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Última revisión
21/12/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1896/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1901/2015 de 04 de Diciembre de 2017
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Tiempo de lectura: 26 min
Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Diciembre de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PERELLO DOMENECH, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 1896/2017
Núm. Cendoj: 28079130032017100470
Núm. Ecli: ES:TS:2017:4328
Núm. Roj: STS 4328:2017
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 04/12/2017
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1901/2015
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/11/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Transcrito por: BPM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1901/2015
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pedro Jose Yague Gil, presidente
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 4 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto constituida su sección tercera por los magistrados al margen relacionados, el recurso de casación número 1901/2015, interpuesto por el Letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia de 16 de marzo de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), en el recurso número 2387/10 . Ha sido parte recurrida el Procurador D. Marcos Juan Calleja García, en representación de la mercantil TRANSJUAN SL.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech.
Antecedentes
La colocación de la bionda impedía el hasta entonces practicable acceso a una gasolinera y área de servicio desde la carretera A.332.
«FALLAMOS: Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Transjuan SL, y se anula la actuación administrativa por vía de hecho consistente en la colocación de una bionda que impide el acceso a la gasolinera y bar de la A-332 en el punto kilométrico 16, por ser contraria a Derecho, y se anula también el 'Proyecto de actuación de seguridad vial en eliminación del tramo de concentración de accidentes en la Carretera A-332 PK 15.5 al PK 16.5 TCA 2-06' aprobado por Resolución de 24 de enero de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en lo relativo a la instalación de esa bionda que impide el acceso a la gasolinera y al bar.
Sin imposición de costas.»
Contra la referida sentencia, el representante legal de la JUNTA DE ANDALUCÍA, manifestó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del Derecho estatal, así como la Jurisprudencia, aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate consistente en la incorrecta interpretación y aplicación de los artículo 25 , 34 , 36 y 46 de la LJCA y de la STS de 29 de enero de 2009 , ya que no se apreció la desviación procesal puesta de manifiesto en nuestra contestación a la demanda.
Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del Derecho estatal así como la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, consistente en la indebida aplicación de los artículos 105 de la CE y 78 y 84 a 86 de la LRJAP y PAC y la no aplicación del artículo 31 de esta última, conforme a la doctrina legal recogida en STS de 27 de junio de 2014, rec. 1272/2012 .
Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del Derecho estatal y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, consistente en la errónea interpretación y aplicación del artículo 28 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, reproducido por el 57 de la Ley 8/2001, de 12 de julio, de Carreteras de Andalucía , así como la doctrina legal ( STS de 15 de marzo de 2002, rec. 9498/1995 ).
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estime el recurso, casando la sentencia impugnada y desestimando la demanda formulada.
Dado traslado para oposición, mediante escrito de 12 de noviembre de 2015, formula oposición la mercantil TRANSJUAN SL, suplicando la desestimación del recurso de casación.
Fundamentos
En la solicitud inicial presentada por la sociedad recurrente en la instancia Transjuan SL se interesaba que se retirara la bionda que impedía el acceso a una gasolinera y área de servicio ubicada en la carretera A-332. La Administración no contestó a dicha petición de retirada de la bionda para permitir el acceso y solo mediante resolución de fecha 11 de noviembre de 2009 desestimó la reclamación
Por la incidencia que tendrá en la resolución del recurso es oportuno transcribir la parte de la sentencia referida a las causas de inadmisibilidad alegadas por la Administración respecto la desviación procesal al impugnarse una resolución a la que no se hacía referencia ni en la vía administrativa previa ni en el escrito de interposición del recurso y no haberse agotado la vía administrativa.
La Sala de instancia se pronunció a este respecto en los siguientes términos:
Pues bien, respecto de esa segunda pretensión en la que se solicita que se anule la Resolución de 24 de enero de 2008, entiende la Administración que se produce una desviación procesal, ya que ni en la previa administrativa, ni en el escrito de interposición del recurso se hace referencia alguna a que se impugne esa Resolución del año 2008.
