Sentencia Administrativo Nº 19/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 577/2010 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 577/10

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 19/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON LUIS VILLARES NAVEIRA

En Bilbao, a diecisiete de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 577/10 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la Orden de 16/3/2010 del Departamento de Sanidad y Consumo por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 9/6/2006 por la que se concede autorización sanitaria de funcionamiento a 'Gestión de servicios sanitarios XXI, S.L.'.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI S.L. , representada por la Procuradora Dª. ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU y dirigido por la Letrada Dª. PILAR OCHOA GÓMEZ .

-DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS VILLARES NAVEIRA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de mayo de 2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. ARANZAZU ALEGRIA GUEREÑU actuando en nombre y representación de GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 16/3/2010 del Departamento de Sanidad y Consumo por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 9/6/2006 por la que se concede autorización sanitaria de funcionamiento a 'Gestión de servicios sanitarios XXI, S.L.'; quedando registrado dicho recurso con el número 577/10.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se declare la orden que se recurre contraria a derecho, con expresa imposició de costas a la contraparte.

TERCERO.-En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime en todos sus pedimentos el presente recurso contencioso- administrativo y se declare la conformidad a derecho de la orden impugnada.

CUARTO.-Por decreto de 4 de noviembre de 2010 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada. Por auto de 4 de noviembre de 2010 se recibió el proceso a prueba.

QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 27/12/11 se señaló el pasado día 10/01/12 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

Fundamentos

Primero-. Objeto del recurso. Posiciones de la parte recurrente y la Administración demandada.

Es objeto de recurso la Orden de 16/3/2010 del Departamento de Sanidad y Consumo por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 9/6/2006 por la que se concede autorización sanitaria de funcionamiento a 'Gestión de servicios sanitarios XXI, S.L.'.

La resolución administrativa que procede a declarar la nulidad de oficio basa su decisión en que la anterior autorización se dictó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal y reglamentariamente establecido para ello.

Contra esta decisión interpone recurso contencioso administrativo la interesada con base en los siguientes motivos de impugnación:

a. la resolución de la revisión ha sido dictada en un expediente caducado por el transcurso del plazo máximo para resolverlo. Sostiene la recurrente que el plazo máximo para ello era de tres meses ¿descontando el período de suspensión del plazo- y que la notificación de la resolución se produjo después de este período, por lo que el procedimiento caducó antes de que se produjese la resolución;

b. la resolución ha sido dictada por un órgano incompetente, puesto que a falta de norma de atribución expresa a favor del titular del Departamento de Sanidad, la competencia debería corresponderle al mismo órgano que otorgó la autorización y que también tenía competencia expresa para su revocación;

c. inexistencia del vicio de nulidad, puesto que la administración siguió los trámites previstos legalmente para conceder la autorización. Tras la solicitud inicial del mes de febrero y los sucesivos trámites, consultas y subsanaciones se presenta otro escrito en el mes de junio en el que se pide que teniendo por subsanada la falta de documentación y otras ausencias detectadas por la administración se acceda a lo solicitado, que finalmente se acuerda. Entiende la recurrente que se han observado los trámites previstos legalmente y que si acaso faltó la inspección previa ello es debido a que uno de los centros donde se realizaría la asistencia había sido recientemente inspeccionado, y que en todo caso la administración no puede ampararse en su propia negligencia para fundamentar una revisión de oficio, por lo que también se alega como último motivo la vulneración de los límites que constriñen el poder de revisión de oficio de la administración.

Por su parte, el Gobierno Vasco-Eusko Jaurlaritza se opone a las pretensiones actoras con los siguientes argumentos:

a. entiende que no existe caducidad en el expediente de revisión de oficio porque la resolución se dictó dentro de plazo, pues éste en efecto era de tres meses, pero a mayores habrá de hacerse el cómputo para la notificación, por lo que quedaría dentro del margen concedido por la ley;

b. la competencia del titular del Departamento, en caso de no existir mención al respecto debe reputarse con carácter residual, sin que puedan equipararse las competencias de revocación y revisión del acto, que sirven a finalidades diferentes y pueden residenciarse por esto en instancias también diferentes;

