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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 189/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 72/2020 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 189/2021
Núm. Cendoj: 09059330022021100192
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3737
Núm. Roj: STSJ CL 3737:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Burgos, a veinte de octubre de dos mil veintiuno.
En el recurso contencioso administrativo número
Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad, representada y asistida por sus servicios jurídicos y la Compañía de Seguros Segurcaixa Adeslas S.A. Seguros Generales y Reaseguros representada por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 20 de octubre de 2020, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando:
'condenando a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN a abonar a mi representado la cantidad total de 55.058,19 euros (CINCUENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS), en concepto de indemnización por las lesiones, secuelas, daños y perjuicios ocasionados al mismo, al no haber recibido la debida asistencia médica en fecha 21 de diciembre de 2015, ya que no se le aplicaron los medios diagnósticos y terapéuticos razonables, siendo estos medios recursos ordinarios y al alcance de cualquier servicio de urgencias de primer nivel, como lo es el Servicio de Urgencias del punto de atención continuada 'La Milagrosa', con los intereses legales correspondientes y expresa imposición a la demandada de las costas procesales'
Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la desestimación de la reclamación patrimonial formulada por Don Marcelino, el 21 de julio de 2017, acordada en el expediente NUM000, por la Orden de la Consejería de Sanidad de 20 de enero de 2020 y ello por entender que había decaído el derecho del recurrente a la reclamación, por estimar, a la vista del expediente administrativo que, la acción estaba prescrita, puesto que si bien el recurrente había seguido rehabilitación hasta el 8 de agosto de 2016, sus secuelas ya estaban definidas con anterioridad y desde abril no se apreciaban cambios significativos, por lo que cuando se formula la reclamación el 21 de julio de 2017, la acción estaba prescrita.
Frente a dicha resolución se alza el recurrente en su demanda, invocando frente a la apreciada prescripción que para que se inicie la misma el perjudicado debe conocer el alcance y extensión de los daños, lo que aquí no sucede en la fecha indicada por la Administración, ya que debe tenerse en cuenta el reconocimiento el 21 de octubre de 2016 por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Soria de la JCYL del grado de discapacidad del 54%, estando pendiente además de valoración de la incapacidad total para su profesión, siendo el dato de la incapacidad laboral a tener en cuenta para calcular la indemnización.
Se invoca igualmente el Dictamen del Consejo Consultivo de 27 de diciembre de 2019, que discrepa de la postura sostenida por la Administración sanitaria respecto de la prescripción y en cuanto al fondo que dados los presupuestos legales y jurisprudenciales para apreciar la responsabilidad por asistencia sanitaria, que se considera que en el presente caso no se aplicaron los medios diagnósticos y terapéuticos razonables, siendo unos medios ordinarios y al alcance de cualquier servicio de urgencias de primer nivel, como lo es el Servicio de Urgencias del punto de atención continuada 'La Milagrosa', ocasionando al recurrente un daño lesivo, desproporcionado e incrementado respecto de las simples lesiones que podría haber sufrido de habérsele diagnosticado a tiempo su dolencia inicial con los medios necesarios y exigidos por los protocolos aplicables, ya que si se hubiese diagnosticado en un primer momento, lo más probable es que no hubiese sufrido daño adicional alguno, se habría tratado mediante reperfusión y probablemente resuelto sin secuelas, como resulta del informe pericial aportado como documento 11 de la demanda.
Que el Servicio de Urgencias del punto de atención continuada 'La Milagrosa' no cumplió, ni siguió el protocolo de actuación médica recogido en el informe emitido por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León denominado 'Código Infarto de Castilla y León', ya que cuando el recurrente acudió a dicho Servicio no se le aplicaron los medios diagnósticos y terapéuticos razonables como es el electrocardiograma que tenían que haber realizado en un tiempo inferior a 10 minutos, siendo recetado únicamente de urbasón y sin realizarle ninguna prueba y sin llevar a cabo la asistencia conforme al protocolo médico que se aporta como documento 15 de la demanda, por lo que existe nexo causal entre el daño ocasionado al recurrente y el anormal funcionamiento del servicio de urgencias del PAC La Milagrosa durante el 21 de diciembre de 2015, lo que determina unos daños cuya valoración se ha realizado en base al informe pericial del Doctor Don Vicente, por todo lo cual se reclama una indemnización de 55.058,19€ por los conceptos que se detallan en el referido informe y a cuyo pago se interesa se condene a la Administración demandada.