Con carácter general hay que tener en cuenta el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, y que se trata de una petición de anulación de una Resolución que no se formuló en vía administrativa y sobre la que, en consecuencia, no se pronunció la Administración, lo que podría impedir a la Sala poder acoger esa pretensión.
Sin embargo esa Resolución de 24 de enero de 2008 se conoce cuando se interpone el recurso, ya que no había sido conocida antes, y por tanto es el primer momento en que puede atacarse la validez jurídica de la misma, que hasta ese momento había sido completamente desconocida para el interesado puesto que no se le había notificado ni tampoco había sido publicada, por lo que no se produce desviación procesal por su impugnación.
CUARTO.- En segundo lugar se alega por la Administración demandada que no se ha agotado la vía administrativa previa.
Este motivo o causa de inadmisibilidad debe ser rechazado, ya que el escrito presentado ante la Administración luego demandada el día 14 de octubre de 2009 indica expresamente que se está intimando el cese de una actuación constitutiva de vía de hecho, por lo que resulta de aplicación el artículo 30 de la LJCA , que establece que 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso administrativo'.
El artículo 30 de la LJCA establece un mecanismo especial de impugnación para las actividades que se califican como vía de hecho, y dentro de ese régimen especial se permite acudir a la vía judicial transcurrido el plazo de 10 días sin que la Administración haya atendido esa petición.
Por tanto, como la intimación a la Administración se produce el día 14 de octubre de 2009, y el día 10 de noviembre de 2009 se presenta escrito ante el Juzgado anunciando la interposición de recurso contencioso administrativo, no se produce la falta de agotamiento de la previa vía administrativa que alega la Administración demanda, por lo que ese motivo de su contestación a la demanda debe ser rechazado.
Cuando se dicta la Resolución de 11 de noviembre de 2009, ya se ha acudido a la vía judicial al amparo del artículo 30 de la LJCA , lo que hace innecesario recurrir en vía administrativa esa resolución, que además es posterior al inicio de la vía judicial y por tanto no impide el acceso a ésta que ya se había producido.»
Y respecto a la cuestión de fondo, la Sala estima el recurso contencioso deducido con arreglo a las siguientes consideraciones jurídicas:
«QUINTO.
A este respecto, hay que destacar que la decisión de la Administración de impedir el acceso a la gasolinera y restaurante desde la A- 332 mediante la instalación de una bionda, es una decisión que entra dentro de sus competencias.
Igualmente, por ser una decisión que afecta a derechos e intereses legítimos de la mercantil recurrente Transjuan SL, es una decisión en la que se debió dar audiencia o posibilidad de intervención mediante un trámite de audiencia pública o notificación del inicio del expediente administrativo correspondiente.
No consta en el expediente que el proyecto por el que se acordó la instalación de esa bionda tuviera trámite de audiencia pública, fuera notificado a los interesados, se les diera la oportunidad de intervenir, o en definitiva pudieran tener participación alguna para la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
La reunión que tuvo lugar el día 7 de octubre de 2009 con la Delegada Provincial, que consta en el folio 89 del expediente administrativo, sólo tuvo carácter informativo de una decisión ya tomada, en la que por tanto su único objeto era informar sobre lo que se iba a hacer, sin que se pudiese ejercer ninguna acción.
Igualmente, consta escrito del interesado presentado en marzo de 2009, que dice haber recibido información de los operarios, pero es una información no oficial, y precisamente en ese escrito lo que se pide es que se indique qué va a hacer la Administración.
Así las cosas, aunque la Administración había seguido un procedimiento, y este procedimiento estaba en el ámbito de sus competencias, lo cierto es que la falta de publicidad del procedimiento administrativo, y la imposibilidad de ser conocido el procedimiento administrativo por los interesados, en este caso la mercantil Transjuan Sl por su falta de notificación, por la ausencia de un trámite de alegaciones o de audiencia pública, se concluye que se han quebrantado principios esenciales del procedimiento administrativo previstos en los artículos 105.c) de la Constitución y 78 y 84 a 86 de la Ley 30/1992 , que garantizan la audiencia de los interesados en los procedimientos administrativos que les afecten.