c. se ratifica la ausencia absoluta de procedimiento, por cuanto realmente no ha existido un único procedimiento instado por la demandante, sino dos. El primero, iniciado en febrero, finalizaría mediante resolución de 12 de mayo de 2009, mientras que el segundo, de fecha 8 de junio de 2009 fue objeto de resolución el día 9 de junio, es decir, al día siguiente. Sostienen que de la petición formulada y la documentación acompañada no puede sostenerse que sea un escrito aportado como consecuencia del procedimiento inicial en curso, sino que se trata de una petición nueva, y que por haberse resuelto al día siguiente ha obviado todo trámite establecido. Sostienen que en todo caso, aunque consideremos todo un único expediente con una única resolución, también ésta adolece de los requisitos esenciales para su adopción, pues no ha cumplido con los trámites previstos reglamentariamente.

Segundo-. Sobre la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda.

No han resultado controvertidas por la demandada las afirmaciones fácticas sobre las que se ha construido el recurso relativas a que:

- el expediente de caducidad que termina mediante la Orden de 16/3/2010 del Departamento de Sanidad y Consumo por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 9/6/2006 por la que se concede autorización sanitaria de funcionamiento a 'Gestión de servicios sanitarios XXI, S.L.' se inicia de oficio por Orden del Consejero de 20/10/2009;

- el 20/1/2010 la administración le notifica a la recurrente la resolución de 11/1/2010 por la que suspende el plazo para dictar resolución para la solicitud de informe preceptivo a la Comisión jurídica asesora de Euskadi;

- el informe del COJUA tiene entrada en el Departamento en fecha 15/3/2010;

- el Departamento resuelve acordar la revisión de oficio de la autorización anulándola mediante orden del 16/3/2010;

- la notificación de laresolución tuvo lugar el 24/3/2010.

Por ello estos hechos se tienen como probados en sentencia sin más necesidad de prueba, conforme a los arts. 60.4 LJC-A y 281.3 LEC .

Tercero-. Régimen legal y jurisprudencial de la caducidad en los procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos.

A. Planteamiento de la cuestión controvertida.

El primero de los motivos alegados por la parte demandante es la existencia de caducidad del expediente que condujo a la revisión del acto administrativo, por considerar que el tiempo transcurrido entre la incoación y la notificación de la resolución excede del máximo previsto legalmente, algo que no comparte la Administración, que defiende un cómputo alternativo de plazos. En síntesis la demandante sostiene que el art. 102.5. LRJAP -PAC impone un plazo de tres meses (descontados los períodos legales de suspensión del procedimiento, que no se discuten, y que fueron empleados para evacuar el dictamen del COJUA) que abarca en su seno tanto la resolución como su notificación, por disponerlo así el art. 42.3. LRJAP -PAC, mientras que la administración corrige esta apreciación en el sentido de que la notificación está excluida del plazo de tres meses y debe contar con un cómputo adicional de tiempo que es el que dispensa el art. 58.2. LRJAP -PAC, que concede diez días para la notificación. La diferencia es esencial porque el margen de plazo entre una y otra forma de cómputo marca la línea entre la existencia o no de caducidad del procedimiento.

B. Legislación aplicable.

El art. 102 LRJAP -PAC establece el régimen de revisión de disposiciones y actos nulos, refiriéndose al plazo de tramitación del procedimiento en su apartado 5 en los siguientes términos:

'Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo'

Por su parte, bajo el título deObligación de resolverel art. 42 señala que:

'2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a. En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.'

Estriba la cuestión en determinar si el plazo abarca la notificación del acto resolutorio o sólo su dictado, y la notificación debe considerarse con cómputo a parte, tal como prevé el art. 58.2 LRJAP -PAC, que señala que:

'Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado'.

C. Jurisprudencia recaída en la materia relativa a plazos de caducidad en los procedimientos de revisión de actos en vía administrativa.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre un tema que guarda estrecha relación con el planteado en este procedimiento, habida cuenta de que la cuestión de la caducidad se presentó en relación al procedimiento de declaración de lesividad de actos anulables. En esa ocasión la Sala dijo que el plazo previsto en la Ley establecía un máximo no sólo para dictar la resolución, sino también para notificarla, por lo que si esto último se hacía fuera del plazo marcado por la ley, debía concluirse la caducidad del procedimiento.

