, pues el anterior alcalde reconoció que por dos veces se engravó el camino en actuación conjunta del ayuntamiento y la JV (lo que de nuevo acredita el carácter público y el uso público del camino). Aún cuando manifiesta que en ambos casos se actuó a instancias de la JV (nunca 'por mano mayor' del ayuntamiento) el acometimiento de una obra no es algo decisivo de cara a la titularidad o a la competencia en materia de dominio público. Oficialmente, la JV, en el expediente ni ha asumido la competencia ni ha reconocido ese dominio.

Realmente lo decisivo, de la prueba practicada es el acta de cesión de viales ya citada donde se prevé la cesión de terrenos no a favor de una Junta sino del Ayuntamiento.

A este respecto, el art. 3 del RBEL RD 1372/198 el que dispone que'1. Son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local.

2. Sin perjuicio de la vinculación del suelo a su destino urbanístico desde la aprobación de los planes, la afectación de los inmuebles al uso público se producirá, en todo caso, en el momento de la cesión de derecho a la Administración actuante conforme a la legislación urbanística.'

En este caso, con independencia de la ubicación del vial, la cesión se ha hecho a favor de un ayuntamiento lo que determina un título de dominio y una competencia, municipal sobre el mismo. Y esa competencia implica también la responsabilidad del ayuntamiento en su conservación, mantenimiento y defensa.

Dicho esto, se constata la inactividad de la administración y la demanda debe prosperar en este punto. Respecto del suplico, lo que se pretende es que se declare por el juez la obligación de restitución de la situación y la eliminación del cierre. Tales pretensiones podrían prosperar en un juicio posesorio civil, desde luego, pero no en un pleito por inactividad, donde el alcance del proceso contencioso, como señala la jurisprudencia antes citada, es distinto. Aquí, cabe reconocer la inactividad e imponer a la administración una obligación de hacer, pero no cualquiera sino exactamente la que le determina la norma que exige actuar. Al entablarse acción de inactividad lo que se puede pretender por la parte actora es la condena de la administración a actuar, conforme al art. 32 LJ , en los concretos términos que se le imponen. Es decir, lo que se pretende es que esa administración inactiva, actúe pero no cabe pretender que sea sustituida por el juzgado (eso, procedería en su caso, en una ejecución forzosa). Tampoco cabe pretender una condena al particular usurpador (para eso estaba la vía civil).

Y la normativa antes citada impone a la administración el deber de ejercer sus potestades de defensa de bienes, lo cual se hace mediante la tramitación y resolución el expediente oportuno, en este caso, el de recuperación. Es por ello que solo procede estimar en parte (lo menos) la pretensión actora e imponer esa consecuencia de que se incoe, tramite y resuelva de forma expresa y dentro de plazo legal, el expediente de recuperación de bienes, respetando los hechos probados de esta sentencia. Será en ese expediente, a la vista de las alegaciones de las partes donde se concreten formas, medios y alcance d esa recuperación.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMANlas causas de inadmisibilidad formuladas ySEESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Albarrán González- Trevilla, en nombre y representación de don Justo , don Lucio , doña Camino , doña Celia , doña Edurne , doña Esmeralda y doña Felicisima contra la inactividad del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo y en consecuenciaSE DECLARAla inactividad del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo en el ejercicio de sus potestades públicas ante la ocupación indebida de un camino público por don Jose Ramón debiendo incoar, tramitar y resolver de forma expresa, en plazo legal, expediente de recuperación de bienes de dominio público.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.