De tal forma que ha habido formalmente un procedimiento administrativo, dentro de las competencias de la Administración demandada, pero materialmente la mercantil Transjuan SL conoce la existencia del procedimiento cuando el día 29 de septiembre de 2009 se coloca la bionda que cierra el acceso a la gasolinera y el bar (así consta en el folio 92 del Expediente administrativo). En este sentido, la reunión del día 7 de octubre de 2009 con la Delegada, por ser posterior a la actuación material de la Administración, y tener carácter únicamente informativo, no subsana la falta absoluta de posibilidad de intervención del administrado en una actividad administrativa que sin duda le afecta. Y lo mismo cabe decir del escrito de 11 de marzo de 2009, en el que se indica expresamente que no se sabe si se va a cerrar el acceso.
Por ello se concluye que para la mercantil Transjuan SL se trata de una actuación por la vía de hecho, ya que el primer conocimiento oficial que tiene de que se va instalar la bionda es el momento mismo de su instalación, sin que se hubieran respetado principios esenciales del procedimiento de relevancia constitucional, como es la audiencia o participación del interesado en el procedimiento administrativo, cuya falta absoluta en este caso le genera una total indefensión.
Por tanto, en este caso concreto, valorando la prueba practicada, se concluye que la instalación de la bionda que corta el acceso a la gasolinera y bar anexo, sí es una vía de hecho, porque para la mercantil interesada hasta la instalación de la misma bionda no se tiene conocimiento oficial de que vaya a producirse actuación alguna, lo que equivale, en este caso concreto por las circunstancias concurrentes, a la ausencia total y absoluta de procedimiento y obliga a estimar el recurso, considerando nula la actuación de la Administración consistente en la instalación de la bionda, así como la Resolución de 24 de enero de 2008 que adolece del mismo vicio de haber sido dictada sin que se pudieran ejercitar las acciones oportunas por un interesado, sin perjuicio de que, si se sigue el procedimiento oportuno, que garantice la posibilidad de defensa del interesado, pueda realizarse, en su caso, esa instalación por razones de seguridad vial.
Esta conclusión, que considera como vía de hecho la instalación de la bionda es la más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, en otro caso, sería imposible para el interesado impugnar en vía administrativa o judicial esa actuación de la Administración, pues no se tuvo conocimiento del procedimiento administrativo, ya que no se publicó o notificó resolución alguna, y solo con la instalación de la bionda se conoció materialmente la existencia del mismo.
SEXTO
Lo que era realmente necesario, como señala el artículo 105 de la Constitución , es que los interesados como la mercantil Transjuan SL conocieran materialmente la actuación administrativa y pudieran ejercer las acciones pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, y eso no ha sucedido.
Se alega también por la Consejería demandada la inaplicabilidad de la Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1997, pese a que en vía administrativa se invocaba esa Orden para justificar la actuación administrativa. En cualquier caso, la anulación de la actividad administrativa que se acuerda en esta Sentencia no está relacionada con esa Orden, ya que los trámites de audiencia y de participación de los interesados, además de derivarse de esa orden, se regulan y establecen como obligatorios en la Constitución española y en la Ley 30/1992, que son las normas que se han reputado infringidas, siendo indiferente que se establezca o no en la citada Orden Ministerial de 1997.
Finalmente se indica por la Administración la inexistencia de derecho subjetivo alguno de Transjuan SL que pudiera verse afectado al no estar autorizado el acceso. Sin embargo, con independencia de que estuviera o no estuviera autorizado el acceso, lo cierto es que el acceso existía, y la supresión del mismo, sea por razones de seguridad vial, sea por su falta de autorización, exigía en todo caso el respeto de unas garantías mínimas y de unos trámites por la Administración, sin que sea conforme a Derecho que la Administración, por la vía de hecho, proceda a instalar la bionda, o que la instale al amparo de una Resolución de enero de 2008 en la que concurren los mismos vicios consistentes en la indefensión del interesado al que se priva de la posibilidad de conocer la actividad administrativa y ejercitar las acciones que en Derecho le amparan y corresponden.»