Así, en la STSJPV nº 453/2011, recaída en el Rec. 941/2009 , abordamos la cuestión, con síntesis de la doctrina del TS, en los siguientes términos:

' QUINTO.- Concurre la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la demandada: caducidad del procedimiento en el que se declaró la lesividad.

Para responder a lo debatido en relación con la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada, en relación con la caducidad del procedimiento de lesividad, por no existir una declaración de lesividad vigente y efectiva a la fecha de iniciación del recurso contencioso administrativo con la demanda de la Administración en los términos delart. 45.4 de la LJCA, es necesario partir de la regulación delart. 103 de la Ley 30/1992, la vigente a la fecha de inicio del procedimiento de lesividad, a la fecha de la Resolución de 27 de noviembre de 2008 del Viceconsejero de Educación.

La regulación vigente a esa fecha de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es la que sigue, es el contenido delart. 103 dado por la Ley 4/1999, de 13 de enero, con la modificación operada por elart. 81.3 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

El texto delart. 103 de la Ley 30/1992a tener en cuenta es el que sigue:

Artículo 103. Declaración de lesividad de actos anulables .

1. Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de esta Ley.

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.

4. Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad > > .

Fundamental es, en lo que aquí se debate, el tenor de su punto 3, cuando señala que transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo, texto dado por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y en cuanto a la ampliación del plazo, de 3 a 6 meses, por elart. 81.3 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre.

Por ello lo que se debate es estrictamente una cuestión de naturaleza jurídica.

Nos encontramos, por un lado, con que la Administración defiende, para oponerse a la causa de inadmisibilidad, como argumento preferente, sin perjuicio de otros colaterales a los que nos vamos a referir, que no puede considerarse relevante la fecha de la notificación de la declaración de lesividad, como pretende la parte demandada, porque elart. 103.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, exclusivamente se refiere a declaración de lesividad y no a notificación de la misma.

Por contra, la parte demandada defiende que la caducidad se había producido porque se está ante un procedimiento, el de declaración de lesividad, con un plazo de seis meses desde su iniciación, por lo que al haberse notificado la resolución que declaró el acto lesivo transcurrido ese plazo de seis meses, automáticamente se produjo la caducidad, con independencia de que debiera haberse dictado un acto declarativo de tal caducidad, a los solos efectos deconstatar la caducidad producida.

La Sala acogerá la causa de inadmisibilidad en los términos que en lo fundamental se defiende por la parte demandada en su contestación a la demanda y en su escrito de conclusiones al rebatir los alegatos que opuso la Administración en el suyo, ello con los argumentos que pasamos a exponer.

1.- La Sala sigue las conclusiones alcanzadas en la STS Sala 3ª, Sección 7ª, de 31 de marzo de 2008, recaída en el recurso 6445/2003, en la que en su FJ 5º, al recordar la jurisprudencia según la cual el dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento es el de la notificación de la resolución que lo pone fin, con remisión a distintas sentencias sobre la teoría de la caducidad, referidas al procedimiento sancionador.

En cuanto a lo que interesa, en relación con la redacción delart. 103.3 de la Ley 30/1992dada por la Ley 4/1999, previa a la modificación por la Ley 62/2003, por ello cuando el plazo era de 3 meses y no de 6, la STS que seguimos razonó como sigue, remarcando en ahora en su texto lo que se considera mas significativo:

Efectivamente, la jurisprudencia señala como dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento el de la notificación de la resolución que le pone fin [Sentencias de 24 de octubrey21 de julio de 2007(casación para la unificación de doctrina 174/2006y74/2003,respectivamente), 18 de enero de 2005 (casación 8/2003),25 de mayo de 2004 (casación 207/2002)]. En el presente caso, no obra en el expediente, ni se aportó por la Administración en el curso del proceso, justificación de haberse notificado al interesado la Orden de 17 de julio de 2002. Lo único que refleja es que el 9 de septiembre de ese año se oficia al Abogado del Estado-Jefe de la Audiencia Nacional comunicándole la declaración de lesividad e informándole de que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo vence el 17 de octubre siguiente. Y, ya en las actuaciones procesales, tras la interposición del recurso el 1 de octubre de 2002, obra el justificante de haberse notificado esa circunstancia y trasladado el escrito de demanda al Sr. Jose Pablo el 17 de octubre de 2002.

