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Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 189/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 181/2017 de 13 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 189/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100228
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1471
Núm. Roj: STSJ PV 1471:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a trece de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 181/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolucion 2/2017, de trece de febrero del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa por la que se acuerda tener por desistidos del recurso especial en materia de contratacion a Construcciones Moyúa S.L., Excavaciones Viuda de Sainz S.A. y Altuna y Uría S.A. contra acuerdo de de quince de diciembre de 2016 por el que se adjudica a UTE Uzarraga el contrato de obras del proyecto de terminacion de la variante de la GI-632, tramo Antzuola-Bergara.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
Cuatro días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.
Seis días más tarde, la procuradora de los tribunales doña Cristina de Insausti Montalvo, actuando en nombre y representación de Murias, presentó escrito por el cual se pedía la ampliación del expediente administrativo. En consecuencia, el señor letrado de la administración de justicia dictó, al día siguiente, diligencia por la cual se suspendía el plazo para presentar la demanda. Al mismo tiempo, se daba traslado a la administración para que formulara alegaciones al respecto.
El día diecisiete de ese mismo mes, la Diputación Foral de Guipúzcoa presentó escrito por el cual ponía en conocimiento del tribunal que ella no tenía la consideración de demandada, dado que esta condición les correspondía a Gipuzkoako Azpiegituren Agentzia-Agencia Guipuzcoana de Infraestructuras, S.A. (en adelante, Bidegi), como contratante, y a Uzarraga, como adjudicataria del contrato.
El día uno de junio de 2017, el procurador de los tribunales don Germán Apalategui Carasa, actuando en nombre y representación de Bidegi, presentó escrito de personación.
Ese mismo día hizo lo propio la procuradora de los tribunales doña Elsa Pacheco Gurpegui, quien actuaba en nombre y representación de Uzarraga.
Cuatro días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se admitían las personaciones. Al mismo tiempo, se tuvo por ampliado el expediente y se reanudó el plazo para presentar la demanda.
El seis de septiembre de 2017, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por formalizada la demanda y se daba traslado para que se presentaran las contestaciones a la demanda.
1) Que se decretara la falta de legitimación activa de Murias para la interposición del recurso, confirmando en todos sus extremos la resolución 2/2017, de trece de febrero, emitida por el TAFRC de la Diputación Foral de Guipúzcoa y/o subsidiariamente.
2) Fuera desestimada su pretensión, por concurrir una evidente desviación procesal, por la ausencia de congruencia en el
3) Fuera desestimada su pretensión por la inexistencia de nulidad alguna en el procedimiento, globalmente considerado, de la licitación y posterior adjudicación del contrato de obras de terminación de la variante GI632, tramo Antzuola- Bergara, a Uzarraga.
4) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.
El día veintiocho del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Elsa Pacheco Gurpegui, actuando en nombre y representación de Uzarraga, presentó su escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la que se declarara la inadmisión del recurso, en razón de la desviación procesal sobre la que se argumentaba en el fundamento de derecho III; o, subsidiariamente, se desestimara íntegramente, en razón de lo expuesto en el fundamento de derecho IV, por ser plenamente conforme al ordenamiento jurídico el acuerdo del TAFRC impugnado, en tanto que inadmitió el recurso especial de la actora por pérdida sobrevenida de legitimación activa durante su tramitación, al desistir tres de las concurrentes mancomunadas iniciales; o, subsidiariamente, se desestimara íntegramente, en caso de entrar en el fondo del asunto, en razón de lo desarrollado en el fundamento de derecho V, por ser plenamente conforme al ordenamiento el acuerdo del consejo de administración de Bidegi, de quince de diciembre de 2016, que resolvió la licitación adjudicando el contrato a Uzarraga; con costas a la actora.
Ese mismo día, se dictaron sendos autos resolviendo sobre la prueba propuesta por las partes.
De la propuesta por la actora, se declararon pertinentes y se admitieron la documental, la pericial judicial y la pericial de don Justo. Se inadmitió la testifical propuesta.
De la prueba propuesta por Bidegi, se admitió la pericial de don Leoncio y se inadmitieron las testificales.
De la prueba propuesta por Uzarraga, se admitieron la pericial de don Lorenzo y la documental.
El día seis del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Cristina de Insausti Montalvo, actuando en nombre y representación de Murias, presentó su escrito de conclusiones sucintas.
El veintiuno de noviembre de 2018, el procurador de los tribunales don Guillermo Apalategui Carasa, actuando en nombre y representación de Bidegi, presentó sus conclusiones. La procuradora de los tribunales doña Elsa Pacheco Gurpegui, actuando en nombre y representación de Uzarraga, hizo lo propio mediante escrito presentado al día siguiente.
El cinco de diciembre de 2018, fue dictada providencia mediante la cual se señalaba, para la votación y fallo, el día trece de ese mismo mes.
Llegado el día señalado, se practicó la diligencia. A continuación, se dictó la sentencia 381/2018, de diecisiete de diciembre, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:
«Declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de, 'Construcciones Murias, S.L.', por falta de legitimación activa, de conformidad con lo establecido en el art. 69 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra la Resolución 2/2017, de 13 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de Guipuzkoa, por el que acuerda tener por desistidas del recurso especial en materia de contratación a 'Construcciones Moyua, S.L.', 'Excavaciones Viuda de Sainz, S.A.' y 'Altuna y Uría, S.A.', así como la inadmisión a trámite del recurso especial en materia de contratación interpuesto por 'Construcciones Murias, S.L.' contra el Acuerdo del Consejo de Administración de 'Bidegi, S.A.', de 15 de diciembre de 2016, por el que se adjudica a la UTE Uzarraga, el contrato de obras del proyecto de terminación de la variante GI-632 Tramo Antzuola- Bergara. Con imposición de costas a la parte recurrente».
Elevados los autos al Tribunal Supremo, la Sección 1ª de la Sala Tercera, dictó, el veinticinco de febrero del año pasado, auto por el cual se admitió a trámite el recurso de casación. Asimismo, se fijaba como cuestión que presentaba interés casacional objetivo la siguiente: «...determinación de si las entidades que conforman una unión temporal de empresas (UTE) ostentan individualmente legitimación activa para interponer el recurso especial en materia de contratación y, de ser así, si ante el desistimiento de alguna o algunas de las empresas de esa UTE pueden las demás proseguir con el recurso, con las consecuencias que de ello se deriven para la relación principal».
Posteriormente, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia 456/2021, de veintiséis de marzo, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:
«1.- Que ha lugar al recurso de casación núm. 1.749/2019, interpuesto por Construcciones Murias, S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira, bajo la dirección letrada de don Álvaro de Miguel Ramos, contra la sentencia núm. 381/2018, de 17 de diciembre, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el Procedimiento Ordinario 181/2017. Casar y anular la sentencia recurrida.
2.- Ordenar la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia juzgue sobre los demás extremos de fondo del litigio.
3.- Hacer el pronunciamiento sobre las costas del presente recurso de casación, en los términos del último fundamento jurídico».