Sostiene la Junta de Andalucía que la sentencia impugnada estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por « Transjuan SL» y anula la actuación administrativa por vía de hecho consistente en la colocación de la bionda en el p.k 16 de la A-332 por ser contraria a derecho y también anula el «Proyecto de actuación de seguridad vial en eliminación de tramo de concentración de accidentes en la carretera A-332, PK 15.5 al PK 16.5 TCA 2-06» aprobado por resolución de 24 de enero de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes. En el desarrollo del motivo aduce que el recurso se interpuso contra la actuación administrativa consistente en la colocación de una bionda y sin embargo la sentencia tiene por objeto del recurso y anula también el «Proyecto de actuación de seguridad vial» antes mencionado, sin que haya sido incorporado al proceso a través de una impugnación independiente por medio de la ampliación del recurso dentro del plazo de dos meses desde que se tuvo conocimiento de la misma, infringiéndose así los artículos de la LJCA invocados.
El motivo no puede tener favorable acogida pues no se advierte la desviación procesal a la que alude la Junta recurrente. En efecto, es cierto que el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se dirigió contra la vía de hecho consistente en la colocación de la aludida bionda y así reza el escrito de interposición formulado, que en el suplico solicitó
No obstante, como se deduce de las actuaciones, una vez reclamado el expediente administrativo y entregado a la parte actora para el trámite de formalización de la demanda, la entonces recurrente «Transjuan SL» dirigió su pretensión anulatoria tanto frente a la vía de hecho como respecto al «Proyecto de Actuación de Seguridad Vial en eliminación de Tramo de Concentración de accidentes en la Crta. A-332 PK 15,5 al PK 16,5 TCA 2-06», aprobado por resolución de 24 de enero de 2008 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes y que no había sido notificado a la parte recurrente en su condición de interesada. En el suplico de la demanda se interesó que se
Así las cosas, no cabe apreciar la desviación procesal que se imputa a la sentencia, puesto que la entonces recurrente dirigió su demanda frente a ambas actuaciones administrativas, tanto respecto a la vía de hecho, como al Proyecto que respaldaba dicha actuación, de modo que la Sala resolvió el núcleo litigioso de forma coherente con las pretensiones articuladas en la demanda.
No se aprecia aquí el desvío procesal en la medida que el pronunciamiento judicial es correlativo a las pretensiones articuladas en la demanda, sobre las que la Junta de Andalucía pudo formular las alegaciones que consideró oportunas en defensa de sus intereses. Como razona la sentencia de instancia, el recurso se dirigió contra la resolución que aprueba el Proyecto de Actuación, por ser la primera vez que se comunica al interesado y cuando tiene oportunidad de impugnarla en defensa de sus intereses legítimos, siendo consecuencia lógica la impugnación de ambas actuaciones, por ser el Proyecto el que da respaldo a la colocación de la bionda controvertida, lo que permite descartar la invocada desviación procesal .
En el desarrollo del motivo la Junta de Andalucía censura la sentencia recurrida en cuanto afirma -en esencia- que la instalación de la bionda se ha realizado tras la culminación de un procedimiento administrativo en el que no se ha dado cabida a la demandante, esto es, sin audiencia, generándole indefensión. Este razonamiento parte de la aplicación de las normas generales del procedimiento administrativo, los artículos 105 CE y 78 y 84 LRJPAC, que se citan en la página 5 de la sentencia, en el FJ Quinto. Pues bien -continúa la Junta- además de no ser aplicables las citadas normas, dada la existencia de regulación especial del procedimiento para aprobar los proyectos de seguridad vial, que han de ser completados los citados preceptos con lo previsto en el artículo 31 de la LRJPAC, del que es inescindible complemento, y que define la condición de «interesado» en el procedimiento administrativo. Y de haber sido aplicados correctamente estos preceptos, se habría desestimado el recurso, ya que no existía el deber de la Administración de llamar a la sociedad demandante al procedimiento de aprobación del Proyecto de Actuación de seguridad vial para eliminar un tramo de concentración de accidentes, y tampoco compareció en el mismo alegando interés legítimo.
