Sentencia Administrativo Nº 1890/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 785/2012 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1890/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 785/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga, a tresde octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 785/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María Soledad Vargas Torres, en nombre y representación de Fidel contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por el recurrente en solicitud de fecha 22 de marzo de 2011, en los que figura como parte demandada CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, asistida y representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía y AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL representada por al Procurador de los Tribunales Dª. Rocío Fenech Ramos y asistida del letrado Sr. Molpeceres Pérez, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales Dª. Reyes Martinez Rodriguez, en nombre y representación de Fidel se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 31 de octubre de 2011 contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por medio de solicitud de fecha 22 de marzo de 2011.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 29 de octubre de 2012, luego que remitidas las actuaciones por el Juzgado de lo contencioso Numero 3 de Sevilla por falta de competencia objetiva. Se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 18 de enero de 2012, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se condenara a la Administración demandada al pago de la suma de 205.000 euros en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 16 de enero de 2013 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

Por medio de escrito de fecha 21 de febrero de 2013 el Produrador de los Tribunales Dª. Rocío Fenech Ramos en nombre y representación de AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.

TERCERO.-Mediante auto de 22 de mayode 2013 se acordó fijar la cuantía del recurso en 205.000 euros. A solicitud de la parte actora y demandada, se admitió y practicó prueba, con el resultado que obra en autos.

Por diligencia de ordenación de 7 de enero de 2014 se declaró conclusa la fase probatoria y se acordó dar traslado a la parte actora y a las demandadas para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por el recurrente ante la CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA por medio de escrito de fecha 22 de marzo de 2011, que debe entenderse ampliada a la resolución expresa de fecha 14 de diciembre de 2011 de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía en sentido igualmente desestimatorio, reclamación de responsabilidad patrimonial, sustentada por la parte actora, sobre indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una deficiente prestación del servicio sanitario de titularidad administrativa. Como consecuencia de la práctica anómala y contraindicada de una intervención de biopsia ósea con fines diagnósticos se ocasionaron al recurrente lesiones que generaron secuelas que limitan seriamente su movilidad deambulatoria, de lo que resulta una situación equiparable a la invalidez permanente absoluta que estima indemnizable en la suma de 205.000 euros.

Las codemandadas rechazan la existencia de responsabilidad imputable a la administración prestadora del servicio por ruptura del vinculo causal, cuestionan que la intervención llegara a practicarse de forma efectiva puesto que no resulta del expediente médico no de la actividad probatoria desplegada elemento fáctico alguno del que se desprenda sin duda la certeza de que la intervención llegó a ejecutarse, niegan en cualquier caso la infracción de la lex artis por el modo en el que pudiera llevarse a cabo la intervención que pro su naturaleza apareja riesgos cuya consumación no está reñida con la adecuada prestación de la atención sanitaria así como la omisión de información preceptiva al paciente, quien fue informado detalladamente de la naturaleza y riesgos de la intervención a la que iba a ser sometido, para subsidiariamente oponerse a la valoración de las lesiones por entenderla excesiva.

SEGUNDO.-El Titulo X de la Ley 30/92, de 26-11, desarrollando la previsión del artículo 106.2 CE , regula la responsabilidad patrimonial de las AAPP, para cuya existencia se requiere en general:

- Lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del afectado, que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

- La lesión o daño ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que implica una relación de causalidad entre el actuar administrativo y el daño o lesión, excluyéndose los supuestos de fuerza mayor.

- La anulación de un acto o disposición no presupone el derecho a la indemnización.

El daño alegado ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

Avanzando en el examen de la cuestión planteada hemos de hacer referencia, entre otras muchas y a título de ejemplo, a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1998 , que señala que un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2º de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos -irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia

e) Para apreciar la responsabilidad objetiva, no se requiere otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud de la actuación de la Administración autora del daño, siempre que la actuación lícita o ilícita de la Administración se produzca dentro de sus funciones propias; y esta formulación no sólo no desnaturaliza la doctrina de la responsabilidad objetiva de la Administración pública, sino que la fortalece y aclara; pero para poderla aplicar, es necesario que la conducta de la Administración sea la causa del daño.

f) En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1997 (Sala 3ª) se señala que la responsabilidad patrimonial de la Administración prevista en el citado artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en la actualidad por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es objetiva o por el resultado, de manera que, aunque en este caso el funcionamiento del servicio público fuese correcto, no hay razón para exonerar a la Administración recurrente de responsabilidad.