Fundamentos
Murias se alza contra la resolución 2/2017, de trece de febrero, del TAFRC de la Diputación Foral de Guipúzcoa, por la cual se tuvo por desistidas a Construcciones Moyúa, S.L., Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. y a Altuna y Uría, S.A., y se inadmitió el recurso presentado por aquella contra el acuerdo, de quince de diciembre de 2016, por el que se adjudicó a Uzarraga el contrato de obras del proyecto de terminación de la variante de la GI632, tramo Antzuola-Bergara.
Para empezar, la demanda explica que la rotonda de Guipúzcoa es una red viaria de alta capacidad formada por varios ejes viarios diseñados para estar interconectados. Todos sus radios estarían ejecutados y en uso, salvo el eje Beasain- Bergara, en el que estaría incompleto el tramo comprendido entre Antzuola y Bergara.
Entre 2011 y 2012 se habría promovido la ejecución de ese eje de la siguiente forma: en el tramo Antzuola-Bergara, directamente por la DFG y en el tramo Urretxu-Antzuola, por Bidegi. La ejecución del primero se habría adjudicado a una UTE formada por Construcciones Moyúa, S.L. y otra constructora.
Durante la ejecución de esa obra, habrían sobrevenido problemas geológicos imprevistos. Estos habrían afectado a la estabilidad de los taludes y otras superficies y forzaron a modificar el proyecto inicial. Las soluciones que había que aplicar exigían una modificación del contrato que superaba los límites permitidos por la normativa aplicable. Por consiguiente, se habría hecho necesario resolver el contrato de mutuo acuerdo.
Posteriormente, la finalización de la rotonda de Guipúzcoa se habría incluido en el plan estratégico de gestión 2015-2019. La necesidad acuciante de concluir la obra se habría puesto de manifiesto por distintos responsables de la Diputación. Además, la falta de ingresos procedente de la demora en el cobro en esa infraestructura habría generado problemas en la situación económica de Bidegi.
Pues bien, el nuevo proyecto de terminación de la construcción de la GI632 (tramo Antzuola-Bergara), promovido por la DFG tendría una longitud de 4,2 kilómetros y consistiría en una autovía de dos calzadas con dos carriles para cada sentido circulatorio de 3,50 metros y arcenes exteriores de 2,5, e interiores de un metro. Se trataría, en consecuencia, de una obra cuya ejecución comportaría una gran dificultad.
El quince de julio de 2016, la DFG habría aprobado la encomienda de gestión a favor de Bidegi y el convenio regulador de la encomienda para la ejecución de las obras del proyecto de terminación de la variante GI632, en el tramo Antzuola- Bergara.
Bidegi, por su parte, tendría la consideración de poder adjudicador y, por consiguiente, estaría obligada a respetar los principios de publicidad, concurrencia, trasparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación en sus compras y aprovisionamientos. Para dar cumplimiento a esos principios, su consejo de administración habría aprobado, el tres de junio de 2016, sus instrucciones internas de contratación. En ellas se habría incluido, expresamente, la posiblidad de constituir un comité encargado de emitir un informe objetivo de evaluación de las proposiciones presentadas para la valoración de las ofertas de los contratos sujetos a regulación armonizada. Se trataría de un órgano de asistencia diferente a la mesa de contratación.
En ejercicio de esa encomienda de gestión, el consejo de administración de Bidegi habría iniciado la licitación 2016JKIR00078, con el objeto de ejecutar las obras del proyecto de terminación de la variante de la GI632 en el tramo Antzuola- Bergara. El valor estimado del contrato era de 50.185.940,62 euros (IVA excluido). Por tanto, la licitación estaba sometida a regulación armonizada.
A la vista de lo complejo de la obra y del interés en que fuera ejecutada de forma satisfactoria, los criterios de adjudicación se habrían hecho depender, fundamentalmente, de la valoración de las ofertas técnicas, a pesar de que a los criterios varorables mediante fórmulas les correspondía el 51% de los puntos.
Las mercantiles Construcciones Moyúa, S.L., Excavaciones Viuda de Sainz, S.A., Altuna y Uría, S.A. y Murias decidieron concurrir, agrupadas en UTE, al procedimiento. Finalmente, se presentaron nueve proposiciones.
Bidegi habría valorado simultáneamente la memoria técnica y las mejoras ofertadas por los licitadores dentro del sobre número 2 de sus respectivas proposiciones. Los criterios de adjudicación que no dependían de fórmulas habrían sido aplicados, a petición de la mesa de contratación, por el ingeniero de caminos, canales y puertos don Leoncio. De tal modo que las ofertas técnicas y compromisos de mejora no se habrían analizado por un comité de expertos. Destaca que el ingeniero habría valorado las mejoras ofertadas como si de un criterio de adjudicación objetivo se tratara. Llega a esa conclusión dado que habría asignado la totalidad de la puntuación reservada a cada mejora reseñada en los pliegos y ninguna a los licitadores que no hubieran efectuado compromiso de mejora o que hubieran efectuado un compromiso que no cumpliera los requisitos mínimos. Al mismo tiempo, don Leoncio habría evaluado las memorias técnicas. Destaca que, pese a la complejidad e importancia del proyecto, la valoración habría sido sumamente escueta. A pesar de estas circunstancias, la mesa de contratación habría aceptado el informe elaborado por aquel.
Tras esa valoración, Uzarraga habría obtenido la mejor puntuación, con 47,05 puntos. La segunda mejor puntuación, con 46,5 habría correspondido a la UTE de la que formaba parte Murias.
Después de la valoración de las ofertas económicas, Uzarraga se mantuvo como la mejor puntuada con 97,36. La UTE de la que formaba parte Murias, se mantuvo como la segunda, con 97,10. Ello pese a que su oferta era más de 1.700.000 euros inferior a la de la primera. Ello demostraría que la valoración técnica era determinante para configurar el resultado de la licitación y escoger a la adjudicataria.
Dejando a un lado cuestiones que ya han sido resueltas por la sentencia del Tribunal Supremo, Murias defiende la capacidad de esta sala para valorar aspectos que son objeto de discrecionalidad técnica de los órganos de contratación. Reconoce que ha existido una polémica doctrinal sobre esta cuestión. No obstante, esta habría quedado zanjada por la sentencia del alto tribunal 813/2017, que habría reconocido que esa discrecionalidad no ampararía cualquier decisión que pretenda fundarse en ella. De tal modo que no habría ningún problema para que los órganos jurisdiccionales entren a resolver el fondo del asunto, analizando los argumentos de índole técnica. Explica que los errores en que se habría incurrido en la valoración de la prueba serían evidentes. Por consiguiente, no sería necesario un conocimiento técnico exhaustivo para percatarse de ellos.
A partir de ahí, la recurrente explica que la cláusula 16.6 del pliego de cláusulas administrativas particulares exige que las ofertas se valoren con un doble criterio, a saber: la comparación entre ellas y la mayor adecuación al perfeccionamiento y mejora de las obras. Igualmente, destaca que esa parte no estaría intentando impugnar indirectamente los pliegos, con los cuales estaría conforme. Lo que pretendería sería que estos se aplicaran con rigurosidad y objetividad.