Por tanto, en el momento de la notificación de la declaración de lesividad habían transcurrido más de los tres meses cuyo paso, según disponía entonces el artículo 103.3 de la Ley 30/1992, determinaba la caducidad del procedimiento . Resultado que se daría aunque como día inicial del cómputo se tomara el de la notificación del acuerdo de incoación ya que tuvo lugar el 6 de junio de 2002 y descontando el tiempo que tardó el Sr. Jose Pablo en formular sus alegaciones. Y es que --considera la Sala-- ha de aplicarse en este caso el criterio que siguen , respecto del día final del cómputo del plazo de caducidad, las Sentencias antes citadas y otras muchas con ellas coincidentes, de acuerdo con lo dispuesto por elartículo 42.2 de la Ley 30/1992. En efecto,ha de tomarse como tal la fecha de notificación de la resolución que declara la lesividad y no, como sostiene la Sentencia de la Audiencia Nacional, la de la misma declaración ya que aquella solución es la que más se ajusta al precepto recién citado y mejor responde a las garantías que deben presidir el procedimiento administrativo, tal como pone de manifiesto la jurisprudencia en los supuestos en que se ha pronunciado en este sentido, especialmente a propósito de la imposición de sanciones.

En efecto, no debe olvidarse queel recurso de lesividadprevisto en losartículos 103 de la Ley 30/1992y43 de la Ley de la Jurisdiccióntiene uncarácter extraordinarioy que esa circunstancia así como las exigencias delprincipio constitucional de seguridad jurídica imponen una interpretación restrictivade las normas que lo regulan. Precisamente, estas razones son las que han llevado al legislador a prever la caducidad del procedimiento de declaración de la lesividad de un determinado acto o la del encaminado a la revisión de oficio a iniciativa de la Administración (artículo 102.5 de la ley 30/1992). Supuesto éste último que también se ha dado en este caso, ya que --según se ha dicho-- la inicial pretensión del Ministerio de Defensa de seguir ese último cauce fue abandonada una vez que el Consejo de Estado puso de manifiesto, junto a razones de fondo que lo hacían inviable, que habría de tenerse por caducado el procedimiento.

Procede, pues, la estimación del motivo sin que sea necesario examinar los restantes y la anulación de la Sentencia, lo que nos obliga, conforme alartículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, a resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado. Evidentemente, cuanto se acaba de decir conduce a su inadmisión ya que, por haber caducado el procedimiento de declaración de lesividad, falta el presupuesto imprescindible para interponerlo .

Esta sentencia recayó en recurso dirigido contra la sentencia de 3 de julio de 2003, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso 431/2002 , sentencia que habría mantenido la posición que aquí defiende la Administración, en el sentido de que no se debe estar a la fecha de notificación de la declaración de lesividad porque el art. 103.3 de la Ley 30/1992 hablaba de declaración de lesividad y no de notificación, lo que, como veíamos, fue rechazado por la sentencia del Tribunal Supremo que revocó la de la Audiencia Nacional.

Para ratificar esta conclusión es necesario partir de la regulación recogida en el art. 44 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999, así:

Artículo 44. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio .

En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos :

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad . En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución > > .

En lo que aquí nos ocupa, debemos quedarnos con el contenido del párrafo primero punto 2, y recordar la referencia a procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los que el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce la caducidad, como recoge elart. 103.3 de la Ley 30/1992en el procedimiento de declaración de lesividad.

Aquí no existe ninguna causa de interrupción del plazo, ni de paralización del procedimiento imputable a la parte demandada, tampoco se han alegado, ni entran en aplicación las cautelas que la Ley plasmó en su art. 58.4 en relación con el contenido de la notificación de los actos administrativos, a los solos efectos de tener por cumplida la obligación de notificar dentro del plazo de duración de los procedimientos, así como sobre la relevancia del intento de notificación debidamente acreditado.

Sobre ello recordaremos lo que plasmó la exposición de motivos de la Ley 4/1999, así:

artículo 44 regula la inactividad de la Administración en los procedimientos iniciados de oficio. Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse el reconocimiento o constituciónde derechos o situaciones jurídicas individualizadas, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones, concursos de traslado de funcionarios, etc.), de los casos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento > > .

También traeremos a colación lo que la exposición de motivos de la citada Ley recogió respecto a las modificaciones incorporadas al Título VII, referido a la revisión de los actos en vía administrativa, en cuyo Capítulo I, respecto a la revisión de oficio, se encuentra el art. 103 en relación con la declaración de lesividad de actos anulables, donde se va a recoger referencia a diversas modificaciones con la finalidad de reforzar las garantías jurídicas de los ciudadanos frente a la actuación de la Administración; en cuanto a los actos anulables se plasma la eliminación de la potestad revisora de la Administración que estaba prevista en el art. 103, por lo que se dice se obliga a la Administración pública a acudir a los Tribunales si quiere revisar, mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior impugnación, eliminando también la posibilidad de que los ciudadanos utilizasen esta vía que, como se plasmó, había desnaturalizado por completo el régimen de recursos administrativos, por lo que se concluyó que de esta forma se colocaba a Administración y ciudadanos en una posición equiparable.

La alteración de la regulación de la lesividad, en concreto respecto al procedimiento para su declaración, se manifiesta de forma expresiva si comparamos la redacción que seguimos, vigente a la fecha que está en cuestión, singularmente tras la reforma de la Ley 4/1999, frente a la regulación originaria de la Ley 30/1992.

Por todo ello, debemos rechazar la exclusión de la aplicación delart. 44 de la Ley 30/1992sobre la caducidad respecto al procedimiento de declaración de lesividad, como pretende la Administración, con remisión a las conclusiones y razonamientos de laSTS de 31 de marzo de 2008, a la que anteriormente nos referíamos.

2.- Por otro lado, el que elart. 46.5 de la LRJCAfije como plazo para interponer el recurso contencioso administrativo de lesividad el de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad, sin tener en cuenta la notificación, es un argumento que no tiene la relevancia que pretende la Administración, sin perjuicio de que el citado artículo lo sea de la redacción originaria de 1998, por ello previa a la modificación de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999.

No puede acogerse lo que defiende la Administración porque distinta es la razón de ser del plazo para interponer el recurso de lesividad por parte de la Administración que ha declarado lesivo concreto acto administrativo, porque respecto a ella no es necesaria la notificación, dado que la notificación - en su caso publicación - está configurada como traslado de las resoluciones y actos administrativos a los interesados en cuanto afecten a sus derechos e intereses, siendo para ello relevante para de iniciar el cómputo del plazo para recurrir, en relación con las exigencias que al respecto impone elart. 58.2 de la Ley 30/1992, lo que ha de ponerse en relación con el contenido delart. 46.1 de la LRJCA, con la regulación ordinaria del cómputo del plazo de dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo desde la notificación.

Todo ello con independencia de la singular naturaleza del acto que declara lesiva previa actuación administrativa, como presupuesto para acceder a la vía procesal (art. 43 de la LRJCAyart. 103.1 de la Ley 30/1992), en la que se ha de decidir, en su ámbito, sobre la conformidad o no a derecho del acto declarado lesivo.

3.- Por último, no puede acogerse el alegato de la Administración para oponerse a la caducidad, por ello a la causa de inadmisibilidad defendida por la contestación a la demanda, con el que defiende que si se ha de tener en cuenta la notificación de la resolución que declaró lesivo a los efectos del plazo del procedimiento de lesividad, también se debía tener en cuenta la notificación del acto que inició el procedimiento de lesividad, dado que estamos ante un procedimiento iniciado de oficio, y según elart. 69 de la Ley 30/1992los procedimientos se inician de oficio por el acuerdo del órgano competente, ya sean por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, o a petición razonada de otros órganos, o por denuncia, lo que aquí ocurrió con la resolución de 27 de noviembre de 2008 del Viceconsejero de Educación, fecha en la que se inició el procedimiento de declaración de lesividad, que exige previa audiencia a los interesados.