TERCERO.-No obstante lo anterior, sentado con carácter general, cabe realizar algunas precisiones respecto del particular fenómeno de la responsabilidad en el ámbito de la administración sanitaria.

La STS de 28 de marzo de 2007 recuerda que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación',

Y las SSTS de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, Sentencias de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ) que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la STS de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el articulo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'. En esta misma línea la más reciente STS de 2 de junio de 2009 , tras recordar 'que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria', insiste en destacar 'el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios, como recuerda la STSJ de Cataluña de 1 de octubre de 2010 , que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

CUARTO.-Debe partirse para el examen del recurso planteado de la verificación de la existencia de una actuación médica consistente en el intento de práctica de una biopsia de médula osea del paciente, para cuya realización estaba convocado en el hospital de la Costa del Sol en fecha 21 de junio de 2007, acto médico al que la recurrente asocia el origen de sus padecimientos actuales.

Al respecto de la práctica efectiva de maniobras médicas encaminadas a la consumación de la biopsia que le venía indicada al paciente, debe de entenderse como cierta la versión de la recurrente, y ello en atención a los datos objetivos que se desprenden de la lógica y coherencia de las tesis de la recurrente, de la ubicación de la lesión en la cadera del recurrente, y de la cronología en la aparición de los daños físicos denunciados, inmediatamente después de la invocada fallida intervención, lo que al juicio de la Sala basta para considerar acreditado el germen de las lesiones, sin que obsten a este planteamiento las dudas expresadas por la Dra. Ramona , a la sazón encargada de la prueba diagnostica de marras, quien sorprendentemente afirma no recordar si llegó o no a practicarla, como tampoco son significativas para mover la convicción del Tribunal en este punto las expresiones sintéticas del informe de la intervención en el que se dice que se desistió de la misma por el estado de ansiedad del paciente, afirmación que no resulta incompatible con la eventualidad del intento fallido que denuncia la recurrente. Ni tampoco puede pesar con la fuerza determinante que se le asigna en las contestaciones a la demanda la interpretación de las codemandadas extraen del informe de asistencia de fecha 25 de junio de 2007 -folio 302 EA-, en el que el médico se hace eco de la existencia de la lesión y de su origen asociado a la practica de la biopsia, sin que en ningún momento se cuestione esta etiología lesiva, no se dice en este informe que esta aseveración sea fruto de una anamnesis, y atendida la naturaleza de la lesión, y del estado de fuerte padecimiento físico del paciente, es más lógico pensar que se llevo a término una exploración física, aunque en el documento tipo al que se constriñe el informe de la asistencia no se haga mención expresa a dicha exploración en el apartado destinado para ello.

Sentado lo anterior, la cuestión relevante será determinar si la actuación médica desarrollada a razón de la asistencia prestada al Sr. Fidel , es acorde a la lex artis médica, esto es, si razonablemente puede exigirse una actuación distinta en atención a la concreta sintomatología del paciente y al grado de conocimiento científico medio de un profesional de la medicina, al objeto de ofrecerle un tratamiento alternativo y eficaz que le hubiese evitado el padecimiento denunciado con las secuelas consecuentes, o si es posible su desarrollo de forma distinta con menor riesgo para la integridad del paciente derivado de la actuación denunciada como irregularmente practicada. En suma si la prueba diagnóstica estaba contraindicada para un paciente con los antecedentes de problemas hematológicos conocidos en el Sr. Fidel , y en otro orden de cosas si la técnica y maniobras desarrolladas por la galeno de marras fueron correctas o se hayan incursas en una mala praxis severa merecedora de decantar la responsabilidad patrimonial que se reclama.

Para ello es de considerar que la ciencia médica lejos de ser una ciencia exacta está sometida a infinidad de variables biológicas, y que en consecuencia para apreciar la existencia de nexo causal entre la actividad del sanitario y el desenlace dañoso, es necesario que se evidencia una trasgresión severa, clara e injustificable de la normo praxis médica.