A continuación, Murias se refiere a la supuesta parcialidad que Bidegi y Uzarraga habrían atribuido al perito por ella propuesto, don Justo. Reconoce que este habría elaborado su informe por encargo de la actora. Ahora bien, niega que esa circunstancia sea suficiente como para acusarle de parcialidad o falta de objetividad. Destaca que el perito habría prestado juramento de cumplir el encargo con objetividad. De tal modo que, para acusarle de parcialidad, deberían aportarse fundamentos sólidos que corroborasen esa acusación. Sin embargo, en este caso no existirían estos. En este sentido, la jurisprudencia habría señalado que la valoración de un informe pericial ha de hacerse a la vista de su contenido, y con independencia de la forma de designación del experto en cuestión.
Seguidamente, la demanda explica que, al configurar la licitación, Bidegi habría incorporado determinadas mejoras al proyecto como un criterio de adjudicación relevante. Concretamente, el pliego de cláusulas administrativas particulares habría previsto que se valoraría de manera subjetiva el ofrecimiento por los licitadores de alguna o varias de las mejoras al proyecto de obras que se determinaban en el pliego. Sobre esa base, los pliegos habrían establecido que los licitadores habían de introducir sus compromisos de mejora dentro del sobre número 2 (correspondiente a la memoria y mejoras técnicas). Por consiguiente, las mejoras habían de ser valoradas al mismo tiempo que la memoria técnica.
Pese a ello, las mejoras habrían sido valoradas por Bidegi de forma objetiva, sin tener en cuenta las distintas calidades de las mejoras comprometidas por los licitadores. Además, a su juicio, las mejoras ofertadas se habrían valorado de manera injusta. Llega a esa conclusión porque su calidad y condiciones no serían homogéneas. No obstante, se habrían valorado por igual.
La demanda explica que la mayor parte de los licitadores habría ofertado a Bidegi diferentes tipos de juntas de tablero de expansión modular con dispositivo de reducción de ruido para diversas estructuras. Si bien los pliegos habrían contemplado que esos elementos podían ser de distintos fabricantes, las ofertas habrían presentado diferentes calidades objetivamente determinables por ofrecer uno u otro nivel de reducción de ruido. Cada uno de los fabricantes habría tenido un catálogo con distintos modelos de juntas de tablero de expansión modular con dispositivo de reducción de ruido, con diferentes prestaciones y precios.
Pues bien, Murias considera que esa circunstancia debería haber sido tomada en cuenta por Bidegi. Máxime cuando los pliegos contemplaban expresamente que las ofertas se valorarían teniendo en cuenta su mayor adecuación a la mejora y perfeccionamiento de la ejecución del objeto del contrato. Por consiguiente, aquellas que estaban mejor destinadas a reducir el ruido deberían haber sido valoradas, según su criterio, atendiendo a cuánto contribuían a mejorar esa necesidad del proyecto. A pesar de ello, Bidegi se habría limitado a valorar de la misma manera a todas las mejoras, independientemente de que redujeran más o menos el ruido.
Este argumento de la recurrente habría sido respondido por Bidegi mediante un informe técnico y otro jurídico. El primero de ellos habría indicado que la valoración se habría efectuado conforme a los pliegos, y que, si Murias no estaba de acuerdo con ellos, debería haberlos impugnado. El segundo, habría contestado que las mejoras se habrían valorado de la única forma posible. Para llegar a esa conclusión, habría razonado que ni siquiera las mejoras que perfeccionaran las características sobre las mejoras que establece el pliego podrían valorarse de otra forma, porque ello supondría realizar valoraciones sin apoyo de elementos previamente reglados y determinados. Ello supondría una infracción del principio de igualdad.
Sin embargo, Murias considera que esa respuesta encierra una contradicción. Explica que, por un lado, el órgano de contratación afirmaría que correspondería al técnico valorar si es de interés para el proyecto o no. Ahora bien, a continuación afirmaría que no se podría realizar esa valoración porque sería contraria al principio de igualdad.
El recurso niega que la regulación de las mejoras contenida en el pliego fuera detallada. Considera que se trataría de una regulación muy escueta. De ella se desprendería que los licitadores podían o no presentar las mejoras reguladas. Si lo hacían, podían presentar una solución mejor o peor. De tal modo que la entidad que valoró las ofertas debía determinar la mayor o menor adecuación de la mejora y perfeccionamiento a la ejecución del objeto del contrato. Así se recogería expresamente en los pliegos. Pliegos que no habrían sido impugnados. Por consiguiente, considera que su no aplicación sería lo que, en realidad, conllevaría una grave discriminación.
Murias entiende que la valoración objetiva efectuada por Bidegi habría vulnerado el artículo 150.2 TRLCSP. Ello debería llevar a anular la licitación. No obstante, reconoce que esa solución sería altamente perjudicial para el interés general de los ciudadanos y, especialmente, para los residentes en Guipúzcoa. Por consiguiente, señala que lo procedente sería que esta sala revisara los criterios de valoración y determinara que, en efecto, debió haberse establecido una diferencia de, al menos, 0,27 puntos entre la valoración de las mejoras de Uzarraga y la valoración de las planteadas por la UTE de la que formaba parte Murias. Ello implicaría necesariamente que esta última proposición sería la más ventajosa. Por consiguiente, la adjudicación a favor de Uzarraga sería nula de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015.
Por otro lado, la demandante sostiene que también se habría valorado de forma incorrecta el plan de aseguramiento de la calidad de la obra (en adelante, PAC).
Sobre este extremo, el recurso razona que Bidegi habría establecido en el pliego (cláusula particular 27.ª) que el PAC es un documento que el contratista ha de presentar, conjuntamente con el programa de trabajos y el plan de seguridad y salud en el trabajo, antes del inicio de la obra. El propio pliego establecía cuál había de ser su estructura mínima.
Ahora bien, Bidegi, yendo más allá, habría considerado relevante valorar el modo en el que los licitadores se comprometían a asegurar la calidad de la obra objeto de licitación. Para ello, habría reservado cinco puntos y veinte hojas de la memoria técnica. Todo ello al albur de la complejidad de la obra y del carácter estratégico del proyecto.
Sin embargo, Murias considera que Bidegi habría valorado erróneamente ese criterio de adjudicación. Para llegar a esa conclusión, razona que la puntuación máxima (5 puntos) se habría dado a todas las licitadoras. Ni siquiera se habría entrado a valorar el contenido de las ofertas presentadas.
Esa asignación de puntos se habría fundado en la idea de que todas las ofertas presentadas habrían adjuntado la documentación preceptiva y cumplirían los requerimientos generales exigidos en el pliego.
Pues bien, Murias rechaza que se valoren las ofertas según la norma ISO 9001. Considera que ello supuso valorar un criterio de solvencia como un criterio de adjudicación, contrariamente a lo exigido en los pliegos. Señala que ese criterio de adjudicación debió valorarse aplicando el criterio general de valoración establecido en la cláusula 16. En concreto, señala que debió atenderse a su mayor adecuación a la mejora y perfeccionamiento de la ejecución del objeto del contrato.