Por la Administración demandada y la Compañía de seguros codemandada se rebaten los argumentos impugnatorios, invocándose la existencia de prescripción, ya que se considera que el tratamiento de rehabilitación de la pierna izquierda y la mejora de la flexibilidad y movilidad, no supuso ningún cambio respecto del diagnóstico objetivado en el momento del alta el 11 de febrero de 2016, por lo que la reclamación debería haberse interpuesto transcurrido el plazo del año, sin que pueda tenerse en cuenta la resolución reconociendo el grado de discapacidad, conforme la sentencia del TS de 4 de abril de 2019, además de que el recurrente, en este caso, era consciente de que las secuelas ya estaban definidas, como resulta de que la solicitud del reconocimiento del grado de discapacidad se formulara el 22 de junio de 2016, antes de que finalizara la rehabilitación.
Y en cuanto al fondo que no concurren los presupuestos para dicha reclamación, a la vista de lo que consta en la historia clínica y la asistencia sanitaria recibida por el recurrente, ya que cuando fue atendido en el PAC no tenía síntomas, ni antecedentes de cardiopatía previa, ni se apreciaban factores de riesgo relevantes según su edad y estado de salud, existiendo elementos para considerar, por el contrario, que el cuadro que presentaba no tenía un origen cardiaco, no existió retraso alguno en la asistencia y que la conclusión que se alcanza de contrario parte de un análisis ex post facto de las circunstancias concurrentes, lo cual no es posible y conlleva al error en que se incurre también la inspectora médico a la hora de elaborar su informe.
Que estamos ante una patología que se presenta de forma súbita y se desarrolla rápidamente, sin que en el caso de autos haya existido un diagnostico erróneo, puesto que los síntomas que presentaba el recurrente eran los mismos por los que estaba siendo tratado y no se había producido ninguna manifestación clínica del infarto, por lo que se remite a las conclusiones del informe de la Dra. Elena para terminar solicitando la desestimación del recurso.
Y en parecidos términos se contesta por la Compañía de Seguros, quien interesa la desestimación del recurso, al ser correcta la consideración de la prescripción de la acción para la reclamación del daño y por ser correcta la atención prestada tanto en el PAC, como en el Hospital de Soria y además ser conforme a los protocolos médicos y circunstancias del paciente, así como por el cuadro clínico del que había sido diagnosticado previamente, todo ello con remisión al informe de la Doctora Elena y sus conclusiones considerando que no se dan los presupuestos, ni de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ni existe perdida de la oportunidad por cuanto no concurren los requisitos exigidos para ello por la jurisprudencia, así mismo se considera que no se ha probado, conforme incumbe al recurrente, que los hechos sean constitutivos de mala praxis, en tanto únicamente se aporta un informe de valoración de daño corporal, frente al informe pericial y ampliación del mismo aportado por dicha Compañía de Seguros y finalmente se recuerda que la valoración de los supuestos de responsabilidad sanitaria, ha de hacerse siempre ex ante y nunca ex post y que con la clínica que presentaba el paciente en las atenciones prestadas el 14 y el 21 de diciembre de 2015, se actuó conforme a todo criterio y protocolo médico, impugnando finalmente la cuantía de la indemnización y los intereses reclamados en la demanda.
Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la resolución del presente recurso:
1.- Que D. Marcelino con antecedentes de HTA y tabaquismo, acudió el día 14 de diciembre de 2015 al Punto de atención continuada de 'La Milagrosa', siendo atendido a las 18:19 horas por el facultativo de guardia. En la historia clínica consta lo siguiente:
'BRONQUITIS AGUDA
- Nue: Refiere catarro. Garganta roja con moco amarillento, AP: crepitantes y roncus en base dcha. resto normal. AC: tonos rítmicos sin soplos ni extratonos.
- Rec: LEVOFLOXACINO 500 MG 7 COMPRIMIDOS ORAL (I)'
2.- Que el día 21 de diciembre de 2015 el paciente acudió al PAC 'La Milagrosa' según consta en la historia clínica, en el soporte informático Medora, siendo atendido a las 03:28 por la doctora Sra. Blanca, la anotación existente dice textualmente:
'BRONQUITIS AGUDA' - Nue: Disnea, sibilancias y roncus en ambos campos pulmonares, se administra Urbason 80 mg IM'.