Para la valoración de la corrección de la asistencia sanitaria prestada a la actora, se aportan dos informes periciales contradictorios por la actora y la codemandada AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA DE LA COSTA EL SOL. El perito Dra. Angelina realiza un examen exahustivo de los diferentes items asistenciales para concluir que no se puede hablar de incorrecta praxis médica en el caso de autos. El perito de la actora Dr. Luis Alberto sin embargo considera existe una relación de causalidad médica entre la intervención y las lesiones sufridas, intervención que expone estaba contraindicada para el tipo de paciente de que se trata, por el riesgo de hemorragia que está implicito en los problemas hematologicos del recurrente.

Al respecto de la valoración de los informes de los peritos, la jurisprudencia, en el marco del libre criterio del Juzgador para lavaloración de la prueba pericial, con arreglo a la sana crítica - art. 348 de la LEC -, considera facultado a éste para acoger el criterio de cualquiera de los dictámenes, independientemente de su clase o procedencia, siempre que quede suficientemente razonado el motivo de su valoración.

A este respecto, es ilustrativo el examen recopilatorio, basado en la jurisprudencia, que, sobre las reglas de valoración del dictamen de peritos, incluye la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia de 25 de mayo de 2005 , entra las que se encuentran, por una parte, la exigencia de una debida atención del tribunal a los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, '...pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994 )'. Y, por otra parte, '...el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 )'. La valoración de la prueba pericial, realizada por el Juzgador, únicamente podrá censurarse, si conculca las más elementales directrices de la lógica. Mas tal censura atañe no a la prueba en sí, sino, como se expone, a su valoración, a la coherencia que ha de guardar ésta ( sentencia del T.S. de 24-4-1993 '); considerando, asimismo, con cita de la sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1981 , que '...la fuerza probatoria de los dictámenes pericialesreside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones, que vengan dotadas de una superior explicación racional'; y que, por ello, '...los informes periciales envuelven juicios técnicos, que los jueces pueden apreciar críticamente, sin quedar obligados o, mejor dicho, sin estar obligados a dar valor decisorio a un concreto dictamen ( sentencias del T.S. de 10-2-1998 y 29-5-90 )'.

Soportaremos nuestro juicio sobre las razones de Doña. Angelina más exhaustivas, concretas y ajustadas a las necesidades del caso, e informadas por la especialidad de la Dra. Angelina , catedrática en hematología, que sirven para descartar en primer término la alegada contraindicación de la intervención. Justifica la oportunidad de la biopsia de médula ósea atendido el diagnóstico preliminar del paciente de posible neoplasia mieloproliferativas y entiende que es precisamente para este tipo de enfermos que la prueba diagnostica a pesar de resultar muy invasiva está especialmente indicada para la detección temprana de una enfermedad grave y su ulterior pronto tratamiento en orden a conseguir la mayor efectividad posible de la medicina a aplicar. En cuanto a la realización de maniobras irregulares o la práctica de la intervención con una infracción de la normo praxis médica, no existe ningún corroborante objetivo de que se desarrollara de forma anómala, que se utilizaran técnicas incorrectas, sin que pueda aducirse que los efectos lesivos constatados en el paciente sirvan para alcanzar esta conclusión, puesto que estamos ante un riesgo inherente a este tipo de intervenciones, que no desaparecen por el hecho de que se desarrolle la operación con arreglo a los cánones de la estricta observancia de la praxis médica

Hemos de insistir en que la transgresión de la normo praxis médica que justifica en nacimiento de responsabilidad patrimonial debe ser grosera, esto es, una contravención injustificable de las pautas médico-científicas asumidas generalmente y de obvia aplicación al supuesto analizado. Conforme la criterio del perito de la demandada no se aprecia vulneración de los criterios médicos asistenciales de general predicamento. Es por ello que resulta por lo tanto excesivo entender, ante el descrito cuadro asistencial, que se haya producido esta clara y flagrante infracción de la lex artis.

Estamos en consecuencia ante un supuesto cuyo desenlace no es vinculable a una incorrecta praxis médica, ni a una deficiente prestación de los servicios sanitarios, en no pocas ocasiones la ciencia médica no es suficiente para ayudar a restablecer la salud perdida, son aquellos casos en los que entra en juego el factor de la inevitabilidad biológica, figura afín a la fuerza mayor que en el marco de la responsabilidad de la Administración sanitaria determina la inexistencia de nexo de causalidad entre la asistencia médica y el perjuicio para la salud.

QUINTO.-No obstante lo dicho en el fundamento precedente, en relación con el defecto de información a la paciente, tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo por todas la sentencia de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , que tal vulneración del derecho a un consentimiento informado ' constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzoy14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febreroy10 de octubre de 2007 , 1 de febreroy19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo,19 y 25 de mayoy4 de octubre de 2011 ).'