La demanda continúa razonando que, dado que todas las ofertas habían de cumplir unos mínimos, no podía asignarse la puntuación según ese criterio. Esta forma de proceder habría llevado a conceder los mismos puntos a un PAC detallado y ambicioso, con medidas más garantistas, y a otro que se limitara a cubrir los mínimos exigidos, pero que no incorporara ninguna mejora.
Igualmente, señala que, de acuerdo con la cláusula 16.3 PCAP, de no presentarse los ítems mínimos del PAC, su puntuación debía haber sido cero.
De todo ello, la actora extrae la conclusión de que la valoración que del PAC se realizó no fue conforme a derecho. Además, sostiene que si ese elemento se hubiera valorado correctamente, la oferta de la UTE de la que formaba parte Murias hubiera sido la más ventajosa. Por tanto, el acuerdo de adjudicación a Uzarraga sería nulo de pleno derecho, por aplicación del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015.
A continuación, Murias denuncia que la valoración de las ofertas técnicas no se habría motivado suficientemente. Considera que la motivación contenida en el informe de valoración de las ofertas no ofrecería información suficiente para conocer la razón por la que se adjudicaron las obras.
El recurso señala que el órgano de contratación habría afirmado que, dado el número de licitadores que concurrió al procedimiento y el número de criterios que había que valorar, las motivaciones no podían ser más extensas. Sin embargo, la actora considera que esa afirmación sería inaceptable. Afirma que esa falta de motivación revelaría una actuación arbitraria que implicaría la necesidad de declarar nulo de pleno derecho el acuerdo de adjudicación.
La actora niega que pueda confundirse discrecionalidad con libertad de actuación de los poderes adjudicadores dentro de su margen de discrecionalidad técnica. Explica que esta se mueve dentro del principio de legalidad. De tal modo que en este encontraría su primer límite. Lo contrario implicaría una actuación libre no permitida por los artículos 9 y 103 de la Constitución.
Reconoce que, en el caso que nos ocupa, existiría un informe de la valoración otorgada a cada una de las propuestas técnicas. Ahora bien, considera que la puntuación asignada por ese informe a las propuestas de Uzarraga y de la UTE de la que formaba parte Murias carecería de soporte y justificación. De tal modo que sería un atropello a las más elementales garantías de libre concurrencia e igualdad entre los licitadores. Por tanto, sería totalmente arbitraria. Argumenta, para llegar a esa conclusión, que la valoración efectuada escaparía de cualquier técnica racional y los criterios de valoración establecidos en los pliegos. Considera que Bidegi no aplicó de forma rigurosa esos criterios de valoración. De este modo, se habrían vulnerado los principios de igualdad de trato y de selección de la oferta económicamente más ventajosa, consagrados en el artículo 1 TRLCSP.
Murias reconoce que la exigencia del artículo 150.2 TRLCSP no sería directamente aplicable a Bidegi, por su condición de poder adjudicador. Ahora bien, argumenta que sería conveniente que se conformara un comité de expertos (previsto en las propias instrucciones internas de contratación) que garantizara que la valoración se realizara de forma objetiva e imparcial. Destaca que la competencia para contratar las obras no era natural de Bidegi, dado que procedía de una encomienda de gestión de la DFG, a la que sí le era de aplicación el mencionado artículo 150.2.
El recurso señala que la decisión de la mesa de contratación de confiar la evaluación de las ofertas a un único técnico habría tenido como resultado la adjudicación del contrato incumpliendo claramente los principios fundamentales del artículo 1 TRLCSP que Bidegi estaría obligada a cumplir. Este incumplimiento supondría un vicio de nulidad radical del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992. No obstante, señala que Murias no tendría como objetivo que se anule la licitación. Ahora bien, indica que el resultado de la forma en que Bidegi aplicó los criterios de adjudicación sería tan discriminatorio y lesivo para los intereses forales que la única forma de permitir que se adjudique correctamente el contrato de obra sería en unas condiciones distintas a las que se siguieron.
Para concluir, la demanda se ocupa de la forma en que Murias pudiera ser resarcida por los perjuicios que le generó la adjudicación del contrato a la oferta que no era la más ventajosa. Explica que su objetivo inicial era que se volviera a valorar las ofertas y se adjudicara el contrato a la más ventajosa económicamente. No obstante, la inadmisión del recurso especial en materia de contratación habría supuesto que se alzara la suspensión del procedimiento de contratación de las obras licitadas. Ello supuso que el contrato se formalizó en febrero de 2017 y las obras comenzaron en mayo de ese mismo año. De tal modo que, aun cuando Murias consiguiera una resolución favorable a sus intereses, sería imposible ejecutarla.
A partir de ahí, la recurrente explica que el hecho de que no se le adjudicara el contrato le habría ocasionado un grave perjuicio, tanto económico como reputacional. Niega que pueda hablarse de desviación procesal en los supuestos en que se reclama una indemnización por primera vez en la vía jurisdiccional como una pretensión accesoria de la principal. Destaca que la indemnización reclamada por Murias no sería subsidiaria a la anulación o declaración de nulidad del acuerdo de adjudicación del contrato, sino que sería una pretensión accesoria a la principal. Destaca que se habría producido una modificación de las circunstancias de hecho existentes en el momento en que se formuló la petición principal y las que concurren en la actualidad.
Conforme a este razonamiento, la actora llega a la conclusión de que lo más coherente con la situación existente en este momento sería que se le concediese una indemnización por los daños causados. Esta debería corresponderse con el beneficio industrial dejado de percibir por la agrupación o lucro cesante (6% del importe del contrato, según la doctrina del Tribunal Supremo).
Bidegi, por su parte, se opone a las pretensiones de Murias.
Para empezar, señala que el recurso especial en materia de contratación pretendía que se realizase una nueva valoración de las ofertas y se adjudicase el contrato a la UTE de la que formaba parte la actora. Sin embargo, al desistir de ese recurso tres de las integrantes de esa UTE, esa pretensión ya no sería realizable. De hecho, la propia demandante habría reconocido su imposibilidad para ser adjudicataria, por sí sola, del contrato.
A la vista de esa imposibilidad, Murias pretendería ahora obtener una indemnización por los supuestos daños padecidos. Esta reclamación no solo la haría en nombre propio, sino también de las otras mercantiles que desistieron del recurso.
Bidegi considera que, con esta nueva pretensión, la actora habría vulnerado la regla de inalterabilidad de la pretensión en el proceso contencioso-administrativo, dado que no habría congruencia entre lo reclamado ante el TAFRC y el suplico de la demanda. Explica que esa regla impediría variar sustancialmente lo reclamado en la vía administrativa previa. Al vulnerarse esa regla, se habría incurrido en desviación procesal, que sería causa de inadmisión del recurso.