El Tribunal Supremo, a los efectos del plazo máximo de 4 años desde que se dictó el acto administrativo en los términos delart. 103.2 de la Ley 30/1992, ha ratificado que la voluntad del legislador fue la de partir de la fecha dictada del acto y no de su publicación o notificación, en relación con la consideración de ser cosas distintas, el acto y su notificación o publicación, con remisión alart. 57 de la Ley 30/1992, trayendo a colación también las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica, para señalar que por ello resultaba conveniente evitar situaciones de indefinición para los interesados, y para determinar con claridad un único lapso temporal, la declaración de lesividad, considerando que ello como mejor se lograba era tomando en consideración la segura fecha del dictado del acto y no la más incierta de su notificación o publicación; así se concluyó en laSTS Sala 3ª, Sección 7ª, de 24 de noviembre de 2010, recaída en el recurso de casación 5807/2007, que vino a ratificar previa sentencia de esta Sala.

Por tanto, y en conclusión, siguiendo las pautas de laSTS de 31 de marzo de 2008, recaída en el recurso 6465/2003, en aplicación de la regulación recogida en elart. 103 de la Ley 30/1992según redacción dada por la Ley 4/1999, de aplicación en nuestro supuesto, no existe el presupuesto del recurso de lesividad, la declaración válida y eficaz de lesividad de acto cuya nulidad se pretende con la demanda, porque los pronunciamientos del Tribunal Supremo que traslada la Administración para oponerse a la causa de inadmisibilidad, en lo que aquí, no se refieren a esa concreta regulación y a la que se ha debatido.

Ello obliga a concluir, con laSTS Sala 3ª, Sección 7ª de 31 de marzo de 2008, recaída en el recurso 6445/2003, en la inadmisión del recurso porque, al haber caducado el procedimiento de declaración de lesividad, falta el presupuesto imprescindible para interponerlo.

La conclusión alcanzada hace innecesario entrar en el estudio de la cuestión que podemos considerar de fondo, sobre si concurren circunstancias que se opondrían a la declaración de lesividad, partiendo de que es un hecho no discutido que la subvención, el acto que la concedió, la Orden de 15 de noviembre de 2005 del Consejero de Educación, Universidades e Investigación, recayó desconociendo una de las exigencias impuestas en relación con la obligación de encontrarse el centro prestando servicios de escuela infantil a fecha 1 de enero de 2003, porque acreditado está que en este caso la apertura de la escuela infantil fue de fecha posterior.

Todo ello, en el ámbito del singular proceso jurisdiccional de lesividad promovido, como demandante, por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.'

D. Aplicabilidad de la doctrina citada al presente caso.

En el caso que nos ocupa nos encontramos no ante una declaración de lesividad previa a la impugnación jurisdiccional ( art. 103 LRJAP -PAC) en el que se enmarca la cuestión de la caducidad del procedimiento administrativo, sino ante el procedimiento de revisión administrativa de disposiciones y actos nulos ( art. 102 LRJAP -PAC). Sin embargo, entiende la Sala que la doctrina de la caducidad del procedimiento debe ser igualmente aplicable en materia de plazos, por las siguientes razones:

a. Nos encontramos ante dos instituciones encuadradas en el mismo Título y Capítulo de la LRJAP-PAC, esto es, la revisión de los actos en la vía administrativa que se realiza de oficio por la propia administración;

b. Por tanto en ambos supuestos existe un inicio de la actividad revisora de las propias resoluciones administrativas instada de oficio por la Administración para desdecirse de su actuación previa, siendo la única diferencia sustancial la causa de nulidad que motiva la revisión (nulidad de pleno derecho en el caso del art. 102 y anulabilidad en el del 103);

c. Esta única diferencia motiva un distinto procedimiento que hace que en el primer caso la potestad de autotutela de la Administración permita a esta, dado el tipo de vicio del acto ¿nulidad radical- por su propia autoridad dejar sin efecto el acto, mientras que en el segundo supuesto ¿anulabilidad en caso de que el acto resulte favorable para los interesados- se exige la declaración judicial no tanto por la diferente intensidad del vicio como por el perjuicio que se causa a terceros (cuando la anulabilidad recae sobre actos desfavorables o de gravamen también puede hacerlo la Administración por su propia autoridad ex art. 105.1. LRJAP -PAC);

d. Ahora bien, en las diferencias entre las instituciones de revisión de oficio de los actos no hay nada que justifique un tratamiento diferenciado a nivel procedimental en cuanto a los plazos marcados por la ley para la tramitación del expediente administrativo que conduzca a la resolución del procedimiento y su notificación;

e. En consecuencia resulta aplicable la doctrina jurisprudencial sintetizada en el apartado anterior y consistente en la interpretación de que el plazo de duración del procedimiento de revisión de disposiciones y actos nulos ¿descontando los plazos de suspensión en los términos previstos legalmente- debe abarcar un plazo máximo de tres meses, por aplicación conjunta de los arts. 102.5 y 42.2 y 3, LRJAP -PAC, al tratarse de la regulación de la obligación de resolver en un procedimiento iniciado de oficio en el que el día inicial de cómputo es el del acuerdo de iniciación del procedimiento (art. 42.3.a) y el final, incluyendo la notificación (art. 42.2.), el del transcurso del plazo que marca la ley, que como señala el 102.5 es de tres meses.