Insiste en esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-2010 , recuerda como el Tribunal Supremo evolucionó en la cuestión del defecto y omisión del consentimiento informado desde una postura que lo reputaba en sí mismo constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable ( STS 4-4-2000 ), a otra que afirma como regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable sino concurre el elemento del daño antijurídico ( STS 26-3-2002 , 26-2-2004 , 14-12-2005 , 23-2-2007 y 1-2 y 19-6-2008, y de la Sala Primera de lo Civil de 23-10-2008 y 30-6-2009 , recogidos en la sentencia citada), por su parte la sentencia del Alto Tribunal de 3-1-2012 y las que en el mismo se citan, establece que el incumplimiento de aquellos deberes constituyen en sí mismo o por sí solo una infracción de las lex artis ad hoc, que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle, por falta de la información necesaria, elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, añadiendo, que causa, pues, un daño moral cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica. Por su parte la STC 37/2011 , de 28 de marzo , estima que la falta de satisfacción del derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, lesionan el derecho fundamental recogido en los artículos 15 y 24.1 de la CE .

Es hecho admitido que el sr. Fidel no firmó la hoja de consentimiento informado. Esto no apareja necesariamente que exista tal defecto de información, pero si compromete las posibilidades de acreditación de su realidad. Al margen de las aseveraciones de la propia Administración interesada fruto de los informes emitidos en el expediente por los responsables de los servicios hospitalarios, que a su vez recogen los testimonios de los médicos que participaron en el proceso médico de autos, no existe ningún corroborante objetivo de la existencia de esta pormenorizada información, comprensiva de las especificidades y riesgos del desarrollo de la técnica médica, que permitan al paciente libremente autodeterminarse y decidir con pleno conocimiento si someterse a una prueba que implica un riesgo notable para su salud e integridad. La actividad probatoria que en este punto incumbe a la parte demandada es nula, por lo que cabe concluir en definitiva que no se ha logrado adverar que se llegara a prestar el consentimiento informado al paciente previo a la intervención, lo que integra una infracción severa de la Lex Artis y deriva en responsabilidad a cargo de la Administración prestadora que se traduce en la necesidad de abonar una indemnización por los daños morales que le representa al paciente el haber sido privado de esta información y de su facultad de decisión, visto el resultado de la intervención con las consecuencias dañosas derivadas.

La estimación económica del daño moral es cuestión etérea y sumamente compleja, depende de factores concurrentes en el caso concreto y se asocia a la gravedad de la lesión espiritual padecida. En nuestro caso esta aflicción íntima del recurrente debe de ponerse en conexión con la avanzada edad del paciente que en la actualidad cuenta con 84 años, y con la naturaleza de la secuela que se concreta en una seria limitación deambulatoria que se añade a la inercia degenerativa propia de su edad, y además los padecimientos que derivan de los dolores asociados a esta lesión. Así, se imponen en la valoración del perjuicio moral padecido, un daño moral que debe ser indemnizado, y que no puede alcanzar toda la extensión del daño, puesto que de lo contrario se produciría un exceso de indemnización por conceptos que no integra la responsabilidad patrimonial, que ha de fijarse, dada la dificultad de valoración del daño moral, siguiendo los criterios establecidos jurisprudencialmente (por todas la STS de 27 de diciembre de 2011 ), y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, en la cuantía de 20.000 que se considera actualizada a la fecha de la presente sentencia y por todos los conceptos, incluidos intereses, sin perjuicio de los que se devengen por imperio del art. 106 de LJCA .

SEXTO.-Conforme a lo codificado en el artículo 139.2 de LJCA en su redacción dada por la Ley 37/2011 de medidas de Agilización Procesal, en los casos de estimación parcial del recurso, no se impondrán las costas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas vendrá obligada a satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo sostenido por el Procurador de los Tribunales Dª. María Soledad Vargas Torres, en nombre y representación de Fidel contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada frente a la CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA con fecha 22 de marzo de 2011, que se entiende ampliada a la resolución expresa de fecha 14 de diciembre de 2011 en igual sentido desestimatorio, que se anula por no ser conforme a derecho y se reconoce al recurrente el derecho a ser indemnizado en la cantidad de veinte mil euros -20.000 euros- , sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.