Entrando en el fondo del asunto, Bidegi señala que, al no haberse impugnado los pliegos, no se podría invocar, con posterioridad, su supuesta ilegalidad. Destaca que Murias se habría sometido al procedimiento de licitación sin impugnar las bases ni las demás condiciones. Por tanto, habría quedado vinculada por ellas. Este razonamiento sería plenamente aplicable a los criterios de adjudicación. Sin embargo, el informe pericial de parte, elaborado por don Justo, incorporaría criterios y valoraciones al margen de los pliegos.
Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda explica que la apreciación de las ofertas presentadas por las licitadoras corresponde al órgano de contratación y sus órganos auxiliares. Estos gozarían de discrecionalidad técnica en su valoración. Por tanto, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, la sala no podría corregirlos mediante la aplicación de criterios jurídicos.
Reconoce que el resultado de las valoraciones puede ser objeto de análisis. Ahora bien, razona que ese análisis ha de limitarse a los aspectos formales de la valoración o a aquellos en que se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o cuando se haya incurrido en error material. Fuera de esos casos, la sala debería respetar los resultados de la valoración.
A partir de ahí, Bidegi explica que el pliego establecía dos criterios de adjudicación. El primero se subdividía en cinco apartados y el segundo, en doce. En el informe de valoración se habrían valorado todas las ofertas en cada uno de esos 17 aspectos. Por consiguiente, considera que las puntuaciones fueron debidamente justificadas en ese informe.
El escrito de contestación a la demanda señala que, para valorar los criterios sometidos a juicios de valor (que serían los cuestionados por Murias), la mesa de contratación habría contado con el asesoramiento del jefe de servicio de proyectos y construcción de la DFG, don Leoncio. Este, a su vez, habría contado con el apoyo de un equipo técnico formado por el ingeniero jefe de la sección de Dirección y Control de Obras y Proyectos de la DFG, don Isidro, y por el ingeniero de caminos don Javier, contratado al efecto por Bidegi.
También Uzarraga se opone al recurso presentado por Murias.
Para empezar, al igual que Bidegi, Uzarraga sostiene que el recurso sería inadmisible por aplicación del artículo 69.c) en relación con el artículo 56.1 de la Ley 29/1998, dado que habría incurrido en desviación procesal. Argumenta que se habrían modificado, en la vía jurisdiccional, las pretensiones planteadas en la vía administrativa. Destaca que, en el recurso especial en materia de contratación no se habría solicitado, en ningún momento, el pago de una indemnización en concepto de lucro cesante. De este modo, se habría privado a Bidegi de la posibilidad de defenderse de esa pretensión en la vía administrativa. Esa alteración supondría, a juicio de la demandada, una alteración sustancial de las pretensiones de la actora que habría de conducir a la inadmisión directa del recurso.
Entrando en el fondo del asunto, Uzarraga también insiste en que Murias no impugnó los pliegos rectores de la licitación. Por consiguiente, estos no podrían variarse, sino que constituirían la ley del concurso. Explica que el 51% de los puntos que había que asignar se correspondían con criterios de adjudicación valorables mediante fórmulas. Por lo tanto, no habría posibilidad de discrecionalidad alguna en relación con ellos. Sería el otro 49% de los puntos el que precisaría de un juicio valorativo técnico. De tal modo que ahí sí que habría un margen de discrecionalidad. No obstante, siempre que los órganos administrativos emitan un juicio fundado, no arbitrario ni claramente erróneo, esa decisión no podría ser revisada por los tribunales de justicia, según habría reconocido reiterada jurisprudencia.
A partir de ahí, señala que la decisión se adoptó por el consejo de administración de Bidegi sobre la base de un informe técnico emitido por don Leoncio, jefe de proyectos y construcción de la DFG. Este habría estado, a su vez, apoyado por un equipo técnico formado por don Isidro, jefe de la sección de Dirección y Control de Obras y Proyectos de la DFG, y don Javier, ingeniero de caminos, canales y puertos contratado al efecto por Bidegi. Se trataría, pues, de un equipo de valoración que reuniría las condiciones de independencia y neutralidad que se presume legalmente a los funcionarios públicos y del que habría de presumirse, también, su solvencia técnica.
Tanto Bidegi como Uzarraga reclaman que se inadmita el recurso contencioso-administrativo. Argumentan, para ello, que la mercantil actora habría variado sus pretensiones en relación con las que planteó en la vía administrativa. Explican que, mediante el recurso especial en materia de contratación, se pretendía que se declarase nulo el acuerdo de adjudicación del contrato de obras a Uzarraga y que, en consecuencia, se ordenara la retroacción de las actuaciones para que se valorasen nuevamente las ofertas conforme a lo argumentado por la recurrente. Sin embargo, con el recurso contencioso-administrativo se habría incorporado una nueva pretensión no contenida en ese recurso especial. En concreto, Murias habría renunciado a la pretensión de que se hiciera una nueva valoración y la habría sustituido por la reclamación de una indemnización por lucro cesante.
A propósito de la figura de la desviación procesal, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de diecinueve de enero de 2015 (rec. 5.923/2011), explica lo siguiente:
«...conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que se expone en la sentencia de 5 de febrero de 2000, la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa exige la existencia de un acto o actuación de la administración sometida al Derecho Administrativo, pero no es el contenido del acto el que condiciona las facultades de revisión, sino las pretensiones formuladas en el escrito de interposición y en la demanda, siempre que la administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, debiendo interpretar este criterio en sentido amplio, en el sentido de que no cabe exigir una correspondencia mimética entre las peticiones deducidas previamente en vía administrativa y las pretensiones articuladas en el proceso contencioso-administrativo.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 se determinan los límites derivados del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el sentido de que podrán inadmitirse por el juez contencioso- administrativo pretensiones deducidas en el proceso contencioso-administrativo que sean sustancialmente distintas a las planteadas ante la administración:
En este diseño claramente se comprende que el carácter revisor de nuestra jurisdicción veda a los tribunales de lo contencioso-administrativo pronunciarse sobre pretensiones distintas de las esgrimidas por los contendientes en la vía administrativa, pero nada impide que para decidir sobre las mismas atienda a motivos diversos de los entonces hechos valer, bien se introduzcan
Asimismo, cabe poner de relieve que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 136/1995, de 25 de septiembre, 220/2003, de 15 de diciembre , 158/2005, de 20 de junio , y 155/2012, de 16 de julio , el orden contencioso- administrativo 'ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la administración y de los administrados», debiendo atender para resolver las eventuales discordancias entre las cuestiones y pretensiones suscitadas en vía administrativa y las deducidas en el proceso contencioso-administrativo, como obstáculo al acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, a la distinción entre cuestiones nuevas y meros motivos de impugnación.
Al respecto, en la sentencia constitucional 158/2005, de 20 de junio, se afirma:
Vemos, pues, cómo es necesario que exista una continuidad entre la pretensión planteada en la vía administrativa y en la vía contencioso-administrativa. Ello supone que no pueden añadirse, en esta última, nuevas peticiones sobre las que la administración no haya tenido la posibilidad de pronunciarse con anterioridad.
Para resolver esta cuestión, no podemos pasar por alto las vicisitudes procesales de este procedimiento.