La censura es infundada pues con independencia de la normativa específica que se aduce, lo cierto es que no se desvirtúa la razón esencial en la que se sustenta el pronunciamiento de la Sala de instancia, que interpreta correctamente lo dispuesto en el artículo 31 LJCA , y la exigencia de la llamada al procedimiento de los interesados, singularmente de la sociedad recurrente en defensa de sus intereses legítimos como titular del establecimiento de bar y la gasolinera situados en la Autovía A-332, siendo así que la colocación de la bionda litigiosa implicó el cierre del acceso a dichos locales. La Sala de instancia advierte que no existió en el procedimiento previo un trámite de alegaciones en el que aquellos que ostentaban intereses legítimos, como la entidad «Transjuan SL» hubieran podido formular observaciones en relación con la alteración y al cierre producidos que, ciertamente, afectaban sus intereses, en cuanto limitaba el paso a los establecimientos situados en el pk. 15.5 al pk. 16.5 TCA 2-06, de la autovía A-332.
A partir de la constatación de que no hubo un trámite específico de audiencia en el Proyecto de modificación, reordenación o cierre del acceso en el punto kilométrico de autos, concluye la Sala tal omisión equivale a la ausencia total y absoluta de procedimiento, con quiebra de los principios esenciales del procedimiento administrativo y en consecuencia, declara la nulidad del procedimiento.
Frente a este juicio y conclusión razonable de la Sala, que realiza la interpretación más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, no cabe invocar la inexistencia de trámite especifico a los interesados. Lo único relevante, insistimos, desde la perspectiva que realmente importa y en la que se basa la sentencia, es que los interesados hayan tenido oportunidad de formular alegaciones sobre el Proyecto de modificación del acceso de la carretera que les afecta. Con arreglo a la constante jurisprudencia sobre el artículo 24 CE es claro que el cierre del acceso en el punto kilométrico de referencia que permitía la finalidad pretendida de entrada en los establecimientos reseñados afectaba a la mercantil recurrente, titular de intereses legítimos, razón por la que el motivo será rechazado.
Argumenta la Junta de Andalucía que el artículo 28 de la Ley de Carreteras y el artículo 57 de la Ley de Carreteras de Andalucía , que reproduce el anterior, atribuyen a la Administración la regulación de los accesos a las mismas, velando por la seguridad vial
Tampoco son atendibles las alegaciones relativas a la aplicación al caso de autos de la normativa de carreteras, sobre cuya supuesta infracción, por lo demás, nada se justifica en el motivo de casación. Afirma la recurrente que corresponde a la Administración un margen de discrecionalidad que le permita determinar lo más conveniente para el tránsito, diversos factores, como la variabilidad , velocidad permitida y la naturaleza de la carretera, y de ello concluye que no era preciso el citado trámite de información pública por no exigirlo la normativa especial aplicable a la materia, ni era necesaria la aprobación del Proyecto de modificación por estar impuesta la colocación de la bionda por razones de seguridad vial.
Con independencia de la conveniencia de la colocación de la bionda desde la perspectiva de la seguridad vial, es lo cierto que la normativa aplicable ha de interpretarse con arreglo a los principios consagrados en los artículos 31 LJCA y 24 CE y que no puede hacerse «con un rigor formalista» como lo hace la Junta de Andalucía, que sostiene que la Administración está facultada a realizar todas aquellas actuaciones necesarias por razón de la seguridad vial, prescindiendo de los legítimos intereses concurrentes. El riesgo para la seguridad en el tráfico, la protección de los intereses generales encomendados a la Administración autonómica en materia de carreteras de su competencia, ha de ser compatible con los principios básicos y esenciales del procedimiento, entre los que se encuentra el de audiencia a los interesados, como bien razona la Sala de instancia. Finalmente, las referencias a las SSTS de esta Sala Tercera en nada afectan ni inciden en la cuestión suscitada en el motivo, circunscrita a la necesidad de la audiencia a los interesados en los procedimientos administrativos en los que sus intereses legítimos resulten afectados, según hemos razonado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.