3.- El mismo día 21 de diciembre de 2015, acudió a su médico de familia en el Centro de Salud Soria Norte, anotando el facultativo, a las 11:50 horas, en la historia clínica:
'Hace 7 días cuadro catarro. Trataron con levofloxacino. Desde hace 4 días disnea de mínimos esfuerzos. Tos con expectoración sanguinolenta ocasionalmente. Dolor torácico que irradia a espalda desde el inicio del cuadro. EXP: Taquipneico en reposo. Sat 02 85 1pm. AC taquicardico. No soplos, AP hipoventilación. EEll no edemas. ECG Q en cara lateral con ascenso de ST y descenso de ST en cara inferior y anterior. Llamo 112'.
4.- Siendo trasladado y atendido en Urgencias del Hospital Santa Bárbara de Soria: donde consta como motivo de ingreso a las 13:05 pagina 15 de la HC:
'PAC traído por 112 por disnea
ANAMNESIS: El PAC refiere disnea progresiva desde hace 1 semana, precisando dormir en el sofá. Hoy se detecta febrícula y disnea de reposo. No dolor torácico. Traído por 112, con TT: Actocortina 200/7K NB, Seguril sin mejoría'.
En la exploración consta el pac sorprende de gravedad llamativa, con disnea importante, tiraje intercostal y abdominal, palidez y sudoración profusa, ap cretidantes generalizadas, se comunica con uci'
5.- Al folio 17 de la HC correspondiente al UCI consta informe de alta del Servicio de Medicina Intensiva en el que se hace constar:
'ENFERMEDAD ACTUAL:
Paciente traído por 112 por IRA y dolor centrotorácico de 7 días de evolución coincidiendo con infección respiratoria. Desde hace 48 horas dolor agudizado en el centro del pecho epigastrio irradiado a espalda opresivo, que se agudizó ayer por la tarde. Esta mañana acudió a su c. de salud, y ante mal estado gral se decide su traslado a urgencias. A la llegada del 112 disnea intensa y taquicardia pero no refería dolor precordial. Administran dosis de carga de AAS, clopidogrel, 80 mg de Clexane, pantoprazol, 200 mg de actocortina, nebulización y 20 mg de seguril.
JUICIO DIAGNÓSTICO: SCACEST, mitral aguda, shock cardiogénico.
6.- Una vez en el Hospital Santa Bárbara de Soria es estabilizado el paciente y derivado de forma urgente al Centro de referencia más cercano, el Hospital Clínico Universitario de Valladolid, para reperfusión.
A su ingreso el paciente presentaba una situación de grave riesgo vital, con shock cardiogénico, hipoxemia y acidosis metabólica, inestabilidad hemodinámica y necesidad de maniobras de RCP. Se estabilizó y se realizó cirugía urgente para colocación de Balón de contrapulsación intraaórtico y coronorradiografía urgente que determinó la existencia de enfermedad severa de dos vasos, infarto extenso en cara anterolateral del ventrículo izquierdo, con disfunción biventricular, taponamiento cardiaco por hemopericardio y derrame pleural bilateral moderado-severo y colapso pulmonar izquierdo completo, en dicha Unidad del Servicio de Cirugía Cardiaca permaneció ingresado desde el 21 de diciembre de 2015 hasta el 11 de febrero de 2016.
7.- Constan igualmente consultas en el Servicio de Cardiología de 26 de febrero de 2016, 5 de mayo de 2016, 7 de septiembre de 2016, 25 de octubre de 2016, folio 30 de la HC, acontecimiento 5 del expediente digital, así como la consulta de 8 de agosto de 2017, 2 de abril de 2018.
8.- Con fecha 6 de noviembre de 2017 consta consulta de Neurología, donde se recogen hallazgos compatibles con neuropatía por atrapamiento del CPE a nivel fibular con carácter crónico, e igualmente en el Servicio de Rehabilitación consta consulta de 11 de agosto de 2016, al folio 41 donde se hace constar que Usted ha sido dado de alta de la consulta especializada, porque su proceso ha remitido o va a permanecer suficientemente estable con el tratamiento y cuidados recomendados...
Igualmente se ha de señalar que en el presente recurso se ha practicado la prueba propuesta por la parte recurrente y partes demandadas, consistente en las declaraciones de los Peritos, Don Vicente quien emitió con fecha 3 de abril de 2017 un informe a instancias de la parte recurrente, en el que se ratifico en el acto de la vista.
También ha comparecido Doña Elena especialista en medicina Familiar y Comunitaria quien emitió el informe a instancias de la Compañía de Seguros, que obra al folio 183 del expediente administrativo.