El recurso especial en materia de contratación fue inicialmente promovido por las cuatro mercantiles que concurrieron al proceso de licitación bajo la promesa de constituirse después en UTE. Sin embargo, tres de ellas desistieron de ese recurso. De tal modo que la única que continuó adelante con él fue Murias. De hecho, su recurso fue inadmitido porque el TAFRC entendió que, por sí sola, carecía de legitimación para reaccionar contra la decisión de Bidegi. No obstante, reaccionó contra dicha decisión. Y, si bien en un primer momento el recurso fue inadmitido (porque se asumió el razonamiento del TAFRC), el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación planteado contra la sentencia de esta sala. En consecuencia, le reconoció legitimación a Murias para reaccionar contra la resolución de adjudicación del contrato y ordenó a esta sala resolver el fondo del asunto.
A partir de ahí, hemos de destacar que lo que ha mantenido en todo momento la mercantil actora es la idea de que la resolución impugnada sería nula o anulable. Ese vicio derivaría del hecho de que no se habrían aplicado correctamente los criterios de valoración establecidos en los pliegos del procedimiento de licitación. De tal modo que su reclamación, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional es la misma, a saber: que se declare la nulidad o se anule la resolución por la que se adjudicó el contrato a Uzarraga.
Otra cosa serían las consecuencias que se derivarían de la estimación de esa pretensión de Murias. En un principio, la actora, cuando actuaba conjuntamente con las demás mercantiles que integrarían la UTE, reclamó que se realizara una nueva valoración de los proyectos presentados. Sin embargo, esa pretensión se abandonó y se sustituyó por la concesión de una indemnización. El motivo de esta modificación es obvio, si tenemos en cuenta que la mercantil actora, por sí sola, no puede aspirar a que se le adjudique el contrato en cuestión, habida cuenta de que la propuesta se presentó, en su día, conjuntamente con otras tres sociedades que se apartaron del recurso. De tal modo que la consecuencia que se pretendía que se diera a la anulación de la resolución ha devenido imposible. Es más, la obra a la que se refiere el presente procedimiento ya ha sido ejecutada por Uzarraga. Por lo tanto, la pretensión inicial de realizar una nueva valoración de las propuestas carece hoy en día de sentido. De tal modo que la única posibilidad de reparar los perjuicios que pudieran haberse ocasionado a Murias sería a través de una indemnización.
A partir de ahí, hemos de llegar a la conclusión de que en vía contencioso-administrativa no se ha modificado la pretensión inicial de Murias. Es cierto que la evolución del tiempo y de las circunstancias ha forzado a la actora ha cambiar las consecuencias que pretendía que se derivasen de la anulación de la resolución. Ahora bien, la administración en todo momento ha conocido cuál era la postura de la mercantil demandante, qué es lo que pretendía y los motivos en los que se sustentaba esa pretensión. Por consiguiente, hemos de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de desviación procesal, y entrar a analizar el fondo del asunto.
Entrando en el fondo del asunto, hemos de señalar que el procedimiento de licitación preveía que las ofertas se presentaran en tres sobres distintos. El primero se ocupaba de «capacidad y solvencia». El segundo, de la «memoria y mejoras técnicas». Y el tercero, de la «proposición económica». De ellos, nos importa ahora el segundo que, a su vez, estaba separado en dos secciones. La primera trataba del estudio de la obra y memoria técnica que determinaba el programa de trabajos (40 puntos). La segunda, de las mejoras técnicas de interés para el proyecto y su ejecución (9 puntos). Y es que las quejas de la recurrente se centran en aquellos criterios de adjudicación que no se valoraron por aplicación de fórmulas aritméticas.
Sobre esta cuestión, el pliego de condiciones particulares (folios 345 y siguientes del expediente administrativo) indica lo siguiente:
- -Descripción de las obras a ejecutar [...]: de 0 a 5 puntos.
- -Planteamiento global de los trabajos a ejecutar, métodos de ejecución y equipos previstos para cada actividad de obra [...]: de 0 a 15 puntos.
- -Estructura, organización y función de los medios humanos adscritos a la ejecución de la obra [...]: de 0 a 5 puntos.
- -Programa de trabajos propuestos mediante Diagrama GANTT [...]: de 0 a 10 puntos.
- -Plan de aseguramiento d ela calidad de la obra (PAC): Autocontrol, con establecimiento de objetivos de calidad, materiales y unidades de ejecución sometidos a control de calidad, estructura y organización de los equipos de ejecución de laobra y de los de control de la calidad, así como descripción de los métodos de control de documentación, de compras, de subcontrataciones, de inspección y ensayo, y de tratamiento de no conformidades. (máximo 20 hojas DIN A4 por ambas caras, tamaño de letra mínimo 10): de 0 a 5 puntos.
- -Instalación de juntas de tablero de expansión modular con dispositivo de reducción de ruido tipo Maurer, Mageba o similar en viaducto de Antzuola: 1 punto.
- -Instalación de juntas de tablero de expansión modular con dispositivo de reducción de ruido tipo Maurer, Mageba o similar en el viaducto de La Antigua: 1 punto.
- -Instalación de juntas de tablero de expansión modular con dispositivo de reducción de ruido tipo Maurer, Mageba o similar en el viaducto de Ipurtika: 1 punto.
- -Instalación de juntas de tablero con dispositivo de reducción de ruido en el viaducto de Igeribar: 0.4 puntos.
- -Instalación de juntas de tablero con dispositivo de reducción de ruido en el viaducto de Lapatza: 0,8 puntos.
- -Instalación de juntas de tablero con dispositivo de reducción de ruido en el Paso inferior 3.7: 0,8 puntos.
- -Instalación de sistemas de lavado automático de ruedas en salida del depósito de sobrantes, tipo MobyDick de Frutiger, Rhino Multi de Wheeleash Ltd, o similar, incluso puesta en marcha, mantenimiento y costes asociados: 1,5 puntos.
- -Construcción de pavimento de hormigón en el acceso al depósito de sobrantes, entre lavadero de ruedas y carretera: 0,5 puntos.
- -Instalación de elementos de cobertura e integración ambiental en sostenimiento de talud entre pk 1+240 y 1+350, con geomalla volumétricas o similar: 0,5 puntos.
- -Instalación de elementos de cobertura e integración ambiental de superficies de hormigón proyectado en talud de desmonte 1 (pks 1+680 a 2+200), con mantas orgánicas, geoceldas, geomallas volumétricas o similar: 0,5 puntos.
- -Instalación de elementos de cobertura e integración ambiental de superficies de hormigón proyectado en talud de desmonte 2 (pks 2+800 a 3+160), con mantas orgánicas, geoceldas, geomallas volumétricas o similar: 0,5 puntos.
- -Instalación de elementos de cobertura e integración ambiental de superficies de hormigón proyectado en talud de desmonte 7 (pks 4+600 a 4+700), con mantas orgánicas, geoceldas, geomallas volumétricas o similar: 0,5 puntos.