f. Cabe concluir así que no es aplicable el alegado art. 58.2. LRJAP -PAC al tratarse el art. 42 norma especial que regula una específica situación, que es el plazo para cumplir la obligación de resolver y notificar en procedimientos iniciados de oficio, frente a la general de notificar en un máximo de diez días desde que se produce un acto.

Resta ahora por verificar si en el caso concreto de autos los plazos del expediente deben determinar su caducidad.

E.Verificación de la concurrencia de la caducidad del expediente que acordó la revisión de oficio.

Tal como afirma la demandante y consta en el expediente, sin que la parte contraria los haya cuestionado, los tiempos de la tramitación del expediente de revisión de oficio de la resolución administrativa responden a estas fechas:

- el expediente de caducidad que termina mediante la Orden de 16/3/2010 del Departamento de Sanidad y Consumo por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 9/6/2006 por la que se concede autorización sanitaria de funcionamiento a 'Gestión de servicios sanitarios XXI, S.L.' se inicia de oficio por Orden del Consejero de 20/10/2009;

- el 20/1/2010 la administración le notifica a la recurrente la resolución de 11/1/2010 por la que suspende el plazo para dictar resolución para la solicitud de informe preceptivo a la Comisión jurídica asesora de Euskadi;

- el informe del COJUA tiene entrada en el Departamento en fecha 15/3/2010;

- el Departamento resuelve acordar la revisión de oficio de la autorización anulándola mediante orden del 16/3/2010;

- la notificación de la resolución tuvo lugar el 24/3/2010.

Teniendo en cuenta lo anterior, entre el 20/10/2009 y el 11/1/2010 habían transcurrido 2 meses y 22 días. El plazo se suspende hasta el 15/3/2010, que finaliza la suspensión por recibirse ese día el informe del COJUA (art. 42.5.c). La Administración resuelve el 16 pero no se notifica hasta el 24. Entre el 16 y el 24 median nueve días, cuando el máximo plazo para notificar eran 8, al resultar así de intercalar el período de suspensión sobre el cómputo de mes a mes inicial, como establece el art. 48.2. LRJAP -PAC.

La consecuencia de todo ello es que debe acogerse este primer motivo impugnatorio y en consecuencia declarar caducado el expediente de revisión de oficio iniciado por la administración, por lo que la resolución de él dimanante debe ser declarada contraria a derecho por exceder el plazo máximo de resolución e incurrir en vicio de nulidad por ello conforme al art. 63.1. LRJAP -PAC.

La acogida de este motivo del recurso hace innecesario el análisis del resto de motivos formulados en la demanda.

Cuarto-. Consecuencias de la aplicación del razonamiento expuesto en esta resolución.

La argumentación expuesta en el FJ precedente debe conducir a la estimación total de las pretensiones actoras, procediendo así este Tribunal a declarar la disconformidad a Derecho de la resolución recurrida y en consecuencia a anularla ( art. 63.1. LRJAP -PAC y 71.1.a. LJC-A).

Quinto-. Sobre las costas del procedimiento.

No se aprecia que concurra ninguno de los supuestos previstos en el artículo 139.1 de la LJC-A , por lo que no procede efectuar expresa imposición sobre las costas devengadas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN del presente recurso contencioso-administrativo nº 577/2010 interpuesto contra la Orden de 16/3/2010 del Departamento de Sanidad y Consumo por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 9/6/2006 por la que se concede autorización sanitaria de funcionamiento a 'Gestión de servicios sanitarios XXI, S.L.', debemos:

Primero:declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida que, en consecuencia, anulamos.

Segundo:no efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas devengadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deDIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0577 10, de undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.