Así como la Dra. Eulalia Inspectora médica que elaboro el informe que obra a los folios 58 y siguientes.
Y también han declarado en la vista los doctores Don Augusto, Don Benedicto y la Doctora Doña Juliana.
Oponen en primer término la representación procesal de la Administración demandada y la aseguradora codemandada, la prescripción de la acción ejercitada, como se ha apreciado en la Orden impugnada de la Consejería de Sanidad de 20 de enero de 2020, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial y ello por entender que había decaído el derecho del recurrente a la reclamación, por estimar, a la vista del expediente administrativo que, la acción estaba prescrita, puesto que si bien el recurrente había seguido rehabilitación hasta el 8 de agosto de 2016, sus secuelas ya estaban definidas con anterioridad y desde abril no se apreciaban cambios significativos, estando por tanto prescrita la acción a la fecha de la reclamación en julio de 2017.
Frente a ello el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León emitido en el expediente de responsabilidad patrimonial y obrante al folio 234 a 258 del mismo, discrepa de tal conclusión sobre la existencia de prescripción, como se razona al folio 248 del expediente administrativo, acontecimiento 4 del expediente digital, ya que se considera que a la vista de los datos del expediente no consta fecha de alta hospitalaria de los servicios médicos que han seguido al paciente y que de alguno de los informes no puede desprenderse que se haya producido fijación de las secuelas de una manera definitiva, remitiéndose al informe del Servicio de Cardiología de 25 de octubre de 2016, por lo que al menos a esa fecha no pueden considerarse que las secuelas estuvieran estabilizadas y por ello que no se apreciaba que hubiera prescrito su derecho a reclamar.
Y dicho esto debe distinguirse, a efectos del inicio del cómputo de este plazo, entre daños permanentes, cuyos efectos lesivos, una vez determinados, quedan inalterados y daños continuados, cuyas secuelas, aunque puedan determinarse como posibles, se desconocen en el futuro, supuesto éste en que el comienzo del plazo para iniciar la reclamación se prolonga y el daño puede ser reclamado en cualquier momento.
El Tribunal Supremo, en sentencia nº 463/2019, de fecha 4 de abril de 2019, dictada en el recurso 4399/2017, respecto del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, si bien igualmente aplicado al presente caso, ha señalado:
'1.- Con base en cuanto ha quedado expuesto, la respuesta a la cuestión planteada no puede ser otra, en aplicación del art. 142.5 Ley 30/92 y ratificando nuestra jurisprudencia, que declarar que el 'dies a quo' del cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por una prestación médica de los servicios públicos (o, como en este caso, de una Mutua laboral) es el de la fecha de curación, o como aquí acontece, desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas , se siga expediente para la declaración de incapacidad y cualquiera que sea su resultado.'.
La misma sentencia del Tribunal Supremo dice también:
'Por el contrario, esta Sala Tercera ha mantenido sin fisuras (pues la sentencia que cita el recurrente -21 de marzo de 2000 - se refiere a supuestos de interrupción de la prescripción por reclamaciones idóneas) que 'con carácter general el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ahora bien, cuando se trata de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse, como establece el citado artículo 142.5, desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas que la declaración de incapacidad posterior, en este caso años más tarde , es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente, pero ha de estarse como 'dies a quo' el momento en que se determina el alcance de las secuelas . En este sentido se pronuncian nuestra Sentencias de 29 de abril de 2013 (recurso de casación nº 4002/2012 ), y de 9 de febrero de 2016 (recurso de casación nº 1483/2014)> >, sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera nº 207/17, de 8 de febrero , casación 1135/15 . En igual sentido, entre otras, cabe citar también, la nº 1212/16, de 27 de mayo, de la extinta Sección Sexta (casación 3483/14) en la que se decía: 'En este sentido cabe mencionar la recientísima sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, de 21 de abril del corriente, en la que, con cita en la de 9 de febrero (casación 1483/14 ), se declara que cuando no consta, como aquí acaece, que entre el informe médico y la declaración de incapacidad o invalidez se haya producido evolución o cambio significativo en las secuelas, esa declaración de incapacidad o invalidez permanente total o absoluta, ya sea administrativa o judicial de revisión, no enerva el plazo de prescripción del derecho, cuyo 'dies a quo' ha de situarse en la fecha del informe en el que quedaron definitivamente fijadas las secuelas ..........'.'.