Las quejas de la demanda se refieren, en primer lugar, a estas mejoras técnicas. Murias argumenta que la mesa de valoración no habría hecho una aplicación rigurosa de los pliegos. Señala que esta se habría limitado a otorgar la puntuación máxima a cada uno de los proyectos que habrían incorporado las mejoras en cuestión. Sin embargo, la actora defiende que, de acuerdo con los criterios establecidos en los pliegos, pudo y debió efectuarse una valoración detallada de esas mejoras. Explica que no todas las proyectadas por las licitadoras tenían la misma calidad. De tal modo que, a la vista del punto 16.6 del pliego de condiciones particulares, debió graduarse la puntuación para que las mejoras con más calidad obtuvieran una puntuación superior que las más básicas.
El punto 16 del pliego de condiciones particulares está dedicado a los «criterios para la adjudicación». En concreto, su apartado 6.º (que es el invocado por Murias en apoyo de sus pretensiones) tiene el siguiente contenido:
«Respecto del procedimiento de evaluación de las proposiciones, en primer lugar, la mesa de contratación habrá de realizar la evolución de las ofertas respecto a los criterios de adjudicación que no pueden valorarse mediante la aplicación de fórmulas aritméticas.
A tal efecto, todas las ofertas serán valoradas de mejor a peor respecto a dichos criterios, en función de sus características y de su comparación con el resto de las ofertas, teniendo en cuenta su mayor adecuación a la mejora y perfeccionamiento de la ejecución del objeto del contrato. El resultado de dicha valoración deberá ser argumentado y justificado en el correspondiente informe de valoración.
En un acto posterior, la mesa de contratación realizará la valoración de las ofertas respecto a los restantes criterios evaluables en cifras y porcentajes.
Obtenida la puntuación de todas las ofertas respecto a cada uno de los criterios, se sumará la puntuación total de cada una de ellas, resultando seleccionada la que obtenga mayor puntuación».
La actora se acoge a la expresión «todas las ofertas serán valoradas de mejor a peor respecto a dichos criterios, en función de sus características y de su comparación con el resto de las ofertas, teniendo en cuenta su mayor adecuación a la mejora y perfeccionamiento de la ejecución del objeto del contrato» para llegar a la conclusión de que la mesa de valoración se equivocó al otorgar las puntuaciones por las mejoras técnicas. Sin embargo, no puede hacerse (que es lo que pretende la recurrente) una interpretación compartimentada de los puntos del pliego, sin poner en relación unos con otros.
Para empezar, hemos de señalar que ese punto no se refiere, en concreto, a la manera en que han de ser valoradas las mejoras técnicas, sino que se refiere expresamente a las ofertas completas. Establece, por consiguiente, los criterios que han de tomarse en consideración a la hora de clasificar a las ofertas en su conjunto.
Pero es que, en cualquier caso, no podemos pasar por alto el contenido del cuadro, también incluido en el pliego de condiciones particulares, al que nos hemos referido más arriba. En él se ve claramente la diferencia en la forma de valorar, por un lado, el estudio de la obra y la memoria técnica, y, por otro, las mejoras técnicas. En relación a los primeros, el pliego establece, para cada uno de los aspectos que se van a valorar, una horquilla de puntos. Sin embargo, para las mejoras técnicas no se hace lo mismo. Sí que se establece una horquilla de puntos para el conjunto de las mejoras (como no podía ser de otra manera). Ahora bien, a la hora de desglosarlas, se atribuye una puntuación concreta para cada una de ellas. Ello quiere decir que la voluntad clara al determinar estas mejoras era la de otorgar una puntuación fija para los proyectos que introdujeran cada una de ellas, con independencia de su calidad. De tal modo que aquel proyecto que incluyera todas ellas obtendría, automáticamente, la puntuación máxima prevista (9 puntos).
Podríamos plantearnos si la forma de valorar las mejoras propuesta por Murias hubiera sido más justa y hubiera contribuido a definir mejor cuál era la oferta más conveniente. Ahora bien, tal y como ha reconocido la propia actora en su demanda, nadie recurrió los pliegos. De tal modo que hay que estar a estos a la hora de valorar los proyectos presentados por las licitadoras, sin que puedan incorporarse modificaciones a los criterios de valoración fijados en ellos.
Consecuentemente con lo razonado, hemos de rechazar este motivo del recurso contencioso-administrativo.
Por otro lado, Murias cuestiona la forma en que se valoró el PAC. Critica el hecho de que la administración otorgara, en este apartado, la máxima puntuación a todas las ofertas, pese a que la calidad de unas fuera mayor que la de otras.
Como hemos visto en el apartado anterior, el PAC tenía asignado, en el pliego de condiciones particulares, una puntuación de 0 a 5. Y los requisitos mínimos que debía cumplir se recogían en su punto 27.
Para resolver esta cuestión, hemos de partir de la idea de que tiene razón la recurrente cuando argumenta que la discrecionalidad técnica no puede servir como excusa para no entrar a analizar la conformidad a derecho de la decisión adoptada por la mesa de contratación. En este sentido, encontramos la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 813/2017, de diez de mayo (rec. 2.504/2015), en la que se razona como sigue:
«Pues bien, la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados. Por lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional. En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».
De tal modo que no cabe duda de la capacidad de esta sala para analizar si la valoración de las ofertas se hizo conforme a lo marcado por los pliegos. Ahora bien, tampoco podemos perder de vista la idea de que la materia sobre la que versa el asunto es eminentemente técnica. Además, en la valoración de las ofertas presentadas, cuando no se realiza a través de una fórmula matemática, hay siempre un margen de discrecionalidad o subjetividad que es inevitable. Esta idea aparece perfectamente expresada en el informe emitido por el perito de designación judicial, don Severino (folios 634 y siguientes de las actuaciones), cuando manifiesta lo siguiente:
«Consideramos que no es oportuno realizar un nuevo informe de adjudicación alternativo, cuyo resultado podría ser diferente, pues si se pidiera opinión a un tercero también sería diferente de los dos anteriores...»
Y es que no podemos perder de vista la idea de que la valoración de los proyectos corresponde a la mesa de contratación, de acuerdo con sus conocimientos técnicos. Ello supone que su decisión no puede ser sustituida por el criterio que puedan mantener otros profesionales. Tal criterio puede ser perfectamente válido. Ahora bien, en la medida en que no es a ellos a quien corresponde adoptar la decisión, sino a la mesa de contratación, hemos de estar a lo decidido por esta. De tal manera que solo podrá sustituirse la decisión de la mesa de contratación en los casos en que quede debidamente acreditado que cayó, al tomarla, en error manifiesto, o que incurrió en arbitrariedad, o que actuó contraviniendo lo dispuesto en los pliegos.
Pues bien, el hecho de que se haya otorgado la máxima puntuación prevista en los pliegos para el PAC a todos los proyectos no quiere decir que haya existido arbitrariedad o error en esa decisión. Sobre este punto, el informe pericial judicial explica que se trata de un documento que sigue un guion muy parecido en todas las empresas y que, además, está sostenido por protocolos en las funciones principales de obra. De tal modo que reconoce que se trata de un capítulo en que se incorporan pocas diferencias de unas a otras ofertas. Es más, manifiesta que se trata de un elemento que podía haber quedado fuera de los conceptos puntuables, dada la similitud existente de unos a otros documentos. No obstante, el perito llega a la conclusión de que el documento elaborado por Murias está más detallado.