En la sentencia nº 1845/2017, de fecha 28 de noviembre de 2017 en el recurso 2552/2015, también el Tribunal Supremo ha concluido:
'CUARTO.- Pues bien, conviene recordar, antes de nada, que nuestra jurisprudencia viene distinguiendo, por un lado, entre los daños continuados , que no pueden conocerse en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que dicho conocimiento se alcance. Y, de otro, los daños permanentes , que se refieren a lesiones irreversibles e incurables, que no obstante pueden ser tratadas, y cuyas secuelas resultan previsibles en relación a su fijación y evolución, siendo por tanto cuantificables, de modo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores deben estar encaminados o bien a obtener una cierta calidad de vida, o bien a evitar indeseables complicaciones, o bien, en fin, a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no desmienten el hecho cierto de que el daño ya se había manifestado completamente y determinado su el 'alcance' que prevé el citado artículo 142.4 de la Ley 30/1992.'.
En este caso, como afirmo la Doctora, la inspectora médico, Doña Eulalia en el acto de la vista, estamos ante unas patologías que evolucionan muy lentamente pudiendo estar, incluso, en la actualidad recuperado, si bien también se refirió al expediente de incapacidad y a si se debió de entender en esa fecha estabilizadas o no las secuelas, pero en todo caso y llegados a este punto y aunque recientemente el Tribunal Supremo se ha referido a los supuestos en los que como consecuencia de unas secuelas se sigue expediente por incapacidad laboral, que ha de estarse en todo caso a la fecha de estabilización de las secuelas cuando se trata de daños derivados de la actuación médica pública que se indemnizan por vía de responsabilidad patrimonial, sin valorar, por esa vía, las consecuencias laborales de esas secuelas que tienen su propio ámbito de reclamación y resarcimiento a través de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social y lo ha hecho en la sentencia de su sección 5ª, de 4 de abril de 2019, nº 463/2019, dictada en el recurso 4399/2017, de la que ha sido Ponente Doña Montserrat, a la que antes nos hemos referido, concluyendo dicha sentencia que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de un año para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por daños físicos o psíquicos, se iniciará en la fecha de la curación o de la estabilización, con conocimiento del afectado, de las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas, se siga expediente de incapacidad laboral, cualquiera que sea su resultado administrativo o judicial, por lo que también en este caso ha de estarse al margen de dicho expediente de incapacidad, por lo que tampoco puede tenerse en consideración que el recurrente presentara solicitud para el reconocimiento del grado de discapacidad el 22 de junio de 2016, dado que a pesar de esa fecha, no resultaba tampoco en la HC, que a dicha fecha existiese fecha de alta hospitalaria, es más, como destaca el dictamen del Consejo Consultivo, en el informe del Servicio Médico de Cardiología de 25 de octubre de 2019, efectivamente se concluye que el paciente está en CF para disnea, sin angor, pero no realiza actividad física plena, porque todavía esta convaleciente y además tiene comorbilidades derivadas del proceso (p ej polineuropatía), incluso se añade que no hay indicación de realizar ahora test de detección de isquemia, dado que sus condiciones físicas actuales no son las idóneas para hacer la ergometría en cinta... además el 11 de agosto de 2016 es cuando se da de alta en la consulta especializada de rehabilitación porque el proceso ha remitido o va a permanecer, a partir de ese momento, lo suficientemente estable con el tratamiento y cuidados recomendados, por lo que a la vista de ambos datos podemos entender que en este caso es en dichas fechas, en las que se pueden determinar cómo fechas para el cómputo del plazo de prescripción, ya que es en ese momento cuando puede el paciente conocer las consecuencias de todo tipo que, se derivan del hecho al que se imputa la vulneración de la lex artis y por tanto la generación de la responsabilidad, por lo que no cabe apreciar la existencia de prescripción invocada por las partes demandadas, ya que dados los datos del expediente y las dudas existentes, en este caso, deben resolverse adoptando una solución que otorgue una mejor tutela judicial, lo que sin duda sucede cuando se procede a examinar el fondo de la pretensión, por lo que procede considerar que la Orden impugnada no es conforme a derecho en cuanto aprecio indebidamente la existencia de prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada por el recurrente.
Y rechazada la prescripción, dados los términos en que se ha planteado el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.
Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que
Y por lo que como esta Sala también viene declarado reiteradamente en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, que es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos ya en el supuesto litigioso, el recurrente reprocha la actuación sanitaria recibida en el PAC La Milagrosa el 21 de diciembre de 2015, al considerar que en dicha asistencia no se aplicaron los medios diagnósticos y terapéuticos razonables, considerando que dichos medios son ordinarios y se encuentran al alcance de cualquier servicio de urgencias de primer nivel, como lo es el Servicio de Urgencias del punto de atención continuada 'La Milagrosa', ocasionando al recurrente un daño lesivo, desproporcionado e incrementado respecto de las simples lesiones que podría haber sufrido de habérsele diagnosticado a tiempo su dolencia inicial con los medios necesarios y exigidos por los protocolos aplicables, con relación al IGM que sufrió, ya que si se hubiese diagnosticado en un primer momento lo más probable es que no hubiese sufrido daño adicional, se habría tratado mediante reperfusión y probablemente resuelto sin secuelas.
Por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:
'Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.
Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.
La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.'
También, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante '
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos ya en el supuesto litigioso, el recurrente no realiza reproche asistencial alguno al diagnóstico y tratamiento de la bronquitis aguda realizado el 14 de diciembre de 2015, así como el tratamiento pautado de Levofloxacino, tampoco reprocha la existencia de ningún error de diagnostico, sino que lo que considera como resulta claramente de su demanda es que la asistencia médica realizada el 21 de diciembre de 2015 siete días después cuando acude al PAC La Milagrosa a las 3:28 horas y donde fue atendido por la Doctora Juliana, no fueron aplicados los medios diagnósticos y terapéuticos razonables en ese momento a su situación lo que determino que el infarto agudo que sufrió y que si se hubiese diagnosticado en un primer momento, lo más probable es que no hubiese sufrido daño adicional, habría sido tratado mediante reperfusión y probablemente resuelto el infarto sin secuelas.
Y en el presente caso la Sala, tras el análisis de toda la prueba practicada en el presente recurso, considera que las discrepancias de los peritos de las partes se encuentran en apreciar que cuando el recurrente acudió a la consulta en el PAC La Milagrosa, el 21 de diciembre de 2015, no refirió dolor torácico y que la sintomatología que presentaba se encuadraba dentro del cuadro de bronquitis crónica que presentaba, respecto de lo que el Perito del recurrente presenta un discurso distinto y que ni siquiera se trataba de un cuadro de bronquitis grave, como manifestó la Dra. Elena, la cual emitió el informe a instancias de la parte codemandada al folio 183 del expediente administrativo y quien sostuvo en el acto de la vista que los síntomas que refería el paciente en dicha consulta no evidenciaban la necesidad de realizar ninguna otra prueba y que además el tratamiento de Urbasón pautado fue el correcto, igualmente la Doctora Blanca que asistió al recurrente el 21 de diciembre de 2015 a las 03:28, mantuvo en el acto de la vista, que si el paciente le hubiera referido un dolor torácico, así lo hubiese hecho constar y que no consideró que su situación fuera de riesgo vital, que no notó soplos, ni arritmia en la auscultación cardio pulmonar que le realizó, que solo presentaba disnea y que estaba en el contexto de la infección respiratoria que presentaba, por lo que no entendió necesario realizar otra prueba, reiterando que el paciente solo le comentó la existencia de dificultad respiratoria, por lo que le aconsejo acudir el día siguiente al médico de cabecera para realizar una radiografía de tórax, ya que no disponen de equipo de Rayos en ese centro y que de la auscultación no entendió que presentara un edema agudo de pulmón, por lo que consideró que podía esperar y que en todo caso la patología o síntomas podían cambiar, no recordando los factores de riesgo que presentaba el paciente, así como tampoco recordaba haber tomado prueba de saturación de oxígeno, aun cuando si que afirmo en el acto de la vista que había realizado una auscultación cardio pulmonar, ya que cuando se ausculta el pulmón se ausculta todo, pese a que el informe que emitió en el expediente administrativo, al folio 57 del mismo, constaba solo indicado que se realizó una exploración física consistente en auscultación pulmonar con resultado de disnea, sibilancias y roncus en ambos campos pulmonares, así como en el resumen cronológico de consultas solo se indica Nue: Disnea sibilancias y roncus en ambos campos pulmonares, se administra Urbason 80 mg IM.
También añadió a preguntas del letrado del recurrente que en el centro si existía un ecógrafo, pero no considero preciso utilizarlo.
Por otro lado, la inspectora médico, Dra. Eulalia, tanto en su informe a los folios 58 y siguientes del expediente médico, como en el acto de la vista considero que la presentación de un síndrome coronario agudo puede realizarse con una clínica típica, pero también son frecuentes presentaciones atípicas, y que en dos tercios de los casos de los pacientes que presentan disnea se debe a etiología pulmonar o cardiaca y que era muy difícil a la vista de los datos que constan en la HC y los informes médicos emitidos, establecer el momento exacto en que se produjo el infarto agudo de miocardio y por tanto cual era el tratamiento a aplicar en función de la situación clínica del paciente, también puso de relieve que el PAC no es un centro de urgencias hospitalarias por lo que tiene limitaciones, así como reconoció que en las dos conductas previas a la asistencia el 21 de diciembre de 2015, no constaba que el paciente refiriese dolor torácico.
Pero dicho lo cual, se ha de significar también que la misma Inspectora médico vino a concluir en su informe, en sintonía con el informe del Perito de parte Doctor Vicente, que en este caso, no se pusieron todos los medios o se realizaron todas las exploraciones medicas posibles de acuerdo con la sintomatología de Disnea, ni siquiera exige en dicho informe que la sintomatología fuera dolor torácico, pero es que además y aun cuando se ponga de relieve que el PAC, no es un servicio o centro de urgencias, la propia Dra. Juliana reconoció que si disponían de un electro aun cuando no lo considero necesario utilizar, pero además en el informe de la inspectora constan otros datos significativos de una situación de gravedad, como saturación de oxigeno o frecuencia cardiaca o TAS y que no constan que se realizara examen alguno al respecto en el presente caso ya que, la anotación del resumen cronológico de consultas realizada por dicha doctora no refiere contenido alguno a los síntomas que refiriese el paciente, sino más bien lo que resultaba de la exploración, tampoco consta la auscultación que luego afirma haber realizado en su informe al folio 82, por lo que lo mismo que podemos dar por sentado que si realizó dicha auscultación pulmonar, aun cuando en el acto de la vista mantuvo que fue cardiovascular, también pudo el paciente referir otros síntomas que no fueron recogidos en el sistema Medora, ya que basta comparar las anotaciones de dicha Doctora, con las que posteriormente realiza el Doctor Augusto, aun cuando fuera en virtud de una anamnesis dirigida, ya que en la misma se hace constar lo que el paciente refiere, por otro lado se añade examen de saturación de oxigeno, entre otros como el ECG, por lo que cabe concluir que en la asistencia del día 21 de diciembre a las 03.34 horas no se aplicaron las exploraciones médicas precisas en atención a la disnea que presentaba el paciente y con ello no se puede considerar que en este caso se este haciendo ningún juicio retrospectivo, sino que ante la dificultad respiratoria que presentaba el paciente, de hecho se le administro Urbason IM, se debieron de realizar otras pruebas o medios diagnósticos, no se puede determinar si con los mismos se hubiera objetivado ya el inicio de la lesión cardiaca o esta se produjo de forma aguda o súbita a la mañana siguiente o si de estarse produciendo dicha sintomatología la aplicación prematura de otros medios diagnósticos hubiera evitado las consecuencias derivadas del infarto de miocardio severo sufrido por el recurrente, pero eso es precisamente lo que integra la supuesta pérdida de oportunidad, de consecuencias no irremediables afortunadamente en el presente caso, pero no podemos compartir las afirmaciones que realizó en el acto de la vista la Dra. Elena en cuanto si bien afirma que en este caso el edema agudo de pulmón fue posterior porque no había tal edema y que por tanto el musculo papilar no estaba roto en dicha consulta, cuando precisamente en su informe al folio 17 manifiesta que por un lado en este caso la rotura del musculo papilar se produjo por el IAM y por tanto fue posterior el edema agudo de pulmón, cuando previamente indica que puede preceder o ser consecuencia del IAM y precisamente en lo que refiere el paciente al Doctor Augusto aparece que presentaba tos con expectoración sanguinolenta, así como también afirma la Dra. Elena en su informe, pese a concluir que la complicación que sufrió el recurrente con rotura del musculo papilar no es una complicación previsible en un paciente de las características del recurrente que sufrió una de las mas graves aunque no apreciara finalmente mala praxis en la asistencia médica prestada al mismo, en contra de lo cual, consideramos a partir del examen conjunto de todas las pruebas y de la HC, que aun cuando se de por cierto que el paciente no refiriese dolor torácico y que la realización del electrocardiograma no fuera necesaria en todos los casos, que dada la existencia del cuadro médico que presentaba el recurrente desde el 14 de diciembre de 2017, habiéndole prescrito Levofloxano, transcurrido siete días, siendo lo normal que dicho proceso hubiese remitido, lo cierto es que no fue así y llevo al recurrente a acudir de madrugada al PAC, que no es un servicio de urgencias, pero dispone de otros medios diagnósticos que podían prudentemente aplicado, dado que el paciente si presentaba disnea, como reitero la doctora manifestando que el paciente presentaba una dificultad respiratoria, por lo que no podemos compartir las afirmaciones del Letrado de la Administración en el escrito de conclusiones, de que se pueda dar por sentando que la Dra. del PAC, que atendió al recurrente el día 21 de diciembre de 2015 realizara la correspondiente amnanesis, reconocimiento y exploración, puesto que nada de eso consta en el resumen cronológico de consultas e incluso en su informe posterior consta un tipo de exploración cuyo alcance incluso fue matizado en el acto de la vista, por lo que no estamos haciendo ningún reproche asistencial fundándonos en una evolución posterior e infringiendo la prohibición de regreso en atención a los acontecimientos desencadenados ulteriormente el día 21 de diciembre, ocho horas después, sino que dado que el paciente llevaba siete días de tratamiento de su bronquitis que pese a no ser un cuadro grave y estar en tratamiento, acude a las tres de la madrugada manifestando según refiere la doctora que lo atendió insuficiencia respiratoria y disnea, no consideramos suficiente una auscultación pulmonar, prescribir urbason y derivar al paciente al medico de cabecera para realizar el resto de pruebas, puesto que la evolución del proceso tras el tratamiento no era el adecuado, presentando el paciente dicha disnea, por lo que estamos ante un supuesto de privación de expectativas que la jurisprudencia denomina 'pérdida de oportunidad', que implica un daño antijurídico indemnizable conforme a los criterios indemnizatorios del daño moral, y así se declara, entre otras, en la sentencia Tribunal Supremo 3 noviembre 2012 , con cita de la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se remitía a la de 24 de noviembre de 2009 , en las que queda claro que para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el daño directamente causado, sino por la pérdida de oportunidad sufrida.
En estas circunstancias, el resarcimiento del daño moral indemnizable padecido por el recurrente carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria, como concluye, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997.
Como dice la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010), la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Igualmente cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, dictada en el recurso de casación 1016/2016 y de la que ha sido Ponente D. César Tolosa Tribiño, en la que se resume en los siguientes términos la jurisprudencia sobre la pérdida de la oportunidad:
'...La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación"
Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: "La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006)." Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.
2º. Grado o entidad del daño ocasionado.
Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que
En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo.'
En el presente caso, cabe apreciar a lo vista de todo lo razonado que aparece justificada la concurrencia de una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria el 21 de diciembre de 2015, por lo que procede la estimación de la reclamación por la existencia de una pérdida de la oportunidad, que al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, dado que además en el presente caso se desconoce si el IAM y las complicaciones sufridas por el recurrente hubieran podido ser o no las mismas, caso de que la asistencia médica hubiera sido otra, por lo que su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, por lo que atendiendo a los supuestos que en estos casos ha examinado esta Sala y desde esta perspectiva, procede estimar parcialmente el presente recurso y tomando en consideración lo anteriormente razonado, fijar prudencialmente y con criterios de equidad como indemnización a percibir por la pérdida de oportunidad, con ocasión de la asistencia sanitaria en los términos precedentemente expuestos, en la cuantía de 20.000 € por los daños morales sufridos por el recurrente, cantidad a la que resultan aplicables únicamente los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la L.J.C.A. de 1998, que nacen, estos intereses propiamente dichos sí, 'ex lege' y no necesitan petición de parte.
Todo lo cual conduce en el presente caso a reconocer a la parte recurrente, la indemnización, antes indicada, de 20.000€. más los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y dada la estimación parcial del presente recurso, no procede realizar una especial imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las ocasionadas a su instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo registrado con el número
Y en virtud de dicha estimación parcial declaramos que la resolución impugnada no es conforme a derecho, anulándola y dejándola sin efecto, condenando a la Administración Autonómica demandada y a la Compañía Aseguradora a abonar a la recurrente, la cantidad de 20.000€, por todos los conceptos, más los intereses a que se refiere el art. 106 de la LJCA y todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.