Ahora bien, esa diferencia no quiere decir que la decisión de la mesa de contratación de atribuir a todas las ofertas la misma puntuación en ese capítulo sea equivocada. Así, el informe técnico de valoración de los criterios de adjudicación del sobre n.º 2 (folios 401 y siguientes del expediente administrativo) explica esa decisión. En concreto, se justifica por el hecho de que todas las ofertas presentadas cumplen con este requisito según lo exigido en los pliegos. Igualmente, señala que las diferencias incorporadas en los documentos se refieren a una mayor o menor personalización respecto a los requerimientos de obra. No obstante, la mesa de contratación llega a la conclusión de que se trata de detalles que no aportan nada a los criterios fijados para su valoración. Por consiguiente, otorga la máxima puntuación a todas las licitadoras.
Vemos que se trata de una justificación que está en perfecta consonancia con lo explicado en su informe por el perito judicial. No se aprecia, pues, que se haya incurrido en error. Del mismo modo, hemos de rechazar que la decisión esté infundada o que no esté debidamente justificada.
Lo mismo puede decirse del resto de aspectos técnicos a que se refiere el informe pericial aportado por la actora. En él se van indicando diversos aspectos que, según el criterio del perito don Justo, se deberían haber valorado de diferente forma.
A este respecto, hemos de decir que no podemos compartir el criterio de la administración según el cual, tratándose de un perito de parte, su parecer no sería objetivo ni debería ser tomado en consideración. Hemos de tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla expresamente la posibilidad de aportar informes periciales elaborados a instancia de las partes. También incluye la posibilidad de que se elaboren por profesionales designados judicialmente. Ahora bien, no se incorpora ninguna diferencia entre unos y otros en cuanto a su valoración y eficacia. El hecho de que un perito haya sido designado y contratado por una de las partes no sirve como criterio para rechazar o minusvalorar su opinión. De tal modo que los informes han de valorarse siempre conforme a criterios técnicos y objetivos.
Ahora bien, el hecho de que el criterio del perito designado por la parte sea respetable y esté técnicamente bien fundado no quiere decir que haya de sustituir el criterio de la mesa de valoración. Como ya hemos explicado, es a esta a la que corresponde adoptar la decisión relativa a la valoración de las ofertas presentadas. Y, en el caso que nos ocupa, no se ha acreditado suficientemente la existencia de error o arbitrariedad que hayan de ser corregidos. Únicamente hay diferencias de criterio que han de resolverse, necesariamente, a favor del órgano que tiene atribuida la misión de valorar las ofertas.
Lo razonado ha de llevarnos a rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.
Por otro lado, Murias sostiene que la decisión de adjudicación sería arbitraria dado que, según su criterio, no estaría suficientemente motivada. Para llegar a esa conclusión hace referencia a que el informe elaborado para justificar la decisión de la mesa de contratación sería excesivamente parco (a la vista de la complejidad de la obra objeto del contrato) y no explicaría suficientemente los criterios aplicados para adoptar la decisión.
Como ya hemos adelantado en el fundamento anterior, el informe técnico de valoración de los criterios de adjudicación contenidos en el sobre n.º 2 consta en los folios 401 y siguientes del expediente administrativo.
Pues bien, si examinamos el contenido de este informe, vemos cómo en él se van desgranando cada uno de los criterios y subcriterios que han de valorarse sin aplicarse fórmulas matemáticas. En cada uno de esos apartados se exponen los motivos que han llevado a la mesa de contratación a decidir como lo hizo, explicando los aspectos que se han tomado en consideración a tal efecto. De tal modo que se comparan las diferentes ofertas y se dan las razones por las que se ha asignado, a cada una de ellas, una puntuación concreta.
Murias considera que las explicaciones dadas son lacónicas y que no cubren suficientemente el requisito de la motivación. Sin embargo, no puede compartirse esa impresión. Como ya hemos dicho, el informe en cuestión indica qué es lo que se ha valorado en cada apartado y cuáles han sido los aspectos que han llevado a puntuar a unas ofertas mejor que a otras. No puede decirse, pues, que se desconozca cuál ha sido el criterio de la mesa de contratación a la hora de tomar su decisión. Al contrario, la actora ha podido conocer qué criterios se han aplicado y reaccionar contra ellos.
Por consiguiente, hemos de rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.
Para concluir, la actora sostiene que Bidegi, a la hora de valorar las ofertas, habría vulnerado el artículo 150.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de catorce de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aplicable al caso por razones temporales). En concreto, se refiere al siguiente inciso de ese precepto: «Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar la evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos».
La propia Murias reconoce que este precepto no es aplicable a Bidegi, por su condición de poder adjudicador. Ahora bien, destaca que la ejecución de las obras fue objeto de encomienda de gestión por parte de la DFG. Y esta sí que estaba sometida a ese precepto. Por tanto, según su criterio, Bidegi debería haber respetado esa exigencia y nombrar un comité que valorara las ofertas presentadas. Sin embargo, esta labor se habría encomendado a un único ingeniero de caminos, canales y puertos. De ahí extrae la conclusión de que se habría incurrido en vicio de nulidad de pleno derecho.
Ahora bien, no es esto lo que resulta de la documental obrante en autos. Es cierto que el informe de valoración aparece firmado únicamente por don Leoncio como jefe del servicio de proyectos y construcción. No obstante, en el informe por él elaborado para su presentación en este procedimiento (folios 334 y siguientes de las actuaciones), manifiesta que la valoración de las ofertas no la realizó él solo, sino que contó con el apoyo de un equipo formado por el ingeniero jefe de la sección de Dirección y Control de Obras y Proyectos de la DFG, don Isidro, y por el ingeniero de caminos, canales y puertos don Javier, contratado a tal efecto por Bidegi. Vemos, pues, cómo la valoración de las ofertas técnicas no recayó exclusivamente sobre un profesional, sino que hubo un equipo de tres personas encargado de llevar a cabo esa tarea.
Por consiguiente, hemos de rechazar también este motivo del recurso contencioso-administrativo.
Dado que se está rechazando el motivo de inadmisibilidad invocado por las demandadas y que se está desestimando el recurso contencioso-administrativo, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.
Fallo
Rechazando el motivo de inadmisibilidad invocado por Bidegi, Guipuzkoako Azpiegituren Agentzia-Agencia Guipuzcoana de Infraestructuras, S.A. y por UTE Uzarraga, desestimamos el recurso planteado por la procuradora de los tribunales doña Cristina de Insausti Montalvo, actuando en nombre y representación de Construcciones Murias, S.A., frente a la resolución 2/2017, de trece de febrero, del Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales de la Diputación Foral de Guipúzcoa por la que se inadmitió el recurso especial en materia de contratación planteado contra el acuerdo, de quince de diciembre de 2016, por el que se adjudicó a UTE Uzarraga el contrato de obras del proyecto de terminación de la variante de la GI632 tramo Antzuola-Bergara.
No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0181